Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.07.2013, Az. II ZR 9/12

BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
Urteil
II ZR 9/12
Verkündet am:
9. Juli
2013
Vondrasek,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
nein
[X.]R:
ja
[X.] § 278, § 280, § 311 Abs. 2
a)
Ein Treuhandkommanditist, der auch eigene Anteile an der [X.] hält, haftet bei einer Verletzung der Aufklärungspflicht gegenüber den [X.] wie ein Gründungsgesellschafter. Ein Verschulden eines [X.] ist ihm nach §
278 [X.] zuzurechnen.
b)
Vorstrafen der mit der Verwaltung des Vermögens einer Anlagegesellschaft betrauten Person sind jedenfalls dann zu offenbaren, wenn die abgeurteilten Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern.
[X.], Urteil vom 9. Juli 2013 -
II ZR 9/12 -
Kammergericht

[X.]

-
2
-
Der I[X.] Zivilsenat des [X.] hat im schriftlichen Verfahren, in dem bis zum 14.
Juni
2013 Schriftsätze eingereicht werden konnten, durch [X.]
Dr.
Bergmann,
[X.]
Strohn, die Richterin Dr.
Reichart sowie
die Richter Dr.
Drescher und Born

für Recht erkannt:
Auf die Revision des [X.] zu 3 wird
das Urteil des 23. Zivil-senats des [X.] vom 8. Dezember 2011
aufgehoben.
Der Rechtsstreit wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.

Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger beteiligte sich mit Beitrittserklärungen vom 15. Oktober 2004 und 3. Mai 2005 über die T.

mbH Steuerberatungsgesellschaft H.

(frühere Beklagte zu 3)
als Treu-händerin an der Z.

J.

GmbH & Co. Prozesskostenfonds KG (im [X.]: Z.

J.

) und der D.

J.

GmbH & Co. Prozesskosten-fonds KG (im Folgenden: D.

J.

) mit Einlagen in Höhe von 50.000
[X.]
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ten und deren Geschäftsbesorgerin ist die J.

AG (Beklagte zu 1), Kom-plementärin die J.

Verwaltungs GmbH, eine 100
%-ige Tochtergesell-schaft der [X.] zu 1. Deren Vorstandsvorsitzender und zugleich Ge-schäftsführer der J.

Verwaltungs GmbH war M.

H.

(Beklagter zu 2).
Das Angebot zum Abschluss eines [X.] gab der Anleger aufgrund eines Prospekts durch Unterzeichnung einer vorformulierten [X.] ab. Diese sollte an die [X.] geschickt und von dort an die Treuhänderin weitergeleitet werden. Angenommen wurde die [X.] jeweils von der Treuhänderin und der [X.].
Der Beklagte zu 2, gegen den am 18. Februar 2009 Anklage wegen mehrfacher Untreue und Urkundsdelikten erhoben wurde, ist ausweislich der Eintragungen im [X.] vorbestraft.
Der Kläger ist der Auffassung, dass er über diese Vorstrafen von den [X.] zu 1 und 2, aber auch von der Treuhänderin hätte informiert werden müssen. Da das nicht geschehen ist, verlangt er mit seiner Klage -
soweit jetzt noch von Bedeutung -
Rückzahlung der Einlagen nebst Agio und Zinsen abzüg-lich erhaltener Ausschüttungen,
und zwar hinsichtlich der Beteiligung an der Z.

J.

.

J.

nebst Zinsen, Zug um Zug gegen Übertragung seiner
Rechte aus den [X.], sowie
die Feststellung, dass die [X.] zum Ersatz aller weiteren
Schäden verpflichtet sind.
Das [X.] hat die [X.] zu 1 und 2 antragsgemäß verurteilt, die Klage gegen die Treuhänderin dagegen abgewiesen. Auf die Berufung des [X.] hat das Berufungsgericht auch der Klage gegen die Treuhänderin statt-2
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gegeben. Hiergegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene [X.] der Treuhänderin.
Über deren Vermögen ist im Laufe des Revisionsverfahrens das Insol-venzverfahren eröffnet worden. Der Beklagte zu 3 als Insolvenzverwalter hat den Rechtsstreit aufgenommen
und beantragt, seinen Widerspruch
gegen die
zur Insolvenztabelle angemeldete
Klageforderung für begründet zu erklären.
Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen,
und
vorsorglich,
unter Be-zugnahme auf die Anmeldung einer Schadensersatzforderung aus der Beteili-gung in Höhe von 43.0732s-die Klageforderung in dieser Höhe im Insolvenzver-fahren über das Vermögen der Schuldnerin
zur Insolvenztabelle festzustellen.

Entscheidungsgründe:
Die Revision hat
Erfolg.
Allerdings hat
das Berufungsgericht die
Klage gegen die frühere [X.] zu 3
zu Recht für begründet erachtet.
Gleichwohl ist das Berufungsurteil nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufzu-heben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil der [X.] nach der zulässigen Antragsänderung im Revisionsverfahren nicht mehr auf den vom Berufungsgericht zuerkannten Inhalt lauten kann und der Rechtsstreit insoweit noch nicht zur Endentscheidung reif ist.
[X.] Nachdem während des Revisionsverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin das Insolvenzverfahren eröffnet worden ist, sind noch [X.] zu treffen, die dem Tatrichter obliegen.

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1. Die Änderung des Antrags des [X.] zu 3
nach Eröffnung des [X.] über das Vermögen der Schuldnerin
dahin, seinen [X.] gegen die zur Insolvenztabelle angemeldete Klageforderung für begrün-det zu erklären, ist auch in der Revisionsinstanz zulässig (vgl. [X.], Beschluss vom 29. Juni 1994 -
VIII ZR 28/94, [X.], 1193).
2. Auf den geänderten Antrag ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, weil nach den bisherigen Feststellungen weder der Widerspruch des [X.] zu 3
als unbegründet zu-rückgewiesen werden kann noch die Klageforderungen zur
Insolvenztabelle festgestellt werden können.
a) Der Beklagte zu 3 hat zur Begründung seines nach Aufnahme des Rechtsstreits in der Revisionsinstanz
gestellten Antrags, seinen Widerspruch venztabelle angemeldete [X.] für begründet zu erkläInsolvenztabelle angemeldet und er, der Beklagte zu 3,
habe sie bestritten, [X.] allerdings den genauen Inhalt der Anmeldung im Hinblick auf die vom [X.] im angefochtenen Urteil zugesprochenen Ansprüche im Einzelnen darzulegen. Aus dem vom Kläger vorgelegten Auszug aus der Insolvenztabelle ergibt sich lediglich die Anmeldung einer bezifferten Schadensersatzforderung einschließlich Zinsen und Kosten in Höhe von insgesamt 57.320,95

, die hin-sichtlich des [X.] dem zuerkannten [X.] hin-sichtlich der Beteiligung an der Z.

J.

entspricht. Ob und mit welchem Inhalt hinsichtlich der übrigen Ansprüche, die das Berufungsgericht zuerkannt hat (Zahlungsanspruch hinsichtlich der Beteiligung an der D.

J.

, Fest-stellung der Pflicht zum Ersatz sonstiger
Schäden) weitere Anmeldungen zur Insolvenztabelle erfolgt sind und der Beklagte zu 3
widersprochen hat, lässt sich dem Vorbringen
der Parteien
in der Revisionsinstanz
dagegen nicht ent-nehmen.

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b) Diese weiteren Ansprüche könnten im Übrigen
nur dann
zur Insol-venztabelle festgestellt werden, wenn sie in Geld umgerechnet worden wären.
Mit der Zug um [X.] könnte der Schadensersatzanspruch bezüglich der Beteiligung an der D.

J.

nach dem insolvenzrechtlichen Grundsatz der gleichmäßigen Befriedigung der Gläubiger aus der Masse nicht zur Insolvenztabelle angemeldet werden. [X.] sind nur -
gegebenen-falls nach Umrechnung gemäß § 45 Satz 1 [X.] -
auf Geld gerichtete [X.], die sich für die Berechnung der Quote
eignen ([X.], Beschluss vom 19.
April 2011 -
II ZR 263/10, [X.] 2011, 750 Rn. 7 ff. [X.]).
Hinsichtlich der Pflicht zur Freistellung des [X.] von sämtlichen weite-ren Schäden gilt gleichfalls, dass allenfalls die Feststellung eines nach § 45 Satz 1 [X.] umgerechneten Zahlungsanspruchs erfolgen kann.
c) Soweit
der Kläger die Forderung eines
(bezifferten) [X.] hinsichtlich der Beteiligung an der Z.

J.

mit dem vollen Zahlungsbetrag ohne die
beantragte und vom Berufungsgericht [X.] um [X.]
angemeldet hat, hängt die Entscheidung von dem Wert der Zug um Zug zu übertragenden Beteiligung ab.
Denn die Ein-schränkung des Zahlungsanspruchs durch die Zug um Zug zu leistende Über-tragung der Rechte aus der
Beteiligung stellt einen Anwendungsfall der den Anspruch unmittelbar betreffenden Vorteilsausgleichung dar
(vgl. [X.], Urteil vom 15.
Januar
2009 -
III ZR 28/08, [X.], 870 Rn.
14).

Im vorliegenden Fall kommt daher in Betracht, den
Wert der Zug um [X.] in entsprechender Anwendung des §
45 Satz 1 [X.] auf einen Geldbetrag zu schätzen und von dem Schadensersatzbetrag abzuziehen (zur Abgrenzung zu § 103 [X.] s. [X.], Urteil vom 23.
Oktober
2003 -
IX
ZR 165/02, [X.], 2379 ff.). Der Insolvenzverwalter hat geltend gemacht, die Beteiligung sei jedenfalls nicht wertlos. Da somit nach dem gemäß
§ 559 Abs.
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ZPO der revisionsrechtlichen Beurteilung unterliegenden Vorbringen der [X.] nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, dass die Beteiligung wertlos ist, und die Parteien dies in der Revisionsinstanz auch nicht unstreitig gestellt haben, bedarf es insoweit der weiteren Aufklärung durch den Tatrichter.
I[X.] Für das weitere Verfahren weist der Senat darauf hin, dass das [X.] der Klage -
vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
-
zu Recht stattgegeben
hat.
1. Das Berufungsgericht hat seine Entscheidung im Wesentlichen wie folgt begründet:
Die Schuldnerin hafte nach den Grundsätzen der Prospekthaftung im weiteren Sinne auf Schadensersatz, weil sie sowohl als [X.]erin der [X.] als auch als Treuhänderin verpflichtet gewesen sei, den Klä-ger über die Vorstrafen des [X.] zu 2 aufzuklären. Jedenfalls auf die [X.] mit vermögensrechtlichem Hintergrund habe hingewiesen werden [X.]. Der Kläger habe ein entsprechendes Informationsinteresse, weil
er dem [X.] zu 2 sein Geld anvertraut habe. Dem könne angesichts der großen Zahl der Vorstrafen das [X.] des [X.] zu 2 nicht entgegengehalten werden. Auch folge aus § 7 Abs. 1 Satz 1 der am [X.] 2011 in [X.] getretenen Vermögensanlagen-Verkaufsprospektverordnung ([X.]) nicht, dass andere als die dort genannten
Vorstrafen nicht offenbart werden müssten.
Die Schuldnerin sei auch passivlegitimiert. Das folge unabhängig von der Frage, ob sie Gründungsgesellschafterin sei, jedenfalls aus ihrer Stellung als [X.]erin vor Beginn des Vertriebs und beziehe sich auch auf [X.], die -
wie hier der Kläger
-
im Innenverhältnis wie ein Kommanditist gestellt
worden seien. Ebenso sei die Schuldnerin auch in ihrer Eigenschaft als Treu-händerin zur Aufklärung verpflichtet gewesen.
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Der Hinweis im Prospekt auf die fehlende Prüfung durch die Schuldnerin ändere an der Haftung nichts. Zum einen könne man sich nicht mittels einer solchen Klausel der Haftung entziehen. Zum anderen sei die Klausel [X.] und auch deshalb unwirksam.
Die Schuldnerin habe den Informationsmangel auch zu vertreten. [X.] sei ihr das Verschulden der J.

Verwaltungs GmbH und damit des [X.] zu 2 als deren Geschäftsführer nach § 278 [X.] zuzurechnen.
2. Diese Ausführungen halten revisionsgerichtlicher Kontrolle stand. Die Insolvenzmasse haftet dem Kläger auf Schadensersatz wegen Verletzung von Aufklärungspflichten im Zusammenhang mit den
Fondsbeitritten
-
vorbehaltlich der noch zu treffenden insolvenzrechtlichen Feststellungen (s. Rn.
12
ff.).
a)
Die Schuldnerin war aufgrund ihrer Stellung als [X.]erin der [X.]en zur Aufklärung des [X.] über die Vorstrafen des [X.] zu 2 verpflichtet.
aa) Die Prospekthaftung im weiteren Sinne ist ein Anwendungsfall der Haftung für Verschulden bei Vertragsschluss nach § 280 Abs. 1, 3, §§ 282, 241 Abs.
2, § 311 Abs. 2 [X.] (st. Rspr., s. etwa [X.], Urteile vom 23.
April 2012 -
II
ZR 75/10, [X.], 1342 Rn. 9
und
[X.], [X.], 1231 Rn. 23). Danach obliegen dem, der selbst oder durch einen Verhandlungsgehilfen einen Vertragsschluss anbahnt, gewisse Schutz-
und Aufklärungspflichten gegenüber seinem Verhandlungspartner, bei deren Verletzung er auf Schadensersatz haf-tet ([X.]/[X.], 5. Aufl., § 311 Rn. 112). Diese Haftung wird -
wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat
-
durch die spezialge-setzlichen Formen der Prospekthaftung nicht außer [X.] gesetzt (Suchomel, NJW 2013, 1126, 1129
ff.; [X.], [X.], 193, 204; [X.] in [X.]/Schütze,
Handbuch des Kapitalanlagerechts, 3.
Aufl., §
15 Rn.
187, [X.], NJW 2009, 1, 3; zur Haftung von Wirtschaftsprüfern s. [X.], Urteil 22
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vom 21. Februar 2013 -
III ZR 139/12, [X.], 935 Rn. 13; s. auch [X.], Ur-teil vom 21. März 2013 -
III ZR 182/12, [X.], 921 Rn. 23).
Abgesehen von dem Sonderfall des § 311 Abs. 3 [X.], in dem auch ein Dritter haften kann, wenn er in besonderem Maße Vertrauen für sich in [X.] genommen hat, trifft die Haftung aus Verschulden bei Vertragsschluss denjenigen, der den Vertrag im eigenen Namen abschließen will ([X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II
ZR
211/09, [X.], 1231 Rn. 23). Das sind bei einem Beitritt zu einer Kommanditgesellschaft grundsätzlich die
schon beigetretenen [X.]er.
Denn der Aufnahmevertrag wird bei einer Personengesellschaft zwischen dem neu eintretenden [X.]er und den [X.]n [X.] ([X.], Urteil vom 23. April 2012 -
II ZR 75/10, [X.], 1342 Rn. 9). Die Komplementärin kann dabei bevollmächtigt werden, im Namen der übrigen [X.]er zu handeln, was hier in § 5 Abs. 5 der [X.]sverträge [X.] ist.
Bei einer Publikumsgesellschaft -
wie hier bei den [X.]en -
ist eine Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss nur insoweit
aus[X.], als
sie sich gegen [X.] richten würde, die nach der Gründung der [X.] rein kapitalistisch beigetreten sind und auf die [X.] und die Beitrittsverhandlungen und -abschlüsse erkennbar [X.] Einfluss haben ([X.], Urteil vom 24. April 1978 -
II ZR 172/76, [X.]Z 71, 284, 286; Urteil vom 30.
März
1987 -
II ZR 163/86, [X.], 912, 913; Urteil vom 19.
Juli 2004
-
II ZR 354/02, [X.], 1706, 1707; Urteil vom 20.
März 2006 -
II ZR 326/04, [X.], 849 Rn. 7). Sie sind in der Regel bei ihrem [X.] ebenso nicht ordnungsgemäß über die Risiken der Anlage aufgeklärt [X.] wie die Neugesellschafter. Es wäre deshalb unbillig, wenn bei dieser Sach-lage die früher beigetretenen [X.] den später beigetretenen haften würden.
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Ein solcher Ausnahmefall liegt hier entgegen der Ansicht der Revision nicht vor. Dabei kann offen bleiben, ob die Schuldnerin zu den Gründungs-kommanditisten der [X.]en gehört. Denn jedenfalls war sie schon [X.]erin, als sich die ersten Anleger an den [X.]en betei-ligt haben. Diese [X.]erstellung erschöpfte sich auch nicht in dem [X.] Halten von Beteiligungen der Treugeber. Die Schuldnerin hielt vielmehr auch jeweils einen eigenen Anteil. Damit
war sie nicht nur [X.], so dass offen bleiben
kann, ob ein Treuhandgesellschafter, der ausschließlich als solcher beteiligt ist, einem geringeren Pflichtenkatalog unter-liegt. Die Schuldnerin haftet vielmehr -
auch
-

Ihr kommen die Haftungserleichterungen für rein kapitalistische
Anleger nicht zugu-te. Anders als jene verfolgt
sie nicht ausschließlich [X.]. Sie erhält für ihre Dienste
nach §
11 der
[X.]
ein einmaliges Entgelt und sodann
eine
jährliche Vergütung. Auch war sie
nicht -
wie ein nur kapitalistisch beteiligter [X.]
-
erkennbar von jedem Einfluss auf die [X.] und die Einwerbung von neuen [X.]ern [X.]. Unabhängig von der Frage, ob sie tatsächlich auf die Gestaltung des Ge-sellschafts-
und des [X.] Einfluss genommen hat,
war das [X.] ihrer Einbindung in die [X.]sstruktur jedenfalls aus der Sicht
der Anleger nicht ausgeschlossen. Die Anleger mussten daher auch nicht davon ausgehen, dass die Schuldnerin zu
ihrem [X.]sbeitritt und
ihrer Tätig-keit als Treuhänderin ausschließlich mit den Informationen gewonnen worden war, die sich aus dem Prospekt ergaben. Zumindest aber hatte die Schuldnerin
insoweit einen eigenen Handlungsspielraum, als sie die Angebote auf [X.] von [X.]n annehmen oder ablehnen konnte und ohne ihre Annahmeerklärung solche Verträge nicht zustande kommen konnten.
Dass der Kläger nicht -
unmittelbar
-
als Kommanditist, sondern nur mit-telbar über die Schuldnerin als Treuhänderin beteiligt werden wollte
-
wie das 29
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Berufungsgericht festgestellt hat und was die Revision daher ohne Erfolg in Frage stellt (vgl. [X.], Urteil vom 8. Januar 2007 -
II ZR 334/04, NJW-RR 2007, 1434 Rn. 11) -, ist für die Haftung der Schuldnerin als [X.]erin der [X.]en ebenfalls ohne Bedeutung. Denn aufgrund der [X.] in § 6 der [X.]sverträge und § 8 der [X.] sollte der Kläger im Innenverhältnis so gestellt werden, als wäre er -
unmittelbarer
-
[X.]er (vgl. [X.], Urteil vom 14.
Mai
2012 -
II
ZR 69/12, [X.], 1289 Rn. 17 f.; Urteile vom 23. April 2012 -
II ZR 75/10, [X.], 1342 Rn. 9 und [X.], [X.], 1231 Rn. 10; Urteil vom 13.
Juli 2006 -
III ZR 361/04,
[X.], 1631 Rn. 10; Urteil vom 20. März 2006 -
II ZR 326/04, [X.], 849 Rn. 7). Dann aber würde ihm die Schuldnerin -
in ihrer Eigenschaft als [X.]in
-
persönlich für Verletzungen der vor-vertraglichen Aufklärungspflicht auf Schadensersatz haften.
Dass
die Beitrittsinteressenten neben dem [X.] die [X.] hatten, auch als -
unmittelbare
-
[X.]er den [X.]en beizutreten, spielt keine Rolle. Denn jedenfalls war die Schuldnerin für den Großteil der Anleger, die nur treuhänderisch beitreten wollten, notwendige Ver-tragspartnerin (vgl. [X.], Urteil vom 15.
Juli 2010 -
III ZR 321/08, [X.], 1801 Rn. 9).
bb) Auf die Vorstrafen des [X.] zu 2 hätte
der Kläger
in dem Emis-sionsprospekt oder auf andere Weise hingewiesen werden müssen.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats muss einem Anleger für seine [X.] ein richtiges Bild
über das Beteiligungsobjekt vermit-telt werden, d.h. er muss über alle Umstände, die für seine Anlageentscheidung von wesentlicher Bedeutung sind oder sein können, verständlich und [X.] aufgeklärt werden, wozu auch eine Aufklärung über Umstände gehört, die den Vertragszweck vereiteln können (s. etwa [X.], Urteil vom 23.
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II
ZR 211/09, [X.], 1231 Rn.
13 [X.]). Dazu gehörte es hier, über die Vorstrafen des für die Verwaltung des Fondsvermögens zuständigen [X.] zu 2 zu informieren.
Eine derartige Offenbarungspflicht besteht jedenfalls dann, wenn die [X.] Straftaten nach Art und Schwere geeignet sind, ein Vertrauen der Anleger in die Zuverlässigkeit der betreffenden Person zu erschüttern. Das hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei angenommen. Es ging nicht nur um ver-einzelt gebliebene Verurteilungen und auch nicht um Verurteilungen, die nur andere als Vermögensdelikte betrafen. Vielmehr war der Beklagte zu 2
unter anderem wegen Eigentumsdelikten, mehrfachen Betruges, Meineids, mehrfa-cher Beitragsvorenthaltung und
Insolvenzverschleppung
verurteilt worden. Die Fülle der Vorstrafen und der Umstand, dass sich der Beklagte zu 2 trotz zum Teil vollzogener Freiheitsstrafen nicht von der Begehung weiterer Straftaten hatte
abhalten
lassen, stellt eine Information dar, die von ausschlaggebender Bedeutung für den Entschluss der Anleger war, ihr Geld gerade dem [X.]
zu 2 anzuvertrauen. Dass die Strafen noch nicht ausreichten, um den [X.] zu 2 von dem Amt des Geschäftsführers einer GmbH oder des Vorstands einer Aktiengesellschaft nach § 6 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 GmbHG, § 76 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3, Satz 2 AktG für die Dauer von fünf Jahren auszuschließen, ist für die Aufklärungspflicht ebenso wenig von Bedeutung wie die Frage, ob und in-wieweit die Strafen auch nach §
7 Abs.
1 Satz
1 Nr.
4, 5 [X.]
in einem Verkaufsprospekt nach §
1 Abs.
2 VermAnlG zu offenbaren gewesen wären. Zum einen handelt es sich nach § 2 Abs. 1 Satz 2 [X.] bei dieser Aufzählung lediglich
um Mindestangaben, zum anderen betrifft sie nur die spezialgesetzlich angeordnete Prospekthaftung nach §§ 1, 6 ff. VermAnlG, nicht dagegen die Prospekthaftung im weiteren Sinne, also die Haftung wegen Verschuldens bei Vertragsschluss.

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b)
Dass der Aufklärungsmangel für den Abschluss der [X.] durch den Kläger ursächlich geworden ist und dass der Kläger dadurch einen Schaden in der geltend gemachten Höhe erlitten hat, ist vom Berufungs-gericht rechtsfehlerfrei festgestellt worden. Dagegen wehrt sich die Revision nicht.
c)
Ob die Schuldnerin ein persönliches Verschulden an der Aufklärungs-pflichtverletzung trifft, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann offen bleiben. Denn jedenfalls ist ihr das Verschulden der J.

Verwaltungs GmbH und ihres Geschäftsführers, des [X.] zu 2, nach § 278 [X.] zuzu-rechnen.
Für eine Zurechnung des Verschuldens eines Verhandlungsgehilfen
nach §
278 Satz 1 [X.] reicht es aus, dass der spätere Vertragspartner -
hier die Schuldnerin hinsichtlich der im Innenverhältnis einer Beteiligung als Gesell-schafter gleichstehenden [X.]
-
die Vertragsverhandlungen nicht selbst führt und dabei auch nicht selbst die etwaigen Aufklärungspflichten er-füllt, sondern sich dazu der Hilfe eines anderen bedient ([X.], Urteil vom 14.
Mai 2012 -
II ZR 69/12, [X.], 1289 Rn. 10; Urteil vom 21.
September 1987 -
II ZR 265/86, NJW-RR 1988, 161). Der Verhandlungsgehilfe muss ent-gegen der
Auffassung der Revision keine Abschlussvollmacht haben ([X.], Urteil vom 8.
Dezember
1989 -
V
ZR
259/87, NJW 1990, 1661, 1662; [X.]/Kindl, [X.], 13. Aufl., § 311 Rn. 24). Entscheidend ist allein, dass er nach den tatsächlichen Gegebenheiten des Falles mit dem Wissen des Schuldners bei der Erfüllung einer diesem obliegenden Verbindlichkeit als dessen [X.] tätig wird ([X.], Urteil
vom 8.
Februar
1974 -
V
ZR
21/72, [X.]Z 62, 119, 124, Urteil vom 9.
Oktober
1986 -
I
ZR
138/84, [X.]Z 98, 330, 334; Urteil vom 3.
Mai 2011 -
XI ZR 373/08, [X.], 1465 Rn. 24).

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Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt. Die Schuldnerin hat sich nach den Feststellungen des Berufungsgerichts bei der Anwerbung von Anlegern als Treugeber oder -
unmittelbare
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[X.]er der Komplementärin als Ver-handlungs-
und damit Erfüllungsgehilfin im Sinne des
§
278 Satz
1 [X.] be-dient. Diese wiederum hat die Beklagte zu 1 mit der Durchführung der Ver-tragsanbahnungen beauftragt (vgl.
[X.], Urteil vom 14.
Mai
2012 -
II
ZR 69/12, [X.], 1289 Rn. 14). Der Beklagte zu 3 kann sich daher nicht auf fehlendes eigenes Verschulden der Schuldnerin berufen.
Ob der Vorstandsvorsitzende der [X.] zu 1 und zugleich Ge-schäftsführer der Komplementärin der [X.]en, nämlich der [X.] zu 2, um dessen
Vorstrafen es geht, selbst gehandelt hat,
kann offen bleiben.
Jedenfalls wäre sein Wissen von den Vorstrafen den beiden Gesell-schaften in entsprechender Anwendung der
§§ 166, 31
[X.] zuzurechnen (vgl. [X.], Urteil vom 2.
Februar
1996 -
V
ZR
239/94, [X.]Z 132, 30, 37). Dabei spielt keine Rolle, ob es sich bei den Vorstrafen um privat erlangte Kenntnisse des [X.] zu 2 handelt. Zwar wird im Schrifttum die Meinung vertreten, dass privat erlangtes Wissen eines Organmitglieds der [X.] nur dann zuzurechnen
sei, wenn der Wissensträger selbst gehandelt habe (Fleischer, NJW 2006, 3239, 3242; [X.], [X.], 281, 283; s. auch [X.], Urteil vom 9.
April
1990 -
II
ZR
1/89, [X.], 636, 637 [X.]; Urteil vom 30.
April
1955 -
II
ZR
5/54, [X.], 830, 832). Ob dem zu folgen ist, kann jedoch offenblei-ben. Denn diese Einschränkung
kann jedenfalls
dann nicht gelten, wenn es sich bei dem privat erlangten Wissen um einen Umstand handelt, der für den Erfolg des [X.]sunternehmens von ganz wesentlicher Bedeutung und bei je-dem [X.] zu beachten ist. Das ist hier der Fall. Auf die Vorstrafen des [X.] zu 2 ist bei jeder Werbung eines Anlegers hinzuweisen, und [X.] steht und fällt der Erfolg der [X.]en.

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-

d)
Die Haftung der Schuldnerin ist nicht durch den Inhalt der Beitrittser-klärungen
ausgeschlossen. Dort heißt es:
[X.] ist bewusst, dass der Treuhänder und die Rechtsanwälte nicht für die Plausibi-lität des Angebots haften und sie die Beteiligung nicht geprüft haben.
Diese Klausel unterliegt der [X.] Kontrolle, da es sich nicht um eine gesellschaftsvertragliche Regelung handelt und daher die Be-reichsausnahme des
§
310 Abs.
4 [X.] nicht einschlägig ist. Das hat der Senat für eine Verjährungsklausel in
einem Emissionsprospekt ausgesprochen ([X.], Urteil vom 23.
April
2012 -
II
ZR
211/09, [X.], 1231 Rn. 41 [X.]). Es gilt für eine Haftungsfreizeichnungsklausel in einem vorformulierten Angebot zum Abschluss eines [X.] ebenso.
Wie der Senat ebenfalls schon
entschieden hat, sind derartige formular-mäßige Freizeichnungsklauseln
wegen der grundlegenden Bedeutung der Auf-klärungspflicht für den Schutz der Investoren nach §
307 Abs. 1 [X.] bzw. § 9 [X.] nichtig ([X.], Urteil vom 14. Januar 2002 -
II
ZR 41/00, NJW-RR
2002, 915 Rn.
24; s. auch [X.], Urteil vom 11. Dezember 2003 -
III ZR 118/03, [X.], 414, 415 f.; Urteil vom 19. November 2009 -
III ZR 108/08, [X.]Z 183, 220 Rn. 11 ff.). Sie benachteiligen die Anleger entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Das gilt hinsichtlich der Haftung für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (s. § 309 Nr. 7b [X.]) ebenso wie hinsichtlich der Haftung für leichte Fahrlässigkeit. Damit kann offen
bleiben, ob die Klausel hier -
da nur die Plausibilität der Anlage angesprochen wird
-
überhaupt an-wendbar wäre.
Das Gleiche gilt für den Haftungsausschluss in §
12 Abs.
3 der
Treu-handverträge.
Auch diese Klausel ist unwirksam.

40
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43
-
16
-

e)
Die in § 6 Abs. 8 der [X.]sverträge
geregelte Ausschlussfrist von sechs Monaten steht dem Schadensersatzanspruch gegen den [X.] zu 3 ebenfalls nicht entgegen.
Die Klausel schließt -
ebenso wie eine entsprechende Verjährungsver-kürzung (s. [X.], Urteil vom 23.
April
2012 -
II
ZR
211/09, [X.], 1231 Rn.
41)
-
die Haftung auch für grobes Verschulden mittelbar aus. Als Begren-zung der Haftung für grobe Fahrlässigkeit im Sinne des [X.] nach §
309 Nr.
7b [X.] sieht der [X.] in ständiger Rechtsprechung auch eine generelle Verkürzung der Verjährungsfrist an ([X.], Urteil vom 29.
Mai 2008 -
III ZR 59/07, [X.], 1481 Rn. 34 f.; Urteil vom 6. November 2008 -
III
ZR
231/07, [X.], 1430
Rn.
17; Urteil vom 18.
Dezember
2008 -
III
ZR 56/08, NJW-RR 2009, 1416 Rn. 20 f. [X.]; Urteil vom 23. Juli 2009 -
III ZR 323/07, juris Rn. 8). Die Anordnung einer Ausschlussfrist
befasst sich zwar nicht unmittelbar mit der Frage des Haftungsmaßes. Da sie aber keine Aus-nahme enthält, ist davon auszugehen, dass alle Ansprüche unabhängig von der Art des Verschuldens erfasst werden. [X.] führt die generelle Einführung einer Ausschlussfrist also dazu, dass sich die [X.] nach Fristablauf auf die Ausschlussfrist hinsichtlich aller etwaigen Schadensersatzansprüche unab-hängig von dem jeweiligen Haftungsmaßstab berufen können und so ihre Haf-tung für jedwede Art des Verschuldens entfällt. Die Klausel lässt es nicht zu, sie auf einen unbedenklichen Inhalt zurückzuführen.
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-
17
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f)
Der Anspruch ist auch nicht nach §§ 195, 199 [X.] verjährt, wie das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei festgestellt hat und was von der Revision auch nicht in Zweifel gezogen wird.
Bergmann
Strohn
Reichart

Drescher

Born
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 20.06.2011 -
33 O 368/10 -

KG, Entscheidung vom 08.12.2011 -
23 [X.]/11 -

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