Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.11.2002, Az. X ZR 176/01

BUNDESGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]/01vom12. November 2002in der [X.]:[X.] : [X.]: [X.] 1981 § 86 Abs. 2; ZPO § 42a)Der [X.] des § 86 Abs. 2 Nr. 2 [X.] kann nicht auf die Be-teiligung eines [X.]s in einem Patentverletzungsverfahren ausgedehntwerden.b)Bei der Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents mit Rücksicht aufden zur Zeit seiner Anmeldung bestehenden Stand der Technik handelt essich um eine im Rahmen des Verletzungsverfahrens typisch auftretende Artder Vorbefassung mit Rechtsfragen, die für sich eine Ablehnung wegen [X.] der Befangenheit grundsätzlich nicht rechtfertigt.[X.], [X.]. v. 12. November 2002 - [X.]/01 - [X.] Zivilsenat des [X.] hat am 12. November 2002durch den Vorsitzenden [X.] [X.] und die [X.] Prof. Dr. Jestaedt,Scharen, die [X.]in [X.] und den [X.] [X.]:Das Ablehnungsgesuch der Klägerin vom 24. Mai 2002 gegen den[X.] am [X.]wird zurückgewiesen.Gründe:[X.] Die Klägerin begehrt mit der Berufung die Nichtigerklärung des Streit-patents. Sie hat die vorliegende und vom [X.] [X.] erhoben, nachdem sie vor dem [X.]wegenVerletzung des Streitpatents in Anspruch genommen und verurteilt worden ist.An der Entscheidung hat der abgelehnte [X.] mitgewirkt, der zum Zeitpunktder Entscheidung im [X.] Vorsitzender [X.] der für den Ver-letzungsstreit zuständigen Patentstreitkammer war.I[X.] Der abgelehnte [X.] ist entgegen dem Vorbringen der [X.] bereits kraft Gesetzes von der Ausübung des [X.]amts im [X.] [X.] 3 -1. Es kann offenbleiben, ob für die Ausschließung von [X.]n von [X.] des [X.]amts im [X.] unmittelbar oderüber § 86 [X.] in entsprechender Anwendung auf die §§ 41 bis 44, 47 bis 49ZPO zurückzugreifen ist. Auch dann scheidet eine Ausschließung des abge-lehnten [X.]s aus; andere Rechtsgrundlagen für eine Ausschließung sindnicht ersichtlich. Nach der hier allein in Betracht zu ziehenden Regelung in§ 41 Nr. 6 ZPO ist ein [X.] von der Ausübung des [X.]amts ausge-schlossen, wenn er in einem früheren Rechtszug bei dem Erlaß der angefoch-tenen Entscheidung mitgewirkt hat. Gegenstand des vorliegenden Verfahrensist nicht die Entscheidung im [X.], sondern die Entscheidungdes [X.]s im Patentnichtigkeitsverfahren. Da der abgelehnte[X.] an der Entscheidung des [X.]s im [X.] nicht mitgewirkt hat, ist er nicht nach § 41 Nr. 6 ZPO von der Ausübung des[X.]amts im vorliegenden [X.] ausgeschlossen.2. Entgegen der Auffassung der Klägerin kann der [X.] des§ 86 Abs. 2 Nr. 2 [X.] nicht auf die Beteiligung eines [X.]s in einem Pa-tentverletzungsverfahren ausgedehnt werden. Das Patentverletzungsverfahrenist durch die Bindung des [X.]s an das erteilte Patent gekennzeichnet. Esist daher kein Verfahren, in dem der [X.] wie im [X.] oder Ein-spruchsverfahren mit der Frage des Bestands des Patents befaßt wird. Daß [X.] gegebenenfalls im Rahmen einer Prognose über [X.] des [X.] zu entscheiden sein kann, wenn es - wiehier - um eine Aussetzung des Verfahrens geht, führt zu keiner anderen Beur-teilung.- 4 -II[X.] Das Ablehnungsgesuch ist auch unbegründet, soweit die Klägerinden [X.] wegen Besorgnis der Befangenheit ablehnt. Die Klägerin legt kei-nen Grund dar, der Mißtrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten[X.]s rechtfertigen könnte (§ 42 ZPO, § 86 [X.]).Allein aus dem Umstand, daß die Klägerin unter Mitwirkung des abge-lehnten [X.]s im erstinstanzlichen [X.] mit ihrem Vorbringenzum Stand der Technik und daraus resultierend mit ihrem Vorbringen zumSchutzbereich des Streitpatents nicht durchgedrungen ist, läßt sich ein Ableh-nungsgrund nicht herleiten. Die prozeßrechtlich typische Mitwirkung des Rich-ters an einem früheren Verfahren, das zu einer der [X.] ungünstigen Ent-scheidung geführt hat, rechtfertigt für sich die Ablehnung wegen Besorgnis [X.] grundsätzlich nicht (vgl. [X.]/Vollkommer, ZPO, 23. Aufl., § 42Rdn. 15). Bei der Bestimmung des Schutzbereichs eines Patents mit Rücksichtauf den zur Zeit seiner Anmeldung bestehenden Stand der Technik handelt essich um eine im Rahmen des Verletzungsverfahrens typisch auftretende Art derVorbefassung mit Rechtsfragen, die nicht nur Gegenstand des [X.], sondern auch Gegenstand eines [X.] sind oderwerden können (vgl. [X.].[X.]. v. 30.1.1986 - [X.]/84, [X.], [X.]). Ein Fall prozeßrechtlich atypischer Vorbefassung (dazu Zöl-ler/Vollkommer, aaO, § 42 ZPO Rdn. 17), wie er im Bereich des Verfahrens vordem Patentgericht durch § 86 Abs. 2 [X.] geregelt wird, liegt - wie bereitsausgeführt - nicht vor.- 5 -Anhaltspunkte, die aus dem persönlichen Verhalten des [X.]s [X.] aus der Sicht einer vernünftigen Prozeßpartei einenGrund zur Besorgnis der Befangenheit rechtfertigen könnten, legt die [X.] dar.MelullisJestaedtScharen[X.]Asendorf