Bundesgerichtshof, Beschluss vom 07.08.2014, Az. 3 StR 105/14

Das [X.] hat die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]    wegen schweren [X.]s und versuchten schweren [X.]s zu Gesamtfreiheitsstrafen von sechs ([X.]) bzw. fünf Jahren ([X.]und [X.]   ) verurteilt; den Angeklagten [X.]hat es des versuchten schweren [X.]s schuldig gesprochen und gegen ihn eine Freiheitsstrafe von zwei Jahren und sechs Monaten verhängt. Daneben hat das [X.] diverse Tatwerkzeuge eingezogen. Gegen dieses Urteil wenden sich die Beschwerdeführer mit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung formellen und materiellen Rechts rügen. Die Rechtsmittel haben mit der Sachbeschwerde Erfolg, so dass es auf die erhobenen Verfahrensbeanstandungen nicht ankommt.

Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten spätestens im [X.] überein, sich auf Dauer zur Begehung einer Vielzahl von Einbruchsdiebstählen zu verbinden und hierbei [X.], wobei nicht geklärt werden konnte, ob sie dabei als selbständige Gruppe fungierten oder einer noch größeren Gruppierung angehörten. Inhalt der Übereinkunft war, gemeinsam eine Vielzahl von Geldausgabeautomaten nach der sogenannten [X.] zu öffnen, um die darin befindlichen Bargeldbeträge - meist über 100.000 € - zu entwenden. Entsprechend dieser Abrede verschafften sich die Angeklagten [X.], [X.]und [X.]    im Fall [X.] 1. b der Urteilsgründe in der Nacht vom 10. auf den 11. Oktober 2011 gewaltsam Zutritt zu den Geschäftsräumen der [X.] in S.              und entwendeten aus dem dortigen Geldausgabeautomaten 125.585 €. Im Fall [X.] 2. b der Urteilsgründe trafen sich alle vier Angeklagten am späten Abend des 20. November 2011 in [X.] nahe der dortigen Sparkasse, die sie in den Vortagen wiederholt ausgekundschaftet hatten, um das in dem dortigen Geldautomaten gelagerte Geld zu entwenden. Einer der Angeklagten verschaffte sich über eine Leiter Zutritt zu den Geschäftsräumen, indem er ein Fenster aufbohrte. Anschließend entfernte er sich mit den übrigen Angeklagten vom Gebäude. In der Folgezeit stieg zweimal einer der Angeklagten erneut für jeweils mehrere Minuten durch das geöffnete Fenster in die Geschäftsräume ein, wobei zwischen diesen Vorgängen ein [X.]raum von 20 Minuten lag. Die Aufenthalte in der Bank wurden dazu genutzt, eine Überwachungskamera im Servicebereich zu verdrehen, eine Holztür zum Geldausgabeautomaten aufzuhebeln, eine Datenmülltonne aus Metall im Servicebereich aufzustellen und den Netzstecker des Geldautomaten zu ziehen. Das zum Öffnen des Geldausgabeautomaten erforderliche Werk- zeug hatten die Angeklagten noch nicht in die Sparkasse geschafft. Um dies "in angemessener [X.]" zu bewerkstelligen, wären - so die Ausführungen in der Beweiswürdigung - mindestens zwei Personen erforderlich gewesen ([X.]). Nach dem letzten Einstieg entfernten sich die Angeklagten vom [X.] und fuhren mit unterschiedlichen Fahrzeugen zu einem ca. 35 km entfernten Schnellrestaurant. Dort saßen sie einige [X.] zusammen, bevor sich die Angeklagten [X.]    und [X.]zu der von dem Schnellrestaurant etwa 50 km und vom [X.] mindestens 59 km entfernten Wohnung des Angeklagten [X.]aufmachten. Die Angeklagten [X.] und [X.]fuhren mit ihren Fahrzeugen zum vom [X.] etwa 30 km entfernten Wohnort des Angeklagten [X.]   . Hierbei wurden die Angeklagten durch Polizeibeamte festgenommen.

1. Der jeweilige Schuldspruch kann in beiden Fällen schon deswegen keinen Bestand haben, weil die Annahme des [X.]s, die Angeklagten hätten bandenmäßig im Sinne des § 244a Abs. 1 StGB gehandelt, einer sie tragenden Beweiswürdigung entbehrt. Das [X.] teilt an keiner Stelle des Urteils mit, aufgrund welcher Umstände es sich von einer [X.] der Angeklagten überzeugt hat. Auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe lässt sich dies nicht entnehmen. Der von der [X.] festgestellte Wille der Angeklagten, sich auf Dauer zur Begehung einer Vielzahl von Einbruchsdiebstählen zu verbinden und hierbei [X.], liegt trotz des festgestellten, in den Taten zum Ausdruck kommenden professionellen Vorgehens der Angeklagten auch nicht derart auf der Hand, dass eine andere Möglichkeit gänzlich ausgeschlossen erscheint und sich weitere Ausführungen deshalb erübrigten. Hinsichtlich des Angeklagten [X.]kommt hinzu, dass das Urteil konkrete Feststellungen nur zu einer einzigen Tat enthält, an der dieser beteiligt war (zum Rückschluss von der Zahl der Taten auf die [X.] vgl. [X.], Urteil vom 16. Juni 2005 - 3 [X.], [X.], 174). Dass er vor der Tat zu [X.] 2. b der Urteilsgründe daran mitgewirkt hatte, mögliche [X.]e auszukundschaften, führt zu keinem anderen Ergebnis. Den Feststellungen ist nicht zu entnehmen, dass die Angeklagten die hierdurch gewonnenen Erkenntnisse für weitere Taten nutzen wollten. Die Evidenz einer [X.] folgt schließlich auch nicht aus dem Umstand, dass die Staatsanwaltschaft zunächst zwei weitere gleich gelagerte Anklagevorwürfe gegen die Angeklagten erhoben hatte, die in der Hauptverhandlung gemäß § 154 Abs. 2 [X.] eingestellt worden sind. Zu der Beteiligung der Angeklagten an diesen Taten hat die Kammer keine Feststellungen getroffen.

Angesichts des vollständigen Schweigens der Urteilsgründe ist darüber hinaus auch nicht überprüfbar, ob das [X.] im Fall [X.] 1. b rechtsfehlerfrei davon ausgegangen ist, dass diese Tat trotz der Beteiligung von nur drei statt vier Bandenmitgliedern Ausfluss der getroffenen [X.] war (vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 17. Januar 2006 - 4 StR 595/05, [X.], 342, 343; vom 1. Februar 2011 - 3 StR 432/10, [X.], 520; vom 1. März 2011 - 4 StR 30/11, [X.], 521; Urteil vom 28. September 2011 - 2 [X.], juris Rn. 16) und nicht ausschließlich im eigenen Interesse der Angeklagten [X.], [X.]und [X.]    begangen worden ist. Da die Angeklagten insoweit entgegen der Feststellung des [X.]s, Grundlage der Übereinkunft sei es gewesen, gemeinsam zu agieren, gehandelt haben, war dies im Urteil zu erörtern (vgl. auch [X.], Beschluss vom 10. Oktober 2012 - 2 StR 120/12, [X.], 128, 129).

2. Im Fall [X.] 2. b hält der Schuldspruch wegen versuchten schweren [X.]s darüber hinaus auch deswegen rechtlicher Überprüfung nicht stand, weil nach einer vom [X.] nicht ausgeschlossenen Sachverhaltsvariante die Angeklagten noch nicht in das Versuchsstadium der Tat eingetreten waren.

Die [X.] hat nicht eindeutig klären können, aus welchen Gründen sich die Angeklagten vom [X.] entfernten. Sie hat es unter anderem für möglich gehalten, dass sie sich zunächst plangemäß vom [X.] wegbegaben, um "nach einer Pause" zurückzukehren und [X.] aufzubrennen. Hierfür spreche insbesondere, dass es nach der Einlassung des Angeklagten [X.] zum Aufbrennen des Tresors noch "zu früh" gewesen sei. Diese Einschätzung entspreche wohl der üblichen Arbeitsweise der Bande ([X.]). In dieser Variante hätten die Angeklagten indes noch nicht im Sinne des § 22 StGB unmittelbar zur Verwirklichung des Diebstahls angesetzt.

a) Das unmittelbare Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung besteht in einem Verhalten des [X.], das nach seiner Vorstellung in ungestörtem Fortgang ohne Zwischenakte zur - vollständigen - Tatbestandserfüllung führt oder im unmittelbaren räumlichen und zeitlichen Zusammenhang in sie einmündet. Diese Voraussetzung kann schon gegeben sein, bevor der Täter eine der Beschreibung des gesetzlichen Tatbestandes entsprechende Handlung vornimmt; regelmäßig genügt es allerdings, wenn der Täter ein Merkmal des gesetzlichen Tatbestandes verwirklicht. Es muss aber immer das, was er zur Verwirklichung seines Vorhabens unternimmt, zu dem in Betracht kommenden Straftatbestand in Beziehung gesetzt werden ([X.], Urteil vom 16. Januar 1991 - 2 StR 527/90, [X.]St 37, 294, 296; Beschluss vom 12. Januar 2011 - 1 StR 540/10, [X.], 400, 401; vgl. auch [X.], Urteil vom 20. März 2014 - 3 [X.], [X.], 447, 448). An einem unmittelbaren Ansetzen kann es daher - ausnahmsweise - trotz der Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals fehlen, wenn der Täter damit noch nicht zu der die Strafbarkeit begründenden eigentlichen Rechtsverletzung ansetzt. Ob dies der Fall ist oder ob er sich noch im Stadium der Vorbereitung befindet, hängt von seiner Vorstellung über das "unmittelbare Einmünden" seiner Handlungen in die Erfolgsverwirklichung ab. Gegen das Überschreiten der Schwelle zum Versuch spricht deshalb im Allgemeinen, dass es zur Herbeiführung des vom Gesetz vorausgesetzten Erfolges noch eines weiteren - neuen - [X.] bedarf ([X.], Urteil vom 21. Dezember 1982 - 1 [X.], [X.]St 31, 178, 182). Bezogen auf die Frage, wann bei einem - wie hier nach § 244a StGB - qualifizierten Delikt das Versuchsstadium beginnt, decken sich diese Grundsätze mit der im Schrifttum vorherrschenden Auffassung, dass die Unmittelbarkeit nur dann zu bejahen ist, wenn der Täter mit seiner Handlung zugleich zur Verwirklichung des Grunddeliktes ansetzt ([X.], [X.], 386, 389 mwN; [X.]/[X.], StGB, § 22 Rn. 43; [X.], StGB, 12. Aufl., § 22 Rn. 123; NK-StGB-Zaczyk, 4. Aufl., § 22 Rn. 53; S/S-Eser/[X.], StGB, 29. Aufl., § 22 Rn. 58), im Rahmen des § 244a StGB mithin zur Wegnahme (LK/[X.], StGB, 12. Aufl., § 244a Rn. 9; MüKoStGB/[X.], 2. Aufl., § 244a Rn. 10; zu § 244 StGB vgl. [X.]/Kühl, StGB, 28. Aufl., § 244 Rn. 11).

b) Nach diesen Maßstäben hatten die Angeklagten in der vom [X.] als möglich erachteten Variante, wonach [X.] erst später aufgebrannt werden sollte, noch nicht unmittelbar zum schweren [X.] angesetzt. Zwar war einer der Angeklagten bereits gewaltsam in die Sparkasse eingedrungen und hatte damit die im Rahmen von § 244a Abs. 1 StGB zum Tatbestandsmerkmal erhobene Voraussetzung des [X.] in einen Geschäftsraum (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 StGB) erfüllt. Um die Wegnahme des Geldes durchführen zu können, hätten die Angeklagten als weitere wesentliche Zwischenschritte aber erst noch umfangreiches Werkzeug in die Bank schaffen und den Geldautomaten aufbrennen müssen. Angesichts der in zeitlicher Hinsicht deutlichen Zäsur zwischen dem ersten Stadium und der geplanten Fortsetzung des [X.] erforderte diese einen weiteren, eigenständigen Willensentschluss. Die bis zum [X.]punkt der Festnahme der Angeklagten durchgeführten Aktivitäten stellten insoweit nur - wenngleich wesentliche - Vorbereitungsmaßnahmen dar.

3. Für die neue Hauptverhandlung weist der Senat auf Folgendes hin:

a) Das [X.] hat seine Überzeugung von der [X.]chaft der Angeklagten [X.], [X.]und [X.]    im Fall [X.] 1. b der Urteilsgründe maßgeblich auf die Ergebnisse der Telefonüberwachung gestützt. Hinsichtlich des Angeklagten [X.]wird aus den Urteilsgründen allerdings nicht zweifelsfrei deutlich, aufgrund welcher Erwägungen die [X.] diesen als Nutzer des ihm zugeordneten Handys nebst SIM-Karte bestimmen konnte. Soweit der Schluss des [X.]s alleine auf dem Umstand beruhen sollte, dass sich die entsprechende SIM-Karte ausweislich der Verbindungsdaten nach der Tat zu der seinen Wohnsitz abdeckenden Funkzelle zubewegt hatte, bedürfte dies der näheren Begründung: Denn hinsichtlich des Angeklagten [X.]hat die [X.] aus der Registrierung einer SIM-Karte in der Funkzelle seines Wohnortes keinen Rückschluss dahin ziehen wollen, dass dieser der Nutzer der entsprechenden SIM-Karte war ([X.]). Daneben wäre zu beachten, dass die [X.] im Rahmen von Fall [X.] 1. b der Urteilsgründe die Mitwirkung eines weiteren, unbekannt gebliebenen [X.] nicht auszuschließen vermocht hat. Insoweit wäre zusätzlich zu bedenken, dass sich auch im Rahmen von Fall [X.] 2. b neben dem Angeklagten [X.]noch andere Täter über mehrere Tage hinweg in seinem Anwesen aufgehalten hatten.

b) Der Angeklagte [X.]    soll sich "im Rahmen eines Beweisantrages am 14. Verhandlungstag" eingelassen haben. [X.], die in einem von dem Verteidiger gestellten Beweisantrag enthalten sind, dürfen jedoch nicht in eine Einlassung des Angeklagten umgedeutet werden, sofern sich dieser hierzu nicht erklärt ([X.], Beschluss vom 29. Mai 1990 - 4 StR 118/90, NStZ 1990, 447; [X.]/[X.], [X.], 57. Aufl., § 261 Rn. 16a). Hierzu schweigt das Urteil.

Sollte sich der Angeklagte [X.]    zu den in dem Beweisantrag enthaltenen Behauptungen eingelassen haben, gilt Folgendes: Die Überzeugung, dass sich der Angeklagte [X.]    entgegen den in dem vorerwähnten Beweisantrag enthaltenen Behauptungen nicht in seinem Heimatland aufgehalten hat, hat das [X.] auch aufgrund der Erwägung gewonnen, dass die entsprechenden Zeugen erstmals benannt wurden, nachdem der Angeklagte bereits mehr als 13 Monate in Untersuchungshaft verbracht hat. Diese Würdigung ist rechtsfehlerhaft. Dem Angeklagten steht es frei, sich zu den Anklagevorwürfen zu äußern (§ 243 Abs. 5 Satz 1 [X.]). Der unbefangene Gebrauch dieses Schweigerechts wäre nicht gewährleistet, wenn der Angeklagte die Prüfung und Bewertung der Gründe für sein Einlassungsverhalten befürchten müsste. Deshalb dürfen weder aus der durchgehenden noch aus der nur anfänglichen Aussageverweigerung dem Angeklagten nachteilige Schlüsse gezogen werden ([X.], Urteil vom 26. Oktober 1965 - 5 StR 515/65, [X.]St 20, 281; Beschluss vom 27. Januar 1987 - 1 [X.], [X.]R [X.] § 261 [X.] 4).

Gleichermaßen fehlerhaft wäre die Erwägung des [X.]s, sofern tatsächlich keine Einlassung des Angeklagten [X.]    vorgelegen haben sollte. Der Angeklagte darf nicht nur schweigen, sondern auch auf den Antritt eines Entlastungsbeweises verzichten. Bei dem - wie hier - zunächst oder durchgehend schweigenden Angeklagten verbieten sich daher auch nachteilige Schlüsse, die alleine auf dem [X.]punkt der Stellung eines Beweisantrages beruhen ([X.], Beschluss vom 23. Oktober 2001 - 1 StR 415/01, [X.]R [X.] § 261 Beweiswürdigung 26).

c) Das [X.] hat als Grund für die Nichtvollendung der Tat zu [X.] 2. b der Urteilsgründe die weitere Möglichkeit gesehen, dass die Angeklagten den Verdacht gehabt haben könnten, polizeilich observiert zu werden. Diese Einschätzung hat es entscheidend darauf gestützt, dass ein Verteidiger in der Hauptverhandlung "in einem unbedachten Moment" einen Zeugen nach einem schwarzen [X.] mit [X.] Kennzeichen gefragt und es sich hierbei "erkennbar nicht um eine ins Blaue hinein gestellte Frage" gehandelt habe ([X.]). Dieser Schluss ist unzulässig, denn er deutet die Frage des Verteidigers und mögliche hierin enthaltene Behauptungen in eine (Teil)Einlassung des Angeklagten um.

d) Die [X.] hat im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten [X.] dessen bestimmenden Einfluss auf die Entscheidungen der Bande berücksichtigt, welcher sich bereits aus seiner Einlassung zum Tatgeschehen zu Fall [X.] 2. b ergeben habe. Bei dieser Begründung hat das [X.] verkannt, dass es die Einlassung in wesentlichen Teilen als Schutzbehauptung gewertet hat ([X.]). Es durfte daher übrige Teile der Einlassung nicht ohne nähere Begründung - an der es hier mangelt - zu Lasten des Angeklagten heranziehen (vgl. [X.], Beschluss vom 22. Juni 2011 - 5 [X.], [X.], 318, 319; LR/[X.], [X.], 26. Aufl., § 261 Rn. 73).

Soweit die [X.] den bestimmenden Einfluss des Angeklagten [X.] auf die Mitangeklagten daneben aus dessen Verhalten in der Hauptverhandlung gefolgert hat, lassen die pauschal gehaltenen Ausführungen besorgen, dass sie zulässiges Verteidigungsverhalten strafschärfend berücksichtigt hat (vgl. hierzu [X.], Beschlüsse vom 7. November 1986 - 2 StR 563/86, [X.]R StGB § 46 Abs. 2 Nachtatverhalten 4; vom 29. Januar 2014 - 1 StR 589/13, [X.], 396, 397).

e) Wird die Erhebung eines Beweises wegen Bedeutungslosigkeit der [X.] (§ 244 Abs. 3 Satz 2 [X.]) abgelehnt, ist mit konkreten Erwägungen zu begründen, warum das Tatgericht aus der [X.] keine entscheidungserheblichen Schlussfolgerungen ziehen will. Die Anforderungen an diese Begründung entsprechen grundsätzlich denjenigen, denen das Gericht genügen müsste, wenn es die Indiz- oder Hilfstatsache durch Beweiserhebung festgestellt und sodann in den schriftlichen Urteilsgründen darzulegen hätte, warum sie auf seine Entscheidungsbildung ohne Einfluss blieb ([X.], Urteil vom 7. April 2011 - 3 StR 497/10, [X.], 713, 714). Die unter Beweis gestellte [X.] hat es in das bisherige Beweisergebnis so einzustellen, als sei sie erwiesen, und prognostisch zu prüfen, ob hierdurch seine bisherige Überzeugung zum Beweiswert des anderen Beweismittels in einer für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch bedeutsamen Weise erschüttert würde (st. Rspr., vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 15. Oktober 2013 - 3 [X.], [X.], 111, 112 m. Anm. [X.]; vom 18. März 2014 - 2 StR 448/13, NStZ-RR 2014, 252, 253; LR/[X.], [X.], 26. Aufl., § 244 Rn. 220 mwN).

f) Sollte sich in der neuen Hauptverhandlung eine [X.] der Angeklagten belegen lassen, so wird gegebenenfalls im Fall [X.] 2. b eine Verbrechensverabredung im Sinne des § 30 Abs. 2 StGB in Betracht zu ziehen sein. Außerdem wird die zur Entscheidung berufene [X.] auch eine Strafbarkeit der Angeklagten nach § 303 StGB zu prüfen haben. Der [X.] hat insoweit in seinen [X.] das besondere öffentliche Interesse an der Strafverfolgung bejaht.