Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.11.2017, Az. 5 StR 395/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:141117B5STR395.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF
BESCHLUSS

5
StR 395/17

vom
14. November 2017
in der Strafsache
gegen

wegen
bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer

Menge u.a.

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Der 5. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am 14.
November 2017 gemäß § 349 Abs.
2 und 4 StPO beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Land-gerichts [X.] vom 8.
Mai 2017

a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass er der Beihilfe zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und der [X.] zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig ist,

b)
im gesamten Strafausspruch aufgehoben.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landge-richts zurückverwiesen.

2.
Die weitergehende Revision wird verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum [X.] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie zum Handeltreiben mit Be-täubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Mona-ten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf [X.] der Verletzung formellen und 1
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materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat auf die Sachrü-ge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte, der zuvor schon das Be-täubungsmittelgeschäft eines anderen Lieferanten mit dem anderweitig Verur-teilten [X.]

durch eine Rauschgiftübergabe gefördert hatte (Fall 1 der Urteils-gründe), auch eingebunden in [X.] an [X.]

, die der gesondert Verfolgte Y.

nach dem 4.
Juli 2016 übernahm. Nunmehr kam Y.

mit dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten G.

überein, ge-winnbringende [X.] mit [X.]

zu betreiben. Dabei hatten G.

und der Angeklagte die Aufgabe, die Drogen an [X.]

zu übergeben und von ihm bei diesen Gelegenheiten jeweils das Geld aus dem vorherigen Dro-genverkauf entgegenzunehmen. Zwischen dem 5. und dem 31. Juli 2016 erhielt [X.]

von beiden zweimal jeweils 200 Gramm Amphetamin mit einem geringen Wirkstoffgehalt (Fälle 2 und 3 der Urteilsgründe). Am 1.
August 2016 übergaben der Angeklagte und G.

200 Gramm Amphetamin und 189
Gramm Marihua-na an [X.]

. Diese Betäubungsmittel wurden bei einer zwei Tage später durchgeführten polizeilichen Durchsuchung von dessen Wohnung sichergestellt (Fall 4 der Urteilsgründe).

Das [X.] hat jede der drei im Auftrag von Y.

durchgeführten Drogenlieferungen des Angeklagten an
[X.]

in den Fällen 2 bis 4 als rechtlich selbständige Handlung einer Beihilfe zum (bandenmäßigen) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln angesehen. Nur die letzte Lieferung bezog sich auf eine nicht geringe Menge.

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2. Soweit das [X.] den Angeklagten wegen Beihilfe zum ban-denmäßigen Handeltreiben in drei Fällen verurteilt hat, hält die Konkurrenzbe-wertung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach der Rechtsprechung des [X.] werden Einzelhand-lungen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Tateinheit verbunden, wenn die Bezahlung einer früheren Lieferung und die Übergabe einer neuen [X.] jeweils als Teilakte des Handeltreibens zusammentreffen (vgl. [X.], Urteil vom 25. April 2013

4 [X.], [X.], 162 f.; Beschlüsse vom 23.
Juni 1993

2 StR 47/93, [X.]R BtMG § 29 Abs.
1 Nr. 3 Konkurren-zen
5; vom 22. Januar 2010

2 [X.], [X.], 97 mwN; vom 15. Ju-li
2014

5
StR 169/14, und vom 13. Januar 2016

4 [X.], [X.], 420 mwN). Da hier [X.]

das ihm zum Weiterverkauf überlassene Rauschgift jeweils erst bei der nächsten Lieferung bezahlte und mithin die Betäubungsmit-telgeschäfte in einem Handlungsteil zusammentrafen, bezogen sich die drei Unterstützungshandlungen des Angeklagten nur auf eine einzige Haupttat des Lieferanten Y.

und stellen somit auch nur ein einheitliches Beihilfedelikt dar (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Januar 2014

1 StR 664/13, [X.], 465 mwN, und vom 9.
Dezember 2014

2
StR 381/14).

Der Schuldspruch in den Fällen 2 bis 4 war
dementsprechend zu ändern. Die Vorschrift des §
265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen diese Verurteilung nicht anders hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der betreffenden Einzelstrafen und der Gesamtstrafe.

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3. Darüber hinaus kann auch die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat hinsichtlich dieser Tat (wie auch bei den [X.]) straferschwerend den Umstand berücksichtigt, dass die Drogen in den Verkehr gelangt sind. Damit hat es das Fehlen eines Strafmilde-rungsgrundes, den ein Nichterreichen des Drogenmarktes darstellt, rechtsfeh-lerhaft strafschärfend gewertet (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 1993

2 StR 47/93, aaO; [X.] in Körner/[X.]/[X.], BtMG 8.
Aufl., Vorbe-merkung zu §§ 29 ff. BtMG Rn. 113).

4. Die der Strafzumessung zugrunde gelegten Feststellungen sind von der unzutreffenden konkurrenzrechtlichen Beurteilung in den Fällen 2 bis 4 und dem Wertungsfehler im Fall
1 (sowie in den [X.]) nicht betroffen und können bestehen bleiben.

Sander
Dölp
König

Berger
Mosbacher

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