Bundesfinanzhof, Beschluss vom 19.12.2012, Az. V B 71/12

I. Streitig ist, ob der [X.]läger und Beschwerdeführer ([X.]läger) vom Beklagten und Beschwerdegegner (Finanzamt --[X.]--) zu Recht als Gesellschafter-Geschäftsführer einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR) für deren Steuerschulden in Haftung genommen wurde.

[X.]er [X.]läger gründete zusammen mit der Grundstücks- und Beteiligungsgesellschaft B ([X.]) und [X.] die GbR durch "Arbeitsgemeinschaftsvertrag" vom 11. Juni 1999, wobei er mit 50 % und die beiden anderen Gesellschafter mit jeweils 25 % beteiligt waren. [X.]ie GbR, deren Zweck die Projektierung, Finanzierung und schlüsselfertige Errichtung von [X.] war, verpflichtete sich durch [X.] vom 17. Juni 1999 gegenüber der Z-GmbH zum Um- und Ausbau einer Lagerhalle. [X.]ie Vergütung sollte zunächst 9.250.000 [X.]M, später 13.200.000 [X.]M betragen. Mit der technischen Ausstattung beauftragte die GbR die [X.]-GmbH. [X.]iese stellte unter dem 24. August 1999 drei an die GbR gerichtete Rechnungen über insgesamt brutto 5.061.646 [X.]M (netto 4.363.488 [X.]M zuzüglich 698.158 [X.]M Umsatzsteuer) aus. [X.]ie GbR überwies die ihr in Rechnung gestellten Beträge am 1. September 1999 und machte die in Rechnung gestellte Umsatzsteuer in ihrer Umsatzsteuererklärung 1999 als Vorsteuer geltend.

Ausweislich [X.]. 17 des Berichts vom 29. September 2005 kam eine Ende 2003 begonnene [X.] zu der Überzeugung, dass den drei Rechnungen der [X.]-GmbH keine Leistungen an die GbR zugrunde gelegen hätten. [X.]ie [X.]-GmbH habe daher bereits am 6. September 1999 Gutschriften zu den Rechnungen in Höhe der ursprünglichen Rechnungsbeträge erteilt und sodann am 7. September 1999 die von ihr tatsächlich erbrachte Leistung mit brutto 769.646,08 [X.]M (663.488 [X.]M zuzüglich 106.158,08 [X.]M Umsatzsteuer) abgerechnet. [X.]iesen Feststellungen folgend erließ das [X.] am 28. November 2005 einen geänderten Umsatzsteuerbescheid 1999 gegenüber der GbR.

Mit Bescheid vom 5. Februar 2007 nahm das [X.] sodann den [X.]läger in Höhe der nicht getilgten Umsatzsteuer von 480.310,43 € sowie für Zinsen und Säumniszuschläge nach §§ 34, 69 der Abgabenordnung ([X.]) in Haftung. [X.]ie Inanspruchnahme der GbR sei aussichtslos, da das Unternehmen seine Tätigkeit zum 31. [X.]ezember 2002 bzw. --nach einem Schriftsatz der [X.] bereits zum 31. [X.]ezember 2001 eingestellt habe. [X.]en dagegen eingelegten Einspruch wies das [X.] mit Einspruchsentscheidung vom 11. Oktober 2007 zurück. [X.]ie Haftung stütze es nunmehr zusätzlich auf §§ 705 ff., 412, 427 des Bürgerlichen Gesetzbuches und § 128 des Handelsgesetzbuches analog. [X.]er Erlass des Haftungsbescheids sei ermessensgerecht, weil die Steuerschulden der GbR nicht beglichen worden seien und der [X.]läger zusammen mit den beiden anderen Mitgesellschaf-tern in Haftung genommen werde.

Im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 23. Februar 2012 beschloss das Finanzgericht ([X.]), zu den Bauleistungen der [X.]-GmbH bzw. [X.] gegenüber der [X.] und zu den damit in Zusammenhang stehenden Zahlungen und Gutschriften Beweis zu erheben durch Vernehmung der Zeugen B, R, [X.] und M. Hierauf wies es die [X.]lage zum überwiegenden Teil ab: [X.]as [X.] habe den [X.]läger zu Recht nach § 191 [X.] i.V.m. § 128 des Handelsgesetzbuchs als Haftungsschuldner in Anspruch genommen. Nach dem Ergebnis der mündlichen Verhandlung stehe fest, dass die Voraussetzungen für die Inanspruchnahme des Vorsteuerabzugs der GbR aus den drei streitigen Rechnungen der [X.]-GmbH mit den Nummern 3111 bis 3113 nicht oder nur teilweise vorgelegen hätten. Bei den Rechnungen Nr. 3112 und 3113 handele es sich nach der im Rahmen einer Beweisaufnahme gewonnenen Überzeugung des Gerichts um Scheinrechnungen, da die als Ausstellerin genannte [X.]-GmbH die abgerechneten Leistungen weder selbst noch durch einen Subunternehmer erbracht habe. Auch bei der Rechnung Nr. 3111 handele es sich um eine Scheinrechnung; denn die abgerechneten Leistungen seien nicht in dem angegebenen Umfang ausgeführt worden. Ohne Erfolg berufe sich der [X.]läger auf die eidesstattlichen Versicherungen des [X.] und der [X.] sowie auf das von ihm in Auftrag gegebene Baugutachten des Sachverständigen M. Gegen die Maßgeblichkeit dieses Gutachtens spreche bereits, dass dem Gutachter keinerlei Bauunterlagen vorgelegen hätten. Im Ergebnis könne dahinstehen, wie hoch die Bauleistungen zur Erstellung der Lagerhalle waren, sodass es der Einholung eines Gutachtens nicht bedurft habe. Maßgeblich sei lediglich, dass nach Ansicht des Senats auch in dieser Rechnung der [X.]-GmbH vom 24. August 1999 über keine konkrete Leistung der [X.]-GmbH abgerechnet worden sei.

Mit seiner Beschwerde wegen Nichtzulassung der Revision macht der [X.]läger geltend, ihm sei ausweislich des [X.] keine Frist zur Erwiderung des [X.] zu § 71 [X.] eingeräumt worden. Außerdem leide das Urteil des [X.] an Verfahrensfehlern. Zur Aufklärung des Sachverhalts sei es zwingend geboten gewesen, das Gutachten eines Sachverständigen einzuholen, wie es in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich beantragt worden sei. Erst durch ein solches Gutachten hätte objektiv geklärt werden können, ob sich die in den Abrechnungen ausgeführten Leistungen im Gebäude [X.]. Zudem habe das [X.] gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung verstoßen, indem es die notwendige Vernehmung der Zeugin E und des [X.] unterlassen und dies damit begründet habe, dass diese Beweismittel nicht geeignet seien, die Würdigung des Senats zum Scheincharakter der inkriminierten Abrechnungen in Frage zu stellen. [X.] sei auch, dass das [X.] dem vom [X.] vorgelegten Gutachten absolute Glaubwürdigkeit beigemessen habe, während das Privatgutachten des Sachverständigen M als unrichtig gewürdigt worden sei.

II. Die Beschwerde ist unbegründet.

Die vom Kläger geltend gemachten Zulassungsgründe sind entweder nicht entsprechend den Anforderungen des § 116 Abs. 3 Satz 3 der Finanzgerichtsordnung ([X.]O) hinreichend dargelegt worden oder liegen tatsächlich nicht vor.

1. Die Revision ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 115 Abs. 1 Nr. 1 [X.]O) oder zur Rechtsfortbildung oder zur Sicherung der Rechtsprechungseinheit (§ 115 Abs. 2 Nr. 2 [X.]O) zuzulassen.

Mit der nicht weiter substantiierten Behauptung, die Ansprüche des [X.] seien wegen Eintritts der Festsetzungsverjährung erloschen, macht der Kläger allenfalls einen materiell-rechtlichen Fehler des [X.] geltend, der allein --ohne Vorliegen eines der in § 115 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 [X.]O bezeichneten [X.] nicht zur Zulassung der Revision führt.

2. Die Revision ist auch nicht nach § 115 Abs. 2 Nr. 3 [X.]O zuzulassen. Denn es liegt kein Verfahrensfehler vor, auf dem das Urteil des [X.] beruhen kann.

a) Soweit der Kläger als Verfahrensfehler rügt, ihm sei keine Erwiderungsfrist zur Haftung nach § 71 AO eingeräumt worden, hat er diese Rüge nicht ordnungsgemäß erhoben. Es fehlen substantiierte Ausführungen dazu, was er in einem weiteren Schriftsatz zusätzlich vorgetragen hätte und inwieweit dieser Vortrag zu einer für ihn günstigeren Entscheidung des [X.] hätte führen können (vgl. Beschlüsse des [X.] --BFH-- vom 9. Juli 2012 VIII B 51/11, [X.], 1780; vom 12. Oktober 2010 I B 190/09, [X.], 291 Rz 16; vom 6. Juli 2011 III S 4/11 (PKH), [X.], 1717). Darüber hinaus fehlt es an der Darlegung der Entscheidungserheblichkeit des Verfahrensfehlers unter Berücksichtigung der insoweit maßgeblichen Rechtsauffassung des [X.]. Auf Gesichtspunkte, die nach dem Rechtsstandpunkt des [X.] nicht entscheidungserheblich sind, muss in den Entscheidungsgründen nicht näher eingegangen werden ([X.] vom 30. November 2011 I B 105/11, [X.], 456).

b) Weiterhin rügt der Kläger einen Mangel der Sachaufklärung (§ 76 [X.]O) durch das [X.], weil es seinem in der mündlichen Verhandlung (hilfsweise) gestellten Antrag auf Einholung eines Gutachtens "zur Aufklärung des Sachverhalts" nicht gefolgt sei. Durch ein solches Gutachten hätte sich objektiv klären lassen, ob sich die in den Abrechnungen aufgeführten Leistungen im Gebäude [X.]. Schon "nach den Grundsätzen des Beweises des ersten Anscheins" sei davon auszugehen, "dass ein Kreditinstitut nicht bereit ist, einen Kredit von 14 Millionen [X.] zu bewilligen, ohne sich den Aufwand nachweisen zu lassen und selbst zu überprüfen, ob die zur Begründung des Kredits angeführten Arbeiten auch tatsächlich ausgeführt sind". Zudem sei nach den Beweisgrundsätzen des ersten Anscheins zu würdigen, "ob der Umbau einer Produktionshalle zur Produktion von Rohren in einer [X.] zur Einlagerung und Behandlung von Lebensmitteln mit einem Betrag von 2,2 Millionen DM zu bewerkstelligen" sei.

aa) Abgesehen davon, dass die Einholung von Sachverständigengutachten im pflichtgemäßen Ermessen des Gerichts steht ([X.] vom 5. Oktober 2010 VI B 58/11, [X.], 233; vom 30. September 1998 [X.]28, 29/98, [X.] 1999, 491), ist der hilfsweise gestellte Beweisantrag des [X.] zur Beantwortung der im Streitfall allein entscheidungserheblichen Frage, ob die in den streitigen Rechnungen berechneten Leistungen in dem abgerechneten Umfang tatsächlich erbracht worden sind, nicht hinreichend substantiiert. Darüber hinaus ist die Entscheidungserheblichkeit unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des [X.] nicht hinreichend dargelegt worden.

bb) Im Übrigen erfüllen die vom Kläger bezeichneten Sachverhalte auch nicht die Voraussetzungen für das Vorliegen eines Anscheinsbeweises. Der Beweis des ersten Anscheins ist eine Anwendung von allgemeinen [X.] auf einen bestimmten Geschehensablauf in dem Sinne, dass bei einem feststehenden typischen Geschehensablauf und nach den Erfahrungen des Lebens auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten Kausalverlauf geschlossen werden kann (BFH-Urteil vom 8. Juli 1998 I R 17/96, [X.], 491, [X.] 1999, 48; [X.] vom 7. Dezember 2005 XI B 75/04, juris, m.w.N.). Im Streitfall ist vom Kläger eine Darlehensvergabe von 14 Mio. DM für die Umbaumaßnahmen weder dargelegt noch nachgewiesen worden. Zudem gibt es keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass von der Kreditvergabe in dieser Höhe auf die Durchführung von Arbeiten in entsprechender Höhe geschlossen werden kann.

c) Entgegen der Auffassung des [X.] hat das [X.] nicht dadurch gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung verstoßen, dass es von der Vernehmung von [X.] und [X.] abgesehen hat.

aa) Das Gericht hat den beweiserheblichen [X.] durch Beweisaufnahme auszuschöpfen. Es verstößt daher gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung, wenn es erhebliche Beweisantritte eines Beteiligten mit der Begründung übergeht, von der Erhebung des Beweises sei kein zweckdienliches Ergebnis zu erwarten ([X.] vom 29. Juni 2011 [X.]242/10, [X.], 1715). Ein Verstoß gegen das Verbot der vorweggenommenen Beweiswürdigung liegt aber dann nicht vor, wenn kein ordnungsgemäßer Beweisantrag gestellt wurde ([X.] vom 30. Juni 2009 I[X.]27/09, nicht veröffentlicht, juris; [X.] vom 22. Oktober 2008 [X.]248/07, [X.] 2009, 186 Leitsatz 3).

Im Streitfall hat der Kläger nicht dargetan, welche konkreten und vor allem ordnungsgemäßen Beweisanträge er in der mündlichen Verhandlung gestellt hat. Insbesondere aus der Sitzungsniederschrift vom 23. Februar 2012 (zu dessen Beweiskraft vgl. § 94 [X.]O i.V.m. § 165 der Zivilprozessordnung --ZPO--) sind keinerlei Beweisanträge des [X.] auf Vernehmung der [X.] noch des [X.] ersichtlich. Ebenso wenig ist eine Berichtigung des Protokolls beantragt worden (vgl. § 94 [X.]O i.V.m. § 164 ZPO).

bb) Die unterbliebene Vernehmung der [X.] und des [X.] führt auch nicht zu einem Verfahrensverstoß in Form einer Verletzung der dem Gericht obliegenden Sachverhaltsaufklärung. Nach § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen aufzuklären. Diese Pflicht zur Amtsermittlung erfordert es, dass das Gericht jedenfalls solchen tatsächlichen Zweifeln nachgeht, die sich ihm nach Lage der Dinge und dem Vortrag der Beteiligten aufdrängen ([X.] vom 28. Februar 2012 III B 54/10, [X.], 1151; vom 17. September 2003 I B 18/03, [X.] 2004, 207; vom 23. Dezember 2002 III B 77/02, [X.] 2003, 502).

Zur schlüssigen Darlegung einer mangelnden Sachaufklärung ist es jedoch erforderlich auszuführen, warum der Kläger, nachdem er durch einen Prozessbevollmächtigten vertreten war, nicht von sich aus einen entsprechenden Antrag auf Vernehmung der Zeugen gestellt hat, die Beweiserhebung sich aber dem [X.] --ohne besonderen Antrag-- hätte aufdrängen müssen ([X.] vom 24. Mai 2012 VI B 120/11, [X.], 1438, sowie in [X.] 2009, 186). Dem Kläger war aufgrund des --der Ladung vom 25. Januar 2012 beigefügten-- Hinweises auf die zur Beweiserhebung geladenen Zeugen bekannt, dass [X.] und [X.] nicht geladen wurden, obwohl eine Beweisaufnahme vorgesehen war. Gleichwohl hat er auch in der [X.] keine Beweiserhebung durch Vernehmung von [X.] und [X.] als Zeugen beantragt. Im Übrigen hat der Kläger in seiner Beschwerdebegründung nicht dargelegt, aufgrund welcher Umstände sich dem [X.] eine Vernehmung dieser beiden Zeugen hätte aufdrängen müssen.

d) Eine unzulässige vorweggenommene Beweiswürdigung und damit ein Verfahrensmangel nach § 76 [X.]O liegt auch nicht insoweit vor, als der Kläger rügt, das [X.] habe seinen Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens nicht übergehen dürfen, weil durch dieses Gutachten hätte geklärt werden können, ob die vom Gutachter des [X.] angenommenen Herstellungskosten von 2,2 Mio. DM realistisch seien und damit, ob die von der Firma [X.] berechneten Leistungen --wie in deren Rechnungen dargestellt-- tatsächlich erbracht worden seien.

aa) Der Kläger hat zwar in der mündlichen Verhandlung (hilfsweise) beantragt, ein Gutachten über den Wert der durch die [X.] erbrachten Bauleistungen einzuholen. Den Anforderungen an die Geltendmachung eines [X.] genügt dieses Vorbringen des [X.] jedoch nicht. Da § 76 Abs. 1 Satz 1 [X.]O eine Verfahrensvorschrift ist, auf deren Einhaltung der Prozessbeteiligte verzichten kann, hätte der Kläger vortragen müssen, dass die Nichterhebung der angebotenen Beweise in der mündlichen Verhandlung gerügt worden oder weshalb die Rüge nicht möglich gewesen sei. Aus dem Protokoll des [X.] vom 23. Februar 2012 ergibt sich weder, dass der Kläger das Übergehen des Beweisantrags gerügt hätte noch, dass er eine Protokollierung der Rüge verlangt und --im Falle der Weigerung des Gerichts, die Protokollierung vorzunehmen-- eine Protokollberichtigung gemäß § 94 [X.]O i.V.m. den §§ 160 Abs. 4, 164 ZPO beantragt hätte ([X.] vom 11. August 2006 VIII B 322/04, [X.] 2006, 2280; vom 20. April 2006 VIII B 33/05, [X.] 2006, 1338).

bb) Außerdem hat der Kläger nicht dargelegt, dass das Urteil des [X.] nach Einholung eines Sachverständigengutachtens über den Wert der durch die [X.] erbrachten Bauleistungen anders ausgefallen wäre. Hiervon kann auch nicht ausgegangen werden, da es nach der Rechtsauffassung des [X.] dahinstehen kann, wie hoch die Bauleistungen zur Erstellung der Lagerhalle im Einzelnen waren und es daher nach der maßgeblichen Rechtsauffassung des [X.] keiner Einholung eines Gutachtens diesbezüglich bedurfte. Maßgeblich und damit entscheidungserheblich war lediglich, dass mit den drei Rechnungen der [X.] vom 24. August 1999 nicht über eine konkrete Leistung der [X.] abgerechnet worden ist.