Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 28.01.2015, Az. 5 AZR 122/13

Die Parteien streiten - soweit für die Revision von Belang - über Differenzvergütung unter dem Gesichtspunkt des equal pay.

Der 1978 geborene Kläger war - nach vorhergehender [X.]rbeitslosigkeit - seit dem 31. Mai 2010 bei der [X.], die gewerblich [X.]rbeitnehmerüberlassung betreibt, als [X.]elfer beschäftigt und im Streitzeitraum 12. Juli 2010 bis 31. März 2011 der [X.] in [X.] überlassen. Zum 1. [X.]ugust 2011 wurde er von der Entleiherin in ein befristetes [X.]rbeitsverhältnis übernommen.

Der Kläger erhielt ursprünglich einen Bruttostundenlohn von 6,65 Euro nebst einer sog. einsatzbezogenen Zulage i[X.]v. 0,35 Euro brutto, ab Juli 2010 einen Bruttostundenlohn von 7,35 Euro und seit Oktober 2010 einen solchen von 7,60 Euro. [X.]ußerdem gewährte die Beklagte einen Überstundenzuschlag i[X.]v. 25 %. Vergleichbaren Stammarbeitnehmern zahlte die Entleiherin im Streitzeitraum einen Bruttostundenlohn von 9,50 Euro.

Dem [X.]rbeitsverhältnis lag zunächst ein Formulararbeitsvertrag vom 25. Mai 2010 (im Folgenden: [X.]rbeitsvertrag 2010) zugrunde, in dem es ua. heißt:

[X.]m 14. März 2011 schlossen die Parteien mit Wirkung vom 1. [X.]pril 2011 einen neuen Formulararbeitsvertrag (im Folgenden: [X.]rbeitsvertrag 2011), der auszugsweise lautet:

In einem Schreiben der [X.] vom 14. März 2011, das vom Kläger gegengezeichnet ist, heißt es:

Nach erfolgloser außergerichtlicher Geltendmachung mit Schreiben vom 4. Juli 2011 hat der Kläger mit der am 29. Juli 2011 beim [X.]rbeitsgericht eingereichten Klage zuletzt für den Zeitraum 12. Juli 2010 bis 31. März 2011 unter Berufung auf § 10 [X.]bs. 4 [X.]ÜG die Differenz zwischen der von der [X.] erhaltenen Vergütung und dem [X.]rbeitsentgelt, das die Entleiherin im Streitzeitraum vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährt haben soll, verlangt. Er hat geltend gemacht, die Bezugnahmeklausel im [X.]rbeitsvertrag 2010 sei intransparent und daher unwirksam. [X.]usschlussfristen habe er nicht beachten müssen.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und geltend gemacht, aufgrund der Inbezugnahme des mehrgliedrigen Tarifvertrags zwischen dem [X.], der [X.] und einer Reihe von christlichen [X.]rbeitnehmervereinigungen habe sie von dem Gebot der Gleichbehandlung abweichen dürfen. Zudem seien [X.]nsprüche des [X.] wegen nicht rechtzeitiger Geltendmachung nach der vertraglichen [X.]usschlussfristenregelung bis auf den Monat März 2011 verfallen. Schließlich seien mögliche [X.]nsprüche auch durch die Vereinbarung vom 14. März 2011 erledigt.

Das [X.]rbeitsgericht hat die Klage - soweit sie in die Revisionsinstanz gelangt ist - abgewiesen. Das [X.] hat die Berufung des [X.] zurückgewiesen. Mit der vom [X.] zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seinen Klageantrag weiter.

Die Revision des [X.] ist begründet. Die Beklagte ist nach § 10 Abs. 4 [X.] verpflichtet, dem Kläger für die streitgegenständliche [X.] der Überlassung das gleiche Arbeitsentgelt zu zahlen, wie es die Entleiherin vergleichbaren Stammarbeitnehmern gewährte. Der Kläger war weder gehalten, Ausschlussfristen einzuhalten, noch hat das Schreiben der Beklagten vom 14. März 2011 zum Untergang des Anspruchs geführt. In welcher Höhe dem Kläger [X.] zusteht, kann der [X.] aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das [X.], § 562 Abs. 1, § 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO.

I. Der Kläger hat für die streitgegenständliche [X.] der Überlassung an die [X.] Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.]. Eine nach § 9 Nr. 2 [X.] zur Abweichung vom Gebot der Gleichbehandlung berechtigende Vereinbarung haben die Parteien nicht getroffen. Die Bezugnahmeklausel des Arbeitsvertrags 2010, mit der die Geltung der vom [X.] ([X.]), der [X.] und einer Reihe von [X.] geschlossenen Tarifverträge vom 15. März 2010 ([X.]-TV 2010) vereinbart werden sollte, ist mangels Kollisionsregelung intransparent und nach § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 26 ff., [X.]E 144, 306). Ob die Bezugnahme auf von [X.] geschlossene Tarifverträge im Arbeitsvertrag 2011 die Beklagte von dem Gebot der Gleichbehandlung entbinden konnte, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Diese Vereinbarung galt - wie im Arbeitsvertrag 2011 und im Schreiben vom 14. März 2011 auch ausdrücklich festgehalten - erst ab dem 1. April 2011 und damit nach dem streitgegenständlichen [X.]raum.

II. Der Anspruch des [X.] auf gleiches Arbeitsentgelt ist nicht verfallen.

1. Der Kläger war nicht gehalten, Ausschlussfristen aus unwirksamen Tarifverträgen der [X.] oder aus dem nicht wirksam in das Arbeitsverhältnis einbezogenen [X.]-TV 2010 einzuhalten. Derartige „tarifliche“ Ausschlussfristenregelungen sind auch nicht kraft Bezugnahme als Allgemeine Geschäftsbedingung Bestandteil des Arbeitsvertrags geworden (vgl. [X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 34 f., [X.]E 144, 306; 19. Februar 2014 - 5 [X.] 1046/12 - Rn. 19).

2. Der Kläger musste die erste Stufe der Ausschlussfristenregelung in Nr. 19.2 Arbeitsvertrag 2010 nicht beachten. Das ergibt sich zwar - entgegen der Auffassung des [X.] - nicht schon aus Nr. 19.2 Abs. 2 Satz 2 Arbeitsvertrag 2010. Der Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt ist kein solcher, der auf eine unerlaubte Handlung gestützt werden könnte ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 56, [X.]E 144, 306). Die Klausel enthält jedoch keine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung.

a) Zwar kann - trotz der Bezugnahme auf einen Tarifvertrag, der eine Ausschlussfristenregelung enthält - eine eigenständige arbeitsvertragliche Ausschlussfristenregelung vereinbart werden. Das folgt aus dem grundsätzlichen Vorrang einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel vor einer nur durch die pauschale Bezugnahme auf einen Tarifvertrag anwendbaren Regelung ([X.] 13. März 2013 - 5 [X.] - Rn. 40, [X.]E 144, 306; 25. September 2013 - 5 [X.] 778/12 - Rn. 14). Belassen es nicht tarifgebundene Arbeitsvertragsparteien nicht dabei, ihr Arbeitsverhältnis pauschal einem bestimmten Tarifregime zu unterwerfen, sondern vereinbaren zu einzelnen Gegenständen darüber hinaus im Arbeitsvertrag ausformulierte Regelungen, bringen sie damit typischerweise zum Ausdruck, dass unabhängig von dem in Bezug genommenen Tarifwerk, jedenfalls die in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Bestimmungen für das Arbeitsverhältnis gelten sollen ([X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] 556/12 - Rn. 14).

Davon können die Arbeitsvertragsparteien abweichen, indem sie etwa einer ausdrücklich in den Arbeitsvertrag aufgenommenen Klausel eine nur „deklaratorische“, den Wortlaut des in Bezug genommenen Tarifwerks wiedergebende Bedeutung beimessen und damit gleichsam die Bezugnahme „ausformulieren“ ([X.] 25. September 2013 - 5 [X.] 778/12 - Rn. 15).

b) Ausgehend von der vorzunehmenden objektiven Auslegung haben die Parteien im Streitfall keine eigenständige Ausschlussfrist geregelt.

Ausgehend vom Wortlaut der Nr. 19.2 [X.] 2010, der identisch mit dem Text der Nr. 19.2 bis Nr. 19.4 [X.]-TV 2010 ist, darf der durchschnittliche Vertragspartner des Verwenders die Klausel als bloße Ausformulierung der nach der Bezugnahmeklausel anwendbar sein sollenden tariflichen Ausschlussfristenregelung verstehen. Die fehlende Eigenständigkeit der Regelung wird unterstrichen durch die Überschrift der Klausel - „Tarifliche Ausschlussfrist“ - und die dem [X.] in der Art eines Fundstellennachweises beigefügten Klammerzusätze mit den entsprechenden Nummern des [X.]-TV 2010. Auch der Vergleich mit der Klausel der Nr. 19.1 Arbeitsvertrag 2010 bestätigt dem durchschnittlichen Vertragspartner des Verwenders dieses Verständnis. Dort ist ohne Hinweis auf den Tarifvertrag eine gegenüber diesem eigenständige Regelung getroffen, die sich in Nr. 19.1 [X.]-TV 2010 nicht findet.

III. Der Anspruch des [X.] auf gleiches Arbeitsentgelt nach § 10 Abs. 4 [X.] ist nicht durch die Vereinbarung vom 14. März 2011 untergegangen.

Unabhängig von der Frage, ob die dortige „Erledigungsklausel“ überhaupt rechtsgeschäftliche Erklärungen enthalten soll, hätte ein - zugunsten der Beklagten unterstellter - rechtsgeschäftlicher Erklärungswert dieses [X.] (§ 310 Abs. 3 BGB) allenfalls die Bedeutung eines deklaratorischen negativen [X.]. Entsprechend ihrem Wortlaut hält die Klausel die übereinstimmende Auffassung der Parteien fest, dass mit der Vertragsänderung ab 1. April 2011 und der Abrechnung für diesen Monat alle finanziellen Ansprüche aus dem bisherigen Arbeitsvertrag „abgegolten und erledigt“ sind. Damit fixieren die Vertragsparteien typischerweise die von ihnen angenommene Rechtslage und dokumentieren das, wovon sie ausgingen: Es bestehen nach diesem [X.]punkt keine Ansprüche aus dem „alten“ Arbeitsverhältnis mehr, weil auf dessen Grundlage ordnungsgemäß abgerechnet sein wird (vgl. [X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] 135/12 - Rn. 16 ff., [X.]E 146, 217).

IV. Ob der Kläger für den auf den Monat März 2011 entfallenden Teil des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt, der am 20. April 2011 fällig wurde (Nr. 6.4 Arbeitsvertrag 2010), die Ausschlussfristen nach Nr. 20.2 Arbeitsvertrag 2011 beachten musste, braucht der [X.] nicht zu entscheiden. Der Kläger hat mit Schreiben vom 4. Juli 2011 den Anspruch auf gleiches Arbeitsentgelt gegenüber der Beklagten schriftlich geltend gemacht. Damit wahrte er die erste Stufe der arbeitsvertraglichen Ausschlussfristenregelung. Das stellt die Beklagte ebenso wenig in Abrede wie die rechtzeitige gerichtliche Geltendmachung dieses Teilanspruchs. Eine tarifvertragliche Ausschlussfrist findet daneben keine Anwendung.

V. Über die Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt kann der [X.] aufgrund der bisherigen Feststellungen des [X.] nicht entscheiden. Das [X.] hat sich - aus seiner Sicht konsequent - mit der Höhe des Anspruchs auf gleiches Arbeitsentgelt nicht befasst. Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet es, dem Kläger in einem erneuten Berufungsverfahren Gelegenheit zu ergänzendem Sachvortrag zu geben.

1. In den Tatsacheninstanzen war unstreitig, dass vergleichbare Stammarbeitnehmer einen Bruttostundenlohn von 9,50 Euro erhalten. Dies hat das [X.] auch festgestellt, ohne dass die Beklagte einen Antrag auf Berichtigung des Tatbestands (§ 320 ZPO) gestellt hätte. Außer Streit steht zwischen den Parteien ferner der - durch Abrechnungen der Beklagten belegte - Umfang der vom Kläger im Streitzeitraum geleisteten oder durch Feiertage ausgefallenen Arbeitsstunden sowie des genommenen Urlaubs.

Die Berechnung der Klageforderung bedarf aber der Erläuterung, soweit der Kläger beim Vergleichsentgelt einen Überstundenzuschlag von 25 % berücksichtigt. Der Kläger hat - bislang - nicht vorgetragen, vergleichbare Stammarbeitnehmer erhielten einen Überstundenzuschlag in dieser Höhe.

2. Urlaub ist ein in Art. 3 Abs. 1 Buchst. f, i der Richtlinie 2008/104/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. November 2008 über Leiharbeit genannter Regelungsgegenstand und damit eine wesentliche, dem Gebot der Gleichbehandlung unterliegende Arbeitsbedingung iSv. § 10 Abs. 4 [X.]. Gewährt der Verleiher dem Leiharbeitnehmer während des [X.]raums einer Überlassung Urlaub, berechnet sich das Urlaubsentgelt nach den dafür beim Entleiher anzuwendenden Bestimmungen. Fehlt es an einschlägigen tariflichen Urlaubsregelungen (§ 13 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 [X.]) beim Entleiher, bleibt es bei der Bemessung des [X.] nach den Vorgaben des § 11 Abs. 1 [X.] ([X.] 23. Oktober 2013 - 5 [X.] 135/12 - Rn. 34).

Der Kläger hat in seiner Klageforderung insgesamt 84 Stunden Urlaub zu dem Bruttostundenlohn vergleichbarer Stammarbeitnehmer (9,50 Euro) angesetzt. Er hat aber nicht vorgetragen, welche Bestimmungen zur Berechnung des [X.] beim Entleiher Anwendung finden.