Bundesgerichtshof, Beschluss vom 14.11.2017, Az. 5 StR 395/17

Das [X.] hat den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in drei Fällen, davon in einem Fall mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, sowie zum Handeltreiben mit Betäubungsmitteln zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von drei Jahren und drei Monaten verurteilt. Hiergegen richtet sich die auf [X.] der Verletzung formellen und materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten. Sie hat auf die Sachrüge den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg; im Übrigen ist das Rechtsmittel unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.

1. Nach den Feststellungen war der Angeklagte, der zuvor schon das Betäubungsmittelgeschäft eines anderen Lieferanten mit dem anderweitig Verurteilten [X.]durch eine Rauschgiftübergabe gefördert hatte (Fall 1 der Urteilsgründe), auch eingebunden in [X.] an [X.], die der gesondert Verfolgte [X.]nach dem 4. Juli 2016 übernahm. Nunmehr kam [X.]mit dem Angeklagten und dem gesondert Verfolgten [X.]überein, gewinnbringende [X.] mit [X.]zu betreiben. Dabei hatten [X.]und der Angeklagte die Aufgabe, die Drogen an [X.]zu übergeben und von ihm bei diesen Gelegenheiten jeweils das Geld aus dem vorherigen Drogenverkauf entgegenzunehmen. Zwischen dem 5. und dem 31. Juli 2016 erhielt [X.]von beiden zweimal jeweils 200 Gramm Amphetamin mit einem geringen Wirkstoffgehalt (Fälle 2 und 3 der Urteilsgründe). Am 1. August 2016 übergaben der Angeklagte und [X.] 200 Gramm Amphetamin und 189 Gramm Marihuana an [X.] . Diese Betäubungsmittel wurden bei einer zwei Tage später durchgeführten polizeilichen Durchsuchung von dessen Wohnung sichergestellt (Fall 4 der Urteilsgründe).

Das [X.] hat jede der drei im Auftrag von [X.]durchgeführten Drogenlieferungen des Angeklagten an [X.]in den Fällen 2 bis 4 als rechtlich selbständige Handlung einer Beihilfe zum (bandenmäßigen) Handeltreiben mit Betäubungsmitteln angesehen. Nur die letzte Lieferung bezog sich auf eine nicht geringe Menge.

2. Soweit das [X.] den Angeklagten wegen Beihilfe zum bandenmäßigen Handeltreiben in drei Fällen verurteilt hat, hält die Konkurrenzbewertung rechtlicher Nachprüfung nicht stand.

Nach der Rechtsprechung des [X.] werden Einzelhandlungen des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zur Tateinheit verbunden, wenn die Bezahlung einer früheren Lieferung und die Übergabe einer neuen [X.] jeweils als Teilakte des Handeltreibens zusammentreffen (vgl. [X.], Urteil vom 25. April 2013 - 4 StR 418/12, [X.], 162 f.; Beschlüsse vom 23. Juni 1993 - 2 StR 47/93, [X.]R [X.] § 29 Abs. 1 Nr. 3 Konkurrenzen 5; vom 22. Januar 2010 - 2 [X.], [X.], 97 mwN; vom 15. Juli 2014 - 5 StR 169/14, und vom 13. Januar 2016 - 4 StR 322/15, [X.], 420 mwN). Da hier [X.]das ihm zum Weiterverkauf überlassene Rauschgift jeweils erst bei der nächsten Lieferung bezahlte und mithin die [X.] in einem Handlungsteil zusammentrafen, bezogen sich die drei Unterstützungshandlungen des Angeklagten nur auf eine einzige Haupttat des Lieferanten [X.]und stellen somit auch nur ein einheitliches Beihilfedelikt dar (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. Januar 2014 - 1 StR 664/13, [X.], 465 mwN, und vom 9. Dezember 2014 - 2 StR 381/14).

Der Schuldspruch in den Fällen 2 bis 4 war dementsprechend zu ändern. Die Vorschrift des § 265 StPO steht dem nicht entgegen, weil der Angeklagte sich gegen diese Verurteilung nicht anders hätte verteidigen können.

Die Änderung des Schuldspruchs führt zur Aufhebung der betreffenden Einzelstrafen und der Gesamtstrafe.

3. Darüber hinaus kann auch die Einzelstrafe im Fall 1 der Urteilsgründe nicht bestehen bleiben. Das [X.] hat hinsichtlich dieser Tat (wie auch bei den [X.]) straferschwerend den Umstand berücksichtigt, dass die Drogen in den Verkehr gelangt sind. Damit hat es das Fehlen eines Strafmilderungsgrundes, den ein Nichterreichen des Drogenmarktes darstellt, rechtsfehlerhaft strafschärfend gewertet (vgl. [X.], Beschluss vom 23. Juni 1993 - 2 StR 47/93, aaO; [X.] in Körner/[X.]/[X.], [X.] 8. Aufl., Vorbemerkung zu §§ 29 ff. [X.] Rn. 113).

4. Die der Strafzumessung zugrunde gelegten Feststellungen sind von der unzutreffenden konkurrenzrechtlichen Beurteilung in den Fällen 2 bis 4 und dem [X.] im Fall 1 (sowie in den [X.]) nicht betroffen und können bestehen bleiben.