Bundesfinanzhof, Beschluss vom 11.01.2011, Az. I B 87/10

I. Streitpunkt ist, ob das Einkommen der Klägerin und [X.]eschwerdeführerin (Klägerin) im Streitjahr 1999 um verdeckte Gewinnausschüttungen (vG[X.]) zu erhöhen ist.

Die Klägerin ist eine GmbH, die im Immobilienbereich tätig war. [X.]lleinige Gesellschafterin und Geschäftsführerin war [X.] war außerdem zu 40 % an der [X.] beteiligt; die anderen 60 % hielt [X.] [X.]m 10. Dezember 1997 schlossen die Klägerin und die [X.] einen [X.]auvertrag, nach dessen Wortlaut sich die Klägerin auf der Grundlage einer [X.]aubeschreibung und eines [X.] gegen einen Festpreis von 1.695.650 DM [X.] Mehrwertsteuer zur schlüsselfertigen Sanierung und Modernisierung eines belegenen Mehrfamilienhauses verpflichtete. Die ersten drei [X.]bschlagszahlungen gemäß Zahlungsplan in Höhe von zusammen 700.000 DM leistete die [X.] am 29. Dezember 1997 an die Klägerin. Das Grundstück mit dem zu sanierenden Gebäude (Grundstück 1) erwarb die [X.] mit Kaufvertrag vom 30. Dezember 1997 für 200.000 DM; die Sanierung wurde von einer Subunternehmerin der Klägerin ausgeführt und im September 1999 abgeschlossen. Das benachbarte Grundstück (Grundstück 2) wurde am 29. Dezember 1997 für 350.000 DM von einer weiteren GbR erworben, an der ebenfalls [X.] und [X.] beteiligt waren.

Für die [X.]auleistungen am Grundstück 1 stellte die Klägerin der [X.] insgesamt 2.050.000 DM in Rechnung. Gezahlt wurden lediglich 1.857.343,50 DM. Den Rest behielt die [X.] laut [X.] wegen Mängeln ein. Schriftliche Unterlagen zu den Mängeln existieren nicht.

Im Juni 1998 bat [X.] die Klägerin schriftlich, "uns" freundlicherweise vorübergehend 550.000 DM zur Weiterleitung an die Verkäuferin zur Verfügung zu stellen, weil "der Kaufpreis jetzt dringend bezahlt werden" müsse, "unsere Finanzierung aber noch nicht auszahlungsreif" sei. Die Klägerin überwies daraufhin am 6. Juli 1998  550.000 DM auf ein privates Konto der [X.]. Diese leitete davon am gleichen Tag 150.000 DM für Grundstück 1 und 350.000 DM für Grundstück 2 an die [X.] weiter; eine weitere Zahlung von 50.000 DM an die Verkäuferin leistete [X.] im Jahr 1999.

Der [X.]eklagte und [X.]eschwerdegegner (das Finanzamt --F[X.]--) gelangte zu der [X.]uffassung, es lägen zum einen in [X.]ezug auf die teilweise nicht geleistete Vergütung für die [X.]auleistungen und zum anderen hinsichtlich der an [X.] im Juli 1998 überwiesenen 550.000 DM vG[X.] vor, weil die Klägerin insoweit in ihrer [X.]ilanz zum 31. Dezember 1999 keine Forderungen gegen die [X.] --ein [X.] nahe stehendes [X.] aktiviert habe; dies sei als stillschweigender Verzicht auf die Forderungen anzusehen. Es rechnete in ertragsteuerlichen Änderungsbescheiden dem Ertrag der Klägerin für das Streitjahr einen [X.]etrag von insgesamt 632.106 DM als vG[X.] hinzu und stellte die [X.]usschüttungsbelastung nach § 27 [X.]bs. 3 Satz 2 des Körperschaftsteuergesetzes 1999 her.

Die u.a. deswegen erhobene Klage blieb ohne Erfolg. Das Finanzgericht (FG) [X.] hat sie mit Urteil vom 26. [X.]pril 2010  7 K 1741/07 abgewiesen.

Die Klägerin beantragt mit ihrer [X.]eschwerde die Zulassung der Revision gegen das [X.] und begründet ihr [X.]egehren mit Verfahrensmängeln sowie mit Divergenzen zur Rechtsprechung des [X.]undesfinanzhofs ([X.]FH).

Das F[X.] beantragt, die Nichtzulassungsbeschwerde zurückzuweisen.

II. Das Verfahren betreffend den Umsatzsteuerbescheid für 1997 wird gemäß § 121 Satz 1 i.V.m. § 73 Abs. 1 Satz 2 der Finanzgerichtsordnung ([[X.].]O) abgetrennt und an den nach dem Geschäftsverteilungsplan des [[X.].] für 2011 dafür sachlich zuständigen V. Senat des [[X.].] abgegeben.

Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde keinen Erfolg. Die geltend gemachten Zulassungsgründe liegen --soweit sie hinreichend dargetan worden sind-- nicht vor.

1. [[X.].] (§ 115 Abs. 2 Nr. 3 [[X.].]O) der unzureichenden Sachverhaltsaufklärung (Verstoß gegen § 76 Abs. 1 [[X.].]O) ist unbegründet.

a) Das [[X.].] war auf der Grundlage seiner --für die [X.]eurteilung von [[X.].] maßgeblichen-- materiell-rechtlichen Auffassung nicht gehalten, [X.] und den Prozessbevollmächtigten der Klägerin --Rechtsanwalt ([[X.].] wegen als Zeugen zum Inhalt des am 10. Dezember 1997 abgeschlossenen [X.]auvertrags zu vernehmen. Denn anders als nach Dafürhalten der Klägerin ist ausweislich der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils nach Auffassung des [[X.].] der Vertragsinhalt nicht widersprüchlich, sondern eindeutig und klar. Dass im Zahlungsplan Abschlagszahlungen für die Positionen "Grundstück" und "Grundstück, Planung" vorgesehen waren, hat das [[X.].] nicht als Indiz für die Richtigkeit der [X.]ehauptung der Klägerin gewertet, die Klägerin habe sich in dem Vertrag nicht nur zu den [X.]auleistungen, sondern --über den Vertragswortlaut hinaus und ohne [X.]eachtung der hierfür nach § 313 des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs a.F. ([X.]G[X.]) erforderlichen Form der notariellen [X.]eurkundung-- auch zu Erwerb und Übereignung der beiden Grundstücke an die [[X.].] verpflichtet. Aus der Sicht des [[X.].] lag mithin ein in sich folgerichtiges und widerspruchsfreies Vertragswerk vor und bestand deshalb kein Anlass, von Amts wegen in eine [X.]eweisaufnahme einzutreten (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Juli 2010 [[X.].]/09, [[X.].]/NV 2010, 2282).

b) Mit der Rüge, das [[X.].] habe ihre [X.]eweisanträge auf Vernehmung von [X.] und von [X.] übergangen, kann die Klägerin nicht gehört werden, weil sie ihr [X.] verloren hat. Ausweislich des [X.] hat der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung vom 26. April 2010 zwar den von der [X.]erichterstatterin vorgetragenen Sachverhalt ergänzt und dazu die Ausführungen in seinem Schriftsatz vom 20. April 2010 mündlich dargelegt. Aus dem Sitzungsprotokoll ist indes nicht ersichtlich, dass der Klägervertreter [X.]eweisanträge gestellt oder gerügt hätte, dass der Termin ohne Ladung und Vernehmung der in dem genannten Schriftsatz benannten Zeugen stattfinde. Die [X.]ehauptung in der [X.]eschwerdebegründung, der Klägervertreter habe in der mündlichen Verhandlung die [X.]eweisanträge aus dem Schriftsatz vom 20. April 2010 wiederholt, findet im Sitzungsprotokoll (zu dessen [X.]eweiskraft: § 94 [[X.].]O i.V.m. § 165 der Zivilprozessordnung --ZPO--), keine Stütze. Mithin ist davon auszugehen, dass die in der mündlichen Verhandlung vor dem [[X.].] rechtskundig vertretene Klägerin [X.] zur Sache verhandelt und damit durch Unterlassen ihr [X.] verloren hat (§ 155 [[X.].]O i.V.m. § 295 ZPO; vgl. Senatsbeschluss in [[X.].]/NV 2010, 2282, m.w.N.).

2. Aus dem Vorstehenden folgt zugleich, dass die Nichtzulassungsbeschwerde auch nicht mit Erfolg auf den Verfahrensfehler der Verletzung des Grundsatzes der Unmittelbarkeit der [X.]eweisaufnahme (§ 81 Abs. 1 Satz 1 [[X.].]O) gestützt werden kann. Denn auch insoweit hat die Klägerin [X.] zur Sache verhandelt und dadurch ihr [X.] verloren.

Die Klägerin sieht den Verstoß gegen den Grundsatz der Unmittelbarkeit der [X.]eweisaufnahme darin, dass das [[X.].] die schriftliche Zeugenaussage des [X.] gegenüber dem [X.] vom 30. November 2007 gewürdigt hat, ohne den Zeugen selbst zu vernehmen. Ob diese [X.]eurteilung zutrifft, kann offenbleiben. Denn auch bei der Regel des § 81 Abs. 1 Satz 1 [[X.].]O handelt es sich um einen Verfahrengrundsatz, auf den die Prozessbeteiligten verzichten können (Senatsbeschluss vom 27. Juli 2009 I [X.] 219/08, [[X.].]/NV 2010, 45, m.w.N.). Und in dem zuvor beschriebenen Verzicht auf die Vernehmung des [X.] durch [X.]es Verhandeln liegt zugleich der Verzicht der Klägerin auf den Grundsatz der Unmittelbarkeit der [X.]eweisaufnahme. Denn nachdem [X.] nicht als Zeuge zur mündlichen Verhandlung geladen worden und dort auch nicht erschienen war, musste der Klägervertreter damit rechnen, dass das [[X.].] den Prozessstoff --zu dem auch die vom [X.] mit Schriftsatz vom 1. März 2010 zur Akte gereichte schriftliche Zeugenaussage des [X.] gehört-- würdigen würde, ohne [X.] persönlich anzuhören.

3. Die Rüge, bei dem angefochtenen Urteil handele es sich um ein Überraschungsurteil (Verstoß gegen den Grundsatz der Gewährung rechtlichen Gehörs, § 96 Abs. 2 [[X.].]O), weil der Klägervertreter damit gerechnet habe, das [[X.].] werde ihn vor Erlass eines Urteils noch als Zeugen vernehmen, ist unbegründet. Ausweislich des [X.] hat [[X.].] des [[X.].] die mündliche Verhandlung geschlossen, nachdem die Anträge gestellt und die [X.]eteiligten das Wort zu weiteren Ausführungen nicht mehr gewünscht hatten. Aufgrund welcher Umstände der Klägervertreter Grund zu der Annahme gehabt haben soll, das [[X.].] werde die mündliche Verhandlung wieder eröffnen und in eine [X.]eweisaufnahme eintreten, ist nicht zu ersehen.

4. Nicht schlüssig dargelegt hat die Klägerin, dass eine Revisionszulassung gemäß § 115 Abs. 2 Nr. 2 [[X.].]O zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erforderlich ist, weil das [[X.].]-Urteil von der [[X.].]-Rechtsprechung abweicht.

a) Soweit die Klägerin geltend macht, das [[X.].] habe entgegen der [[X.].]-Rechtsprechung die [X.]eweislast für das (Nicht-)Vorliegen einer vGA der Klägerin auferlegt, ist solches dem [[X.].]-Urteil nicht zu entnehmen. Die dafür von der Klägerin herangezogene Formulierung im [[X.].]-Urteil, die Darstellung der Klägerin könne "nicht überzeugen", bezieht sich auf die von der Klägerin behauptete Abweichung des zivilrechtlich tatsächlich Vereinbarten vom klaren Vertragswortlaut und hat nichts mit der grundsätzlichen [X.]eweislastverteilung in [X.]ezug auf die Voraussetzungen der vGA zu tun.

b) Nicht nachvollziehbar ist die von der Klägerin behauptete Divergenz zum [[X.].]-Urteil vom 18. April 2002 [X.]/00 ([[X.].]E 199, 140, [X.]St[X.]l II 2003, 149), weil das [[X.].] eine vGA in einem bloßen [X.]uchungsfehler gesehen habe. Anders als in der [X.]eschwerdebegründung dargestellt, hat das [[X.].] die Annahme der vGA nicht damit begründet, dass die Klägerin die im Dezember 1997 erhaltenen Anzahlungen des [X.] in Höhe von 700.000 DM nicht als umsatzsteuerpflichtig verbucht und behandelt habe.

c) [X.] gibt die Klägerin das [[X.].]-Urteil auch insoweit wieder, als es angeblich einen die vGA begründenden Verzicht der Klägerin darin gesehen habe, dass die Forderung gegen die [[X.].] nicht aktiviert worden sei, weshalb eine Abweichung von den [X.] vom 18. Dezember 1996 [X.] ([[X.].]E 182, 190) und vom 24. März 1998 [X.] ([[X.].]E 186, 61) vorliege. [X.]ei der zitierten Passage aus dem [[X.].]-Urteil ([X.] S. 7 oben) handelt es sich jedoch lediglich um die Wiedergabe des [X.]etriebsprüfungsberichts im [X.] und nicht um die eigene [X.]egründung des [[X.].]. Nach Auffassung des [[X.].] ist die vGA in Form der verhinderten Vermögensmehrung nicht in der unterlassenen Aktivierung, sondern in der unterlassenen Einziehung (Realisierung) der Forderung durch die Klägerin zu sehen ([X.] S. 12 oben, [X.] unten). Mit dieser [X.]egründung befasst sich die [X.]eschwerdebegründung indes nicht. Soweit die Klägerin auf die Senatsurteile in [[X.].]E 182, 190 und in [[X.].]E 186, 61 verweist, denen zufolge der bloßen Nichtgeltendmachung einer Forderung gegen den Gesellschafter nicht die Erfüllungswirkung eines Verzichts (§ 397 [X.]G[X.]) zukommt, lässt sie unbeachtet, dass das [[X.].] nicht von einem Verzicht auf die Forderung ausgegangen ist und dass nach der Senatsrechtsprechung eine Gewinnminderung in Form der verhinderten Vermögensmehrung auch darin liegen kann, dass die Kapitalgesellschaft es aus Gründen, die im Gesellschaftsverhältnis liegen, unterlässt, eine Forderung gegen ihren Gesellschafter einzuklagen und ggf. zu vollstrecken (vgl. Senatsurteil vom 14. September 1994 [X.], [[X.].]E 175, 412, [X.]St[X.]l II 1997, 89; [X.], [X.], 2. Aufl., § 8 Rz 780).

5. Soweit die Klägerin wiederholt die [X.]eweiswürdigung des [[X.].] kritisiert, legt sie damit keinen Zulassungsgrund i.S. des § 115 Abs. 2 [[X.].]O dar.