Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 21.11.2017, Az. 1 C 42/16

Die Revision der [X.]eklagten ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des angefo[X.]htenen Urteils und zur Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he an das [X.]erufungsgeri[X.]ht (§ 144 Abs. 3 Nr. 2 VwGO). Das [X.]erufungsurteil beruht sowohl in formeller als au[X.]h in materieller Hinsi[X.]ht auf der Verletzung von [X.]undesre[X.]ht (§ 137 Abs. 1 VwGO). Die von der [X.]eklagten erhobene Verfahrensrüge, das [X.]erufungsgeri[X.]ht habe seine Aufklärungspfli[X.]ht (§ 86 VwGO) verletzt, greift dur[X.]h. Darüber hinaus verstößt die Re[X.]htsauffassung des [X.]erufungsgeri[X.]hts, dass die Verletzung der persönli[X.]hen Anhörungspfli[X.]ht (§ 29 Abs. 2 Satz 1 [X.]) hier ni[X.]ht gemäß § 46 VwVfG unbea[X.]htli[X.]h ist, gegen [X.]undesre[X.]ht. Das Urteil stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen im Ergebnis als ri[X.]htig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO). Mangels ausrei[X.]hender tatsä[X.]hli[X.]her Feststellungen im [X.]erufungsurteil und wegen unionsre[X.]htli[X.]her Zweifelsfragen kann der Senat weder zugunsten no[X.]h zu Lasten des [X.] abs[X.]hließend ents[X.]heiden.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist in erster Linie die Verweigerung einer Ents[X.]heidung über die Gewährung subsidiären S[X.]hutzes (dazu unten 1.). Hilfsweise begehrt der Kläger die Feststellung nationaler Abs[X.]hiebungsverbote na[X.]h § 60 Abs. 5 und 7 [X.] (dazu unten 2.).

Maßgebli[X.]h für die re[X.]htli[X.]he [X.]eurteilung des Klagebegehrens ist das Asylgesetz in der Fassung der [X.]ekanntma[X.]hung vom 2. September 2008 ([X.]), zuletzt geändert dur[X.]h das am 29. Juli 2017 in [X.] getretene Gesetz zur besseren Dur[X.]hsetzung der Ausreisepfli[X.]ht vom 20. Juli 2017 ([X.] [X.]). Da es si[X.]h vorliegend um eine asylre[X.]htli[X.]he Streitigkeit handelt, ist na[X.]h § 77 Abs. 1 Satz 1 [X.] regelmäßig auf die aktuelle Re[X.]htslage abzustellen, soweit ni[X.]ht hiervon eine Abwei[X.]hung aus Gründen des materiellen Re[X.]hts geboten ist. Dazu gehört grundsätzli[X.]h au[X.]h die während des geri[X.]htli[X.]hen Verfahrens dur[X.]h das [X.] vom 31. Juli 2016 ([X.] I S. 1939) mit Wirkung vom 6. August 2016 ges[X.]haffene Neufassung des § 29 Abs. 1 und 2 [X.].

1. Gegen die Verweigerung einer Ents[X.]heidung über die Gewährung subsidiären S[X.]hutzes in [X.] hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht zutreffend die Anfe[X.]htungsklage als statthafte Klageart angesehen. Dann aber musste der Kläger jedenfalls hier die Aufhebung des erstinstanzli[X.]hen Verpfli[X.]htungsausspru[X.]hs zu § 60 Abs. 7 Satz 2 [X.] als unzulässig dur[X.]h das [X.]erufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht dur[X.]h eine eigene Revision oder Ans[X.]hlussrevision angreifen.

Der Tenor des angefo[X.]htenen [X.]es[X.]heides bezieht si[X.]h mit der Ablehnung der Dur[X.]hführung eines weiteren Asylverfahrens nur auf die [X.]egehren Asyl und Zuerkennung der Flü[X.]htlingseigens[X.]haft, auf die si[X.]h na[X.]h damaliger Re[X.]htslage ein "Asylantrag" ri[X.]htete (vgl. § 13 Abs. 1 und 2 [X.] in der bis zum 30. November 2013 geltenden Fassung). Das [X.] hat in den Gründen des [X.]es[X.]heides zuglei[X.]h aber ents[X.]hieden, dass es zu den "europare[X.]htli[X.]hen Abs[X.]hiebungsverboten" na[X.]h § 60 Abs. 2, 3 oder 7 Satz 2 [X.] a.[X.] keine Ents[X.]heidung zu treffen habe, weil der Kläger den europare[X.]htli[X.]hen S[X.]hutzstatus in [X.] offensi[X.]htli[X.]h bereits erhalten habe. Diesem europare[X.]htli[X.]hen S[X.]hutzstatus entspri[X.]ht na[X.]h aktueller Re[X.]htslage der subsidiäre S[X.]hutz gemäß § 4 Abs. 1 [X.]. Die Ents[X.]heidung des [X.]s, dessen Voraussetzungen ni[X.]ht zu prüfen, ist na[X.]h Inkrafttreten des [X.]es als Ents[X.]heidung über die Unzulässigkeit eines Asylantrags gemäß § 29 Abs. 1 [X.] anzusehen, der nunmehr au[X.]h den Antrag auf subsidiären S[X.]hutz umfasst (§ 13 Abs. 1 und 2 [X.] in der seit 1. Dezember 2013 geltenden Fassung). Eine derartige [X.] ist na[X.]h der jüngeren Re[X.]htspre[X.]hung des Senats mit der Anfe[X.]htungsklage anzugreifen. Eine geri[X.]htli[X.]he Aufhebung der [X.] hat zur Folge, dass das [X.] das Verfahren fortführen und eine Sa[X.]hents[X.]heidung treffen muss (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 [X.] 4.16 - [X.]VerwGE 157, 18 Rn. 15 ff.; [X.]es[X.]hlüsse vom 1. Juni 2017 - 1 [X.] 9.17 - juris Rn. 14 f. und vom 2. August 2017 - 1 [X.] 37.16 - Rn. 19).

1.1 Re[X.]htsgrundlage für die angefo[X.]htene [X.] hinsi[X.]htli[X.]h des subsidiären S[X.]hutzes ist § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.]. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift ist ein Asylantrag unzulässig, [X.]n ein anderer Mitgliedstaat der [X.] dem Ausländer bereits internationalen S[X.]hutz im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2 [X.] gewährt hat. Für Anträge auf subsidiären S[X.]hutz von Ausländern, denen in einem anderen Mitgliedstaat bereits die Flü[X.]htlingseigens[X.]haft oder subsidiärer S[X.]hutz zuerkannt worden ist, ergab si[X.]h die Unzulässigkeit bereits seit dem 1. Dezember 2013 au[X.]h aus § 60 Abs. 2 Satz 2 [X.] (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 17. Juni 2014 - 10 [X.] 7.13 - [X.]VerwGE 150, 29 Rn. 30; [X.]es[X.]hluss vom 30. September 2015 - 1 [X.] - juris). An diesen Regelungen - und ni[X.]ht an § 29 Abs. 1 Nr. 5 [X.] ([X.]) - ist im Ansatz die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung primär zu messen. Denn das [X.] hat seine Ablehnung, unionsre[X.]htli[X.]he Abs[X.]hiebungsverbote (heute: subsidiären S[X.]hutz) zu prüfen, ni[X.]ht damit begründet, die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG lägen ni[X.]ht vor, sondern damit, dass dem Kläger bereits subsidiärer S[X.]hutz in [X.] gewährt worden sei. Es ist mithin hinsi[X.]htli[X.]h des subsidiären S[X.]hutzstatus gerade ni[X.]ht von einem in [X.] erfolglos, sondern von einem dort erfolgrei[X.]h abges[X.]hlossenen Verfahren ausgegangen. Re[X.]htsgrundlage für eine so begründete [X.] ist na[X.]h aktuellem Re[X.]ht § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.].

1.2 Das [X.]erufungsgeri[X.]ht hat die Voraussetzungen des § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] als ni[X.]ht erfüllt angesehen, weil na[X.]h seiner Überzeugung ni[X.]ht feststehe, dass dem Kläger in [X.] subsidiärer S[X.]hutz erteilt worden ist. Diese Ents[X.]heidung beruht auf einer Verletzung der geri[X.]htli[X.]hen Aufklärungspfli[X.]ht (§ 86 Abs. 1 und 2 VwGO).

1.2.1 Soweit das [X.]erufungsgeri[X.]ht die vorliegenden tatsä[X.]hli[X.]hen Erkenntnisse dahin gewürdigt hat, dass auf dieser Grundlage die Gewährung subsidiären S[X.]hutzes in [X.] ni[X.]ht zur Überzeugung des Geri[X.]hts festgestellt werden könne, ist die tatri[X.]hterli[X.]he Überzeugungsbildung (vgl. § 108 VwGO) revisionsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. Der Verwaltungsgeri[X.]htshof hat zu Re[X.]ht allein das [X.]estreiten von anderweitiger S[X.]hutzgewähr ni[X.]ht ausrei[X.]hen lassen. Er hat seine Zweifel an der Ri[X.]htigkeit der von der Liaisonbeamtin erteilten, auf mündli[X.]her Mitteilung [X.] Stellen beruhenden Auskunft vor allem damit begründet, dass die Ri[X.]htigkeit der Angabe der Liaisonbeamtin von dem Kläger bestritten worden sei und der nur auf "[X.]" beruhenden Mitteilung der Liaisonbeamtin per se Ungenauigkeiten und Fehlerquellen innewohnten. Soweit das [X.]erufungsgeri[X.]ht allerdings darüber hinaus - wie es in Randnummer 42 des angegriffenen Urteils anklingt - positiv hat feststellen wollen, dass der Kläger keinen subsidiären S[X.]hutz in [X.] erhalten hat, liegt ein materieller Re[X.]htsfehler vor, weil die Überzeugungsbildung (§ 108 VwGO) des Geri[X.]hts in diesem Fall aus den na[X.]hfolgend dargelegten Gründen auf einer zu s[X.]hmalen Tatsa[X.]hengrundlage beruhte.

1.2.2 Die [X.]eklagte ma[X.]ht zu Re[X.]ht mit der Verfahrensrüge geltend, dass die Vorinstanz die angefo[X.]htene [X.] ni[X.]ht als re[X.]htswidrig hätte aufheben dürfen, ohne zuvor weitere Maßnahmen zur Aufklärung des Sa[X.]hverhalts zu ergreifen.

Das [X.]erufungsgeri[X.]ht hat von einer weiteren Sa[X.]hverhaltsaufklärung im Wesentli[X.]hen mit der [X.]egründung abgesehen, die [X.] [X.] sehe mit dem sogenannten [X.] na[X.]h Art. 21 [X.] [X.] einen speziellen Aufklärungsweg vor, der bestimmten, der [X.] benannten [X.]ehörden vorbehalten sei. In [X.] seien hierzu nur das [X.] und das [X.] bere[X.]htigt. Sei eine sol[X.]he [X.]-Anfrage vom [X.] an die [X.] [X.]ehörden gestellt worden und unbeantwortet geblieben, gehe dies zu Lasten der [X.]eklagten. Das [X.] habe im vorliegenden Fall aufgrund der ihm bekannten Praxis der [X.] [X.]ehörden, auf Anfragen na[X.]h Abs[X.]hluss des "[X.]-Verfahrens" ni[X.]ht mehr zu antworten, von einer Anfrage abgesehen. Dies sei na[X.]hvollziehbar, habe allerdings aufgrund ni[X.]ht ausrei[X.]hender Informationen über eine etwaige Asylantragstellung in [X.] bzw. den dort gewährten S[X.]hutzstatus zur Folge, dass davon auszugehen sei, dass der Kläger keinen subsidiären europare[X.]htli[X.]hen S[X.]hutz in [X.] erhalten habe. Damit ist der Verwaltungsgeri[X.]htshof den si[X.]h aus § 86 Abs. 1 VwGO ergebenden Pfli[X.]hten s[X.]hon deshalb ni[X.]ht na[X.]hgekommen, weil si[X.]h hier eine weitere Sa[X.]hverhaltsaufklärung aufgedrängt hätte.

1.2.2.1 Ein Tatsa[X.]hengeri[X.]ht verletzt seine Pfli[X.]ht zur ers[X.]höpfenden Sa[X.]hverhaltsaufklärung, [X.]n si[X.]h ihm auf der Grundlage seiner Re[X.]htsauffassung eine weitere Sa[X.]hverhaltsaufklärung von Amts wegen hätte aufdrängen müssen ([X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 18. Februar 2015 - 1 [X.] 2.15 - juris Rn. 2). Eine sa[X.]hgere[X.]hte Handhabung dieses Grundsatzes hat zwar unter dem Gesi[X.]htspunkt der Gewaltenteilung und der [X.] zu erfolgen (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 17. April 2002 - 9 [X.]N 1.01 - [X.]VerwGE 116, 188 <196>). Dies enthebt die Tatsa[X.]hengeri[X.]hte aber ni[X.]ht von der Verpfli[X.]htung, hinrei[X.]hend konkret dargelegten Einwänden eines [X.]eteiligten na[X.]hzugehen und den Sa[X.]hverhalt - gegebenenfalls au[X.]h unter Mitwirkung der [X.]eteiligten - weiter aufzuklären, sofern dies für die Ents[X.]heidung des Re[X.]htsstreits erforderli[X.]h ist (vgl. [X.]VerwG, Urteil vom 26. August 1983 - 8 [X.] 76.80 - [X.]u[X.]hholz 310 § 98 VwGO Rn. 21). Allein der Umstand, dass der Erfolg weiterer Ermittlungsmaßnahmen von der Mitwirkung ausländis[X.]her [X.]ehörden abhängt, begründet na[X.]h der Re[X.]htspre[X.]hung des Senats für si[X.]h no[X.]h keine Unzumutbarkeit (vgl. [X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 18. Februar 2015 - 1 [X.] 2.15 - juris Rn. 3 f.).

1.2.2.2 Es ist ni[X.]ht erkennbar, weshalb der in Art. 21 [X.] [X.] vorgesehene Datenaustaus[X.]h zwis[X.]hen bestimmten [X.]ehörden vers[X.]hiedener Mitgliedstaaten hier andersgeartete Aufklärungsmaßnahmen auss[X.]hließen sollte. Eine derartige "Sperrwirkung" kommt hier s[X.]hon deshalb ni[X.]ht in [X.]etra[X.]ht, weil die Voraussetzungen für ein Auskunftsersu[X.]hen na[X.]h Art. 21 [X.] [X.] vorliegend jedenfalls ni[X.]ht mehr gegeben waren.

Das [X.]erufungsgeri[X.]ht hat zwar im Ausgangspunkt zutreffend angenommen, dass si[X.]h die in [X.]etra[X.]ht kommende Datenabfrage in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht na[X.]h Art. 21 [X.] [X.] ri[X.]htet und ni[X.]ht na[X.]h Art. 34 der Verordnung ([X.]) Nr. 604/2013 ([X.] I[X.]). Die [X.] I[X.] findet na[X.]h der Übergangsvors[X.]hrift des Art. 49 im vorliegenden Fall no[X.]h keine An[X.]dung, da der Antrag auf internationalen S[X.]hutz vor dem 1. Januar 2014 gestellt worden ist und au[X.]h kein Aufnahme- oder [X.] zu beurteilen ist.

Ein sol[X.]hes Auskunftsersu[X.]hen darf si[X.]h na[X.]h Art. 21 Abs. 1 [X.] [X.] aber nur auf personenbezogene Daten über den Asylbewerber beziehen, die erforderli[X.]h sind für die [X.]estimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung des Asylantrags zuständig ist ([X.]u[X.]hst. a), für die Prüfung des Asylantrags ([X.]u[X.]hst. b) oder für die Erfüllung aller Verpfli[X.]htungen aus dieser Verordnung ([X.]u[X.]hst. [X.]). Diese Zwe[X.]ke sind hier sämtli[X.]h ni[X.]ht mehr eins[X.]hlägig: Das Verfahren auf [X.]estimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung des Asylantrags zuständig ist, ist jedenfalls mit Ausübung des Selbsteintritts dur[X.]h das [X.] abges[X.]hlossen gewesen. Die abzufragenden Informationen sind au[X.]h ni[X.]ht für die "Prüfung eines Asylantrags" erforderli[X.]h, denn ein Asylantrag im Sinne der [X.] [X.] ist vorliegend ni[X.]ht mehr gestellt. Der [X.]egriff des Asylantrags umfasst na[X.]h Art. 2 [X.]u[X.]hst. [X.] [X.] [X.] nur den Antrag auf internationalen S[X.]hutz na[X.]h der [X.]; der subsidiäre S[X.]hutz ist - anders als na[X.]h der [X.] I[X.] - no[X.]h ni[X.]ht einges[X.]hlossen gewesen. Verpfli[X.]htungen aus der [X.] [X.] (s.o. [X.]u[X.]hst. [X.]) sind soweit ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht mehr zu erfüllen. Dana[X.]h bedarf keiner Vertiefung, dass aus den soeben erwähnten Gründen - Asylantrag im Sinne der [X.] [X.] ist nur der Antrag auf S[X.]hutz na[X.]h der [X.] - glei[X.]hfalls zweifelhaft ers[X.]heint, ob die Gewährung subsidiären S[X.]hutzes auf ein Informationsersu[X.]hen na[X.]h Art. 21 [X.] [X.] mitgeteilt werden muss. Denn der gemäß Art. 21 Abs. 2 [X.]u[X.]hst. g [X.] [X.] mitzuteilende "Tenor der gegebenenfalls getroffenen Ents[X.]heidung" dürfte si[X.]h ebenfalls nur auf den "Asylantrag" im Sinne der [X.] [X.] beziehen.

1.2.2.3 Au[X.]h [X.]n es na[X.]h den vorstehenden Ausführungen an einer konkreten Re[X.]htsgrundlage für eine Abfrage der benötigten Informationen bei den [X.] [X.]ehörden fehlen dürfte, re[X.]htfertigt dies ni[X.]ht von vornherein den S[X.]hluss, diese seien au[X.]h außerhalb einer sol[X.]hen [X.]-Anfrage und unter gehöriger Mitwirkung der [X.]eteiligten dur[X.]h keine deuts[X.]he Stelle zu erlangen. Vielmehr kommt in [X.]etra[X.]ht, dem [X.] aufzugeben, über die Liaisonbeamtin in [X.] bei der zuständigen [X.] [X.]ehörde eine s[X.]hriftli[X.]he [X.]estätigung der bisher nur mündli[X.]h erteilten Auskunft zu erwirken. Sollte eine s[X.]hriftli[X.]he [X.]estätigung ni[X.]ht zu erhalten sein, wäre zumindest eine nähere Erläuterung der Liaisonbeamtin angezeigt, dur[X.]h [X.] und unter wel[X.]hen näheren Umständen ihr eine nur mündli[X.]h erteilte Auskunft zur Kenntnis gelangt ist, damit au[X.]h deren [X.]eweiswert konkret gewürdigt werden kann.

Ferner kann das [X.], das regelmäßig au[X.]h bei Rü[X.]kführungen von Personen, die in einem anderen Mitgliedstaat internationalen S[X.]hutz genießen, einges[X.]haltet ist, um eine entspre[X.]hende Anfrage gebeten werden.

Na[X.]h § 86 Abs. 1 Satz 1 Halbs. 2 VwGO ist au[X.]h der Kläger bei der Aufklärung des Sa[X.]hverhalts heranzuziehen. Es obliegt ihm im vorliegenden Fall zunä[X.]hst, alle asyl- und aufenthaltsrelevanten Unterlagen vorzulegen, die er in [X.] erhalten hat (insbesondere den Aufenthaltstitel und den [X.] Fremdenpass). Soweit er hierzu ni[X.]ht imstande ist oder diese Unterlagen keinen hinrei[X.]henden Aufs[X.]hluss über die hier zu klärende Frage geben, hat er au[X.]h sonst alles ihm Zumutbare zu unternehmen, um weitere Aufklärung zu s[X.]haffen oder zu ermögli[X.]hen. Insbesondere kommt in [X.]etra[X.]ht, ihm aufzugeben, einen Antrag na[X.]h Art. 21 Abs. 9 [X.] [X.] zu stellen. Na[X.]h dieser Vors[X.]hrift hat ein Asylbewerber das Re[X.]ht, si[X.]h auf Antrag die über seine Person erfassten Daten mitteilen zu lassen. Um zu gewährleisten, dass der Kläger dieser Obliegenheit tatsä[X.]hli[X.]h na[X.]hkommt und eine Antwort der [X.] [X.]ehörden in das vorliegende Verfahren au[X.]h eingeführt wird, kann ihm aufgegeben werden, den Antrag über das [X.] bzw. die Liaisonbeamtin in [X.], der eine entspre[X.]hende Vollma[X.]ht erteilt werden könnte, zu stellen, oder einen verglei[X.]hbaren Weg zu bes[X.]hreiten, der die Erfüllung der Obliegenheit na[X.]hprüfbar si[X.]herstellt. Soweit ein [X.]eteiligter ihm abverlangten Mitwirkungshandlungen ni[X.]ht na[X.]hkommt, wäre eine sol[X.]he Weigerung bei der [X.]eweiswürdigung zu berü[X.]ksi[X.]htigen.

Als letztes Mittel ist s[X.]hließli[X.]h an eine Anfrage bei den [X.] [X.]ehörden über das [X.] oder dur[X.]h den Verwaltungsgeri[X.]htshof selbst zu denken.

Dass alle diese Wege ni[X.]ht zu einem Erkenntnisgewinn führen werden, hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht ni[X.]ht positiv festgestellt und ist au[X.]h sonst ni[X.]ht ersi[X.]htli[X.]h. Solange ni[X.]ht aufgrund entspre[X.]hender Erfahrungen oder Auskünfte die generelle Ni[X.]hteignung eines der genannten Aufklärungswege feststeht, sind diese im Rahmen der Amtsermittlung zu bes[X.]hreiten und drängen si[X.]h auf. Vor diesem Hintergrund ist au[X.]h die Ablehnung des vom [X.] gestellten [X.]eweisantrags als unsubstantiiert zu beanstanden; sie findet im Prozessre[X.]ht keine Stütze. Eine Anfrage über das [X.] ist na[X.]h den obigen Ausführungen au[X.]h kein unzulässiges [X.]eweismittel.

1.3 Die angefo[X.]htene Ents[X.]heidung stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen, über die der Senat ohne vorherige Vorlage an den Geri[X.]htshof der [X.] befinden könnte, im Ergebnis als ri[X.]htig dar (§ 144 Abs. 4 VwGO).

1.3.1 Es ist insbesondere ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in der Fassung des am 1. August 2016 in [X.] getretenen [X.]es in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht - wie vom [X.]erufungsgeri[X.]ht angenommen - auf den vorliegend im August 2010 gestellten Antrag bereits An[X.]dung findet.

1.3.1.1 Na[X.]h nationalem Re[X.]ht ist § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] au[X.]h auf vor seinem Inkrafttreten gestellte Anträge anzu[X.]den, über die no[X.]h ni[X.]ht bestandskräftig ents[X.]hieden ist (§ 77 Abs. 1 [X.]). Der darin liegenden "une[X.]hten Rü[X.]kwirkung" steht Verfassungsre[X.]ht grundsätzli[X.]h ni[X.]ht entgegen. Das Vertrauen der [X.]etroffenen in den Fortbestand der früheren (jedenfalls bis zum Inkrafttreten des § 60 Abs. 2 Satz 2 [X.] am 1. Dezember 2013 bestehenden) Re[X.]htslage wiegt na[X.]h Auffassung des Senats [X.]iger s[X.]hwer als das mit der Neuregelung verfolgte Ziel, Sekundärmigration na[X.]h erfolgter S[X.]hutzgewährung in Übereinstimmung mit Art. 33 Abs. 2 [X.]u[X.]hst. a Ri[X.]htlinie 2013/32/[X.] zu vermeiden (vgl. [X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 1. Juni 2017 - 1 [X.] 22.16 - juris Rn. 13; der Sa[X.]he na[X.]h au[X.]h Urteil vom 17. Juni 2014 - 10 [X.] 7.13 - [X.]VerwGE 150, 29 Rn. 28 ff.). Daran ändert vorliegend ni[X.]hts, dass das [X.] na[X.]h der Einreise des [X.] wegen [X.] den Selbsteintritt erklärt, den Antrag im nationalen Verfahren geprüft und auf eine Abs[X.]hiebungsandrohung zunä[X.]hst verzi[X.]htet hat. Der Gesetzeszwe[X.]k, unerwüns[X.]hte Sekundärmigration zu vermeiden, kann au[X.]h in einem sol[X.]hen Fall no[X.]h errei[X.]ht werden, weil die betroffenen Personen in den Mitgliedstaat, der ihnen subsidiären S[X.]hutz gewährt hat, abges[X.]hoben oder zumindest veranlasst werden können, freiwillig dorthin zurü[X.]kzukehren. Das aus einer Reiseunfähigkeit folgende Hindernis ist typis[X.]herweise vorübergehender Natur.

1.3.1.2 Der Senat kann au[X.]h ni[X.]ht abs[X.]hließend zu der Ents[X.]heidung gelangen, dass die Übergangsregelung in Art. 52 Ri[X.]htlinie 2013/32/[X.] einer An[X.]dung des § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] auf den vorliegenden Fall entgegensteht (vgl. no[X.]h [X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 23. Oktober 2015 - 1 [X.] 41.15 - NVwZ 2015, 1779 Rn. 11 f.). Denn diese Frage ist derzeit Gegenstand mehrerer beim Geri[X.]htshof der [X.] (Geri[X.]htshof) anhängiger Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen des Senats ([X.]es[X.]hlüsse vom 23. März 2017 - 1 [X.] 17.16 - [X.] 2017, 294 und vom 1. Juni 2017 - 1 [X.] 22.16 - juris).

Diese Fragen stellen si[X.]h im vorliegenden Fall ebenfalls. Im Unters[X.]hied zu den Verfahren, die dem Geri[X.]htshof bereits vorgelegt worden sind, begehrt der Kläger hier zwar nur no[X.]h subsidiären S[X.]hutz. Für diesen Fall bereitet die Auslegung der Übergangsvors[X.]hrift in Art. 52 Abs. 1 Ri[X.]htlinie 2013/32/[X.] im Ergebnis aber dieselben S[X.]hwierigkeiten. Dass die in Art. 52 Abs. 1 Satz 2 Ri[X.]htlinie 2013/32/[X.] erwähnte Vorgänger-Ri[X.]htlinie 2005/85/[X.] ausweisli[X.]h ihrer Übers[X.]hrift und der Art. 2 [X.]u[X.]hst. b und Art. 3 Abs. 1 nur für Ersu[X.]hen um internationalen S[X.]hutz eines Mitgliedstaats im Sinne der [X.] galt, bedeutet ni[X.]ht, dass si[X.]h vorliegend die Frage ni[X.]ht stellt, in wel[X.]hem Verhältnis die Sätze 1 und 2 des Art. 52 Abs. 1 Ri[X.]htlinie 2013/32/[X.] zueinander stehen. Denn die [X.]undesrepublik [X.] hatte sein Asylverfahren bereits unter Geltung der Ri[X.]htlinie 2005/85/[X.] au[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h des subsidiären S[X.]hutzes den Verfahrensregelungen dieser Ri[X.]htlinie unterstellt (vgl. Art. 3 Abs. 3 Ri[X.]htlinie 2005/85/[X.]). Na[X.]h deuts[X.]hem Asylverfahrensre[X.]ht war mit jedem Asylantrag, der in § 13 Abs. 2 AsylVfG a.[X.] als Antrag auf Asyl und Zuerkennung der Flü[X.]htlingseigens[X.]haft definiert war, jedenfalls bei negativer Ents[X.]heidung immer au[X.]h festzustellen, ob die Voraussetzungen des § 60 Abs. 2 bis 5 oder 7 [X.] a.[X.] vorliegen. Dies s[X.]hloss den seinerzeit nur in § 60 Abs. 2, 3 und 7 Satz 2 [X.] a.[X.] geregelten subsidiären S[X.]hutz ein. War somit na[X.]h Stellung eines Asylantrags in demselben Verfahren au[X.]h über den subsidiären S[X.]hutz zu ents[X.]heiden, ist die Ri[X.]htlinie 2005/85/[X.] na[X.]h ihrem Artikel 3 Absatz 3 während des gesamten Verfahrens anzu[X.]den. Au[X.]h die na[X.]hträgli[X.]he [X.]es[X.]hränkung eines S[X.]hutzbegehrens auf den subsidiären S[X.]hutz - wie sie hier erfolgt ist - änderte dann ni[X.]hts daran, dass die Vorgaben der Ri[X.]htlinie 2005/85/[X.] zu bea[X.]hten blieben.

1.3.2 Die angefo[X.]htene [X.] kann au[X.]h ni[X.]ht auf der Grundlage von § 29 Abs. 1 Nr. 5 [X.] aufre[X.]hterhalten oder gemäß § 47 VwVfG in eine Ents[X.]heidung na[X.]h dieser Regelung umgedeutet werden.

Ebenso [X.]ig kommt eine "Wahlfeststellung" zwis[X.]hen einer Unzulässigkeit na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und einer sol[X.]hen na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 5 [X.] in [X.]etra[X.]ht, die es erlaubte, die Frage einer S[X.]hutzgewährung in [X.] offenzulassen.

Gemäß § 29 Abs.1 Nr. 5 [X.] ist ein Asylantrag u.a. dann unzulässig, [X.]n im Falle eines [X.]s na[X.]h § 71a [X.] ein weiteres Asylverfahren ni[X.]ht dur[X.]hzuführen ist. Ein [X.] liegt na[X.]h § 71a Abs. 1 [X.] vor, [X.]n der Ausländer na[X.]h erfolglosem Abs[X.]hluss eines Asylverfahrens in einem si[X.]heren Drittstaat, für den Re[X.]htsvors[X.]hriften der Europäis[X.]hen Gemeins[X.]haft gelten, im [X.]undesgebiet einen Asylantrag stellt. Er hat zur Folge, dass ein weiteres Asylverfahren nur dur[X.]hzuführen ist, [X.]n die [X.]undesrepublik [X.] für die Dur[X.]hführung des Asylverfahrens zuständig ist und die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vorliegen.

Eine Umdeutung in eine sol[X.]he Ents[X.]heidung s[X.]heitert derzeit s[X.]hon daran, dass der von § 71a [X.] vorausgesetzte erfolglose Abs[X.]hluss eines Asylverfahrens (vgl. dazu näher [X.]VerwG, Urteil vom 14. Dezember 2016 - 1 [X.] 4.16 - ZAR 2017, 236 Rn. 29) auf der Grundlage der tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen des [X.]erufungsgeri[X.]hts ni[X.]ht feststeht, sondern diese Frage weiterer Aufklärung bedarf. Da na[X.]h aktueller - sowohl nationaler wie unionsre[X.]htli[X.]her - Re[X.]htslage der Asylantrag bzw. Antrag auf internationalen S[X.]hutz au[X.]h das [X.]egehren auf subsidiären S[X.]hutz umfasst (§ 13 [X.]), liegt ein au[X.]h in [X.]ezug auf den im vorliegenden Verfahren allein no[X.]h begehrten subsidiären S[X.]hutz erfolglos abges[X.]hlossenes Asylverfahren ni[X.]ht vor, [X.]n dem Kläger - wie die [X.]eklagte vorträgt und vom [X.]erufungsgeri[X.]ht na[X.]h Zurü[X.]kverweisung aufzuklären ist - in [X.] subsidiärer S[X.]hutz zuerkannt worden ist.

Einer dana[X.]h allenfalls no[X.]h denkbaren "Wahlfeststellung" zwis[X.]hen einer Unzulässigkeit na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und einer sol[X.]hen na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 5 [X.] stehen mehrere Hinderungsgründe entgegen: Zum einen ist auf der Grundlage der vorhandenen tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen derzeit au[X.]h ni[X.]ht auszus[X.]hließen, dass der Kläger in [X.] überhaupt keinen Asylantrag gestellt hat oder dass er zwar einen Asylantrag gestellt hat, über diesen aber no[X.]h keine bestandskräftige - positive oder negative - Ents[X.]heidung ergangen ist. Zum anderen würde au[X.]h eine "Wahlfeststellung" voraussetzen, dass es si[X.]h bei einer [X.] na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] und einer sol[X.]hen na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 5 [X.] um denselben Streitgegenstand handelt oder die Voraussetzungen einer Umdeutung erfüllt sind. Das ist hier jedo[X.]h ni[X.]ht der Fall, weil die Re[X.]htsfolgen einer Ents[X.]heidung na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 5, § 71a [X.] für den Kläger ungünstiger wären (vgl. § 47 Abs. 2 Satz 1 VwVfG). Eine Ents[X.]heidung na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] kann allenfalls zu einer Abs[X.]hiebung des [X.]etroffenen in einen anderen "si[X.]heren" Mitgliedstaat der [X.] führen, der ihm bereits S[X.]hutz gewährt hat. Eine die Dur[X.]hführung eines weiteren Asylverfahrens ablehnende Ents[X.]heidung na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 5 [X.] hätte im Unters[X.]hied dazu zur Folge, dass der [X.]etroffene na[X.]h Erlass einer entspre[X.]henden Abs[X.]hiebungsandrohung und vorbehaltli[X.]h des [X.]estehens eines nationalen Abs[X.]hiebungsverbots in jeden zu seiner Aufnahme bereiten Staat eins[X.]hließli[X.]h seines Herkunftsstaats abges[X.]hoben werden könnte (vgl. zur Umdeutung eines [X.]-[X.]es[X.]heides in einen [X.]es[X.]heid na[X.]h § 71a [X.] bereits [X.]VerwG, Urteil vom 16. November 2015 - 1 [X.] 4.15 - [X.]VerwGE 153, 234 Rn. 32).

1.4 Liegt somit ein Verfahrensmangel vor, auf dem die [X.]erufungsents[X.]heidung beruht, ist das Verfahren zur weiteren Aufklärung gemäß § 144 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 VwGO an das [X.]erufungsgeri[X.]ht zurü[X.]kzuverweisen. Sollten die weiteren Ermittlungen zu dem Ergebnis führen, dass dem Kläger in [X.] internationaler S[X.]hutz zuerkannt wurde, mag zu erwägen sein, mit der erneuten Verhandlung und Ents[X.]heidung abzuwarten, bis der Geri[X.]htshof der [X.] die bei ihm anhängigen Fragen na[X.]h mögli[X.]hen unionsre[X.]htli[X.]hen Eins[X.]hränkungen der An[X.]dbarkeit von § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] in zeitli[X.]her Hinsi[X.]ht beantwortet hat (dazu siehe oben). Denn [X.]n Art. 52 Abs. 1 Ri[X.]htlinie 2013/32/[X.] der An[X.]dung des § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] im vorliegenden Fall entgegensteht, ist die angefo[X.]htene [X.] au[X.]h dann re[X.]htswidrig, [X.]n der Kläger in [X.] bereits subsidiären S[X.]hutz erhalten hat. Darüber hinaus sind dem Geri[X.]htshof zwis[X.]henzeitli[X.]h mehrere Vorabents[X.]heidungsersu[X.]hen zu einer mögli[X.]hen sa[X.]hli[X.]hen Eins[X.]hränkung der dur[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] ermögli[X.]hten [X.] aus Gründen vorrangigen Unionsre[X.]hts unterbreitet worden, [X.]n ein Antragsteller geltend ma[X.]ht, dass die Lebensbedingungen anerkannter international S[X.]hutzbere[X.]htigter in dem Mitgliedstaat, der ihm internationalen S[X.]hutz zuerkannt hat, mit Art. 4 Grundre[X.]hte-[X.]harta oder sonstigem Unionsre[X.]ht unvereinbar seien (vgl. zu [X.] etwa [X.]VerwG, [X.]es[X.]hluss vom 27. Juni 2017 - 1 [X.] 26.16 - sowie [X.], [X.]es[X.]hluss vom 15. März 2017 - [X.] S 2151/16 - [X.] 2017, 236 Frage 3; siehe au[X.]h [X.]VerwG, [X.]es[X.]hlüsse vom 2. August 2017 - 1 [X.] 37.16 und 1 [X.] 2.17 - jeweils zu [X.]ulgarien). Aus den no[X.]h ausstehenden Ents[X.]heidungen des Geri[X.]htshofs über diese Vorlagen kann si[X.]h unter Umständen weiterer Aufklärungsbedarf au[X.]h für das vorliegende Verfahren ergeben. Denn bisher hat das [X.]erufungsgeri[X.]ht - von seinem Re[X.]htsstandpunkt aus konsequent - keine tatsä[X.]hli[X.]hen Feststellungen zu den Lebensbedingungen anerkannter subsidiär S[X.]hutzbere[X.]htigter in [X.] getroffen.

Das [X.]erufungsgeri[X.]ht wird unter [X.]erü[X.]ksi[X.]htigung des Urteils des Geri[X.]htshofs seine Wertung zu überprüfen haben, dass hier die Anforderungen an eine persönli[X.]he Anhörung ni[X.]ht erfüllt seien ([X.]). Dabei wird es zu würdigen haben, dass der [X.]evollmä[X.]htigte des [X.] dem [X.] mit S[X.]hriftsatz vom 27. Juni 2011 einen [X.]efundberi[X.]ht der Fa[X.]härztin der Kinder- und Jugendpsy[X.]hiatrie überrei[X.]ht hat und si[X.]h hinsi[X.]htli[X.]h der darin enthaltenen "Sa[X.]hverhaltss[X.]hilderung" ausdrü[X.]kli[X.]h auf die "dortigen S[X.]hilderungen des Mandanten" bezogen hat, die auf dessen S[X.]hi[X.]ksal in [X.] und in [X.] eingehen. Das [X.]erufungsgeri[X.]ht wird weiter zu würdigen haben, ob dem Anhörungserfordernis dur[X.]h die gesonderte Gelegenheit zur Stellungnahme zu vorangegangenen Asylverfahren im Ausland sowie zu deren Ausgang mit S[X.]hreiben vom 17. Oktober 2012 genügt worden ist, das der [X.]evollmä[X.]htigte des [X.] in seiner Antwort vom 29. Oktober 2012 als "Anhörung" bezei[X.]hnet und zu den aufgeworfenen Fragen im Einzelnen Stellung bezieht. Allerdings wird zu berü[X.]ksi[X.]htigen sein, dass es si[X.]h im förmli[X.]hen Sinne um keine "persönli[X.]he" Anhörung gehandelt hat, au[X.]h [X.]n der minderjährige Kläger über seinen [X.]evollmä[X.]htigten alle Tatsa[X.]hen und Argumente vortragen konnte.

2. Sollte das [X.]erufungsgeri[X.]ht zu dem Ergebnis kommen, dass der Antrag auf Zuerkennung unionsre[X.]htli[X.]hen subsidiären S[X.]hutzes im Sinne von § 4 Abs. 1 [X.] na[X.]h § 29 Abs. 1 Nr. 2 [X.] unzulässig ist, wird es über den hilfsweise gestellten Verpfli[X.]htungsantrag auf Feststellung nationaler Abs[X.]hiebungsverbote na[X.]h § 60 Abs. 5 und 7 [X.] zu ents[X.]heiden haben (zur [X.] der Verpfli[X.]htungsklage vgl. insoweit [X.]VerwG, Urteile vom 14. Dezember 2016 - 1 [X.] 4.16 - ZAR 2017, 236 Rn. 20 und vom 13. Februar 2014 - 10 [X.] 6.13 - [X.]u[X.]hholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 14 Rn. 9 und 27; [X.]es[X.]hluss vom 27. April 2017 - 1 [X.] 6.17 - juris Rn. 6); die vom [X.]erufungsgeri[X.]ht ausgespro[X.]hene Klageabweisung als unzulässig bezieht si[X.]h nur auf den subsidiären S[X.]hutz und ni[X.]ht au[X.]h auf den no[X.]h ni[X.]ht zur Ents[X.]heidung angefallenen Hilfsantrag auf nationalen Abs[X.]hiebungss[X.]hutz.

3. Die Kostenents[X.]heidung bleibt der S[X.]hlussents[X.]heidung vorbehalten.