Bundessozialgericht, Beschluss vom 26.03.2019, Az. B 3 KR 23/18 B

I. Das [X.] hat mit Urteil vom [X.] den von der klagenden Apothekerin geltend gemachten Vergütungsanspruch wegen der von ihr an Versicherte der beklagten Krankenkasse abgegebenen Fertigspritzen-Sets bestätigt und zugleich entschieden, dass dieser Zahlungsanspruch nicht wegen von der Beklagten geltend gemachten Retaxierungen in Höhe von 9254,30 Euro im Wege der Aufrechnung (analog §§ 387 ff BGB) erloschen ist. Das [X.] hat im Wesentlichen ausgeführt: Die Beklagte sei nicht berechtigt gewesen, den og Betrag für die Monate Mai und Juni 2008 auf der Grundlage des [X.] ([X.]) zwischen dem [X.] und dem Verband der [X.] sowie des Rahmenvertrags nach § 129 [X.] abzusetzen (zu retaxieren). Über die streitigen Belieferungen mit den [X.] hätten in allen Fällen ordnungsgemäße ärztliche Verordnungen entsprechend dem [X.] vorgelegen. Zum Zeitpunkt der Belieferung seien die Fertigspritzen in der großen [X.] Spezialitätentaxe (Lauer-Taxe) unstreitig nicht als "nichtabgabefähiges" Produkt gekennzeichnet gewesen. Für die Klägerin sei der von der Beklagten angenommene Verordnungsausschluss daher nicht zu erkennen gewesen. Im Übrigen sei auch ansonsten kein Pflichtenverstoß gegen das [X.] oder gegen weitere Vorschriften des Apothekenbetriebsrechtes ersichtlich gewesen. Nach der hier einschlägigen Übergangsvorschrift von § 141 [X.] 4 [X.] seien die streitigen Arzneimittel aufgrund gesetzlicher Zulassungsfiktion verkehrsfähig gewesen. Die Verordnungsfähigkeit im Rahmen der gesetzlichen Krankenversicherung gehöre nicht zum Prüfauftrag der Apotheker. Ein Pflichtenverstoß der Klägerin liege nicht vor.

Mit der gegen die Nichtzulassung der Revision im vorgenannten Urteil eingelegten Beschwerde rügt die Beklagte die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache und Divergenz (§ 160 [X.] 2 [X.] und 2 SGG).

II. Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist unzulässig. Ihre Begründung genügt nicht den gesetzlichen Anforderungen, da die geltend gemachten Zulassungsgründe nicht ordnungsgemäß dargetan worden sind (§ 160a [X.] 2 S 3 SGG). Die Verwerfung der nicht formgerecht begründeten, unzulässigen Beschwerde erfolgt gemäß § 160a [X.] 4 S 1 Halbs 2 iVm § 169 S 2 und 3 SGG durch Beschluss ohne Zuziehung der ehrenamtlichen Richter.

1. Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache iS des § 160 [X.] 2 [X.] SGG nur dann, wenn sie eine Rechtsfrage aufwirft, die - über den Einzelfall hinaus - aus Gründen der Rechtseinheit oder Fortbildung des Rechts einer Klärung durch das Revisionsgericht bedürftig und fähig ist. Der Beschwerdeführer muss daher anhand des anwendbaren Rechts und unter Berücksichtigung der höchstrichterlichen Rechtsprechung aufzeigen, welche Fragen sich stellen, dass diese noch nicht geklärt sind, weshalb eine Klärung dieser Rechtsfragen aus Gründen der Rechtseinheit oder der Fortbildung des Rechts erforderlich ist und dass das angestrebte Revisionsverfahren eine solche Klärung erwarten lässt (vgl [X.] § 160 [X.]7 und § 160a [X.], 11, 13, 31, 39, 59, 65).

Um seiner Darlegungspflicht zu genügen, muss ein Beschwerdeführer mithin eine Rechtsfrage, ihre (abstrakte) Klärungsbedürftigkeit, ihre (konkrete) Klärungsfähigkeit (Entscheidungserheblichkeit) sowie die über den Einzelfall hinausgehende Bedeutung der von ihm angestrebten Entscheidung (sog Breitenwirkung) darlegen (vgl [X.]-1500 § 160a [X.] mwN). Diesen Anforderungen wird die vorliegende Beschwerdebegründung nicht gerecht.

Hierzu führt die Beklagte aus, dass sich die Frage weder aus dem Gesetz noch aus dem für Apotheken geltenden Leistungserbringerrecht, dem Rahmenvertrag (§ 129 [X.] 2 [X.]) oder dem [X.] (§ 129 [X.] 5 [X.]) beantworten lasse. In der Rechtsprechung des [X.] sei bislang allein der Sachleistungsanspruch des Versicherten nach § 31 [X.] streitig gewesen, während hier Gegenstand des Rechtsstreits der Vergütungsanspruch des Apothekers für die Abgabe eines nicht zugelassenen Fertigarzneimittels sei. Das [X.] habe hierzu noch nicht entschieden, ob der Apotheker für die Abgabe eines nicht zugelassenen Arzneimittels einen Vergütungsanspruch erlange und ob die Krankenkasse zur Null-Retaxierung gegenüber der Apotheke berechtigt sei. Das [X.] habe lediglich mit Urteil vom [X.] ([X.] KR 2/05 R - [X.]E 94, 213 = [X.]-5570 § 30 [X.], Rd[X.]3) entschieden, dass ein Apotheker seinen Vergütungsanspruch verliere, wenn er ein Fertigarzneimittel, dessen Zulassung ruhe, an einen gesetzlich Versicherten abgebe. Die Klärung der Frage sei im Hinblick auf die Vielzahl gleichgelagerter Retaxierungen erforderlich. Sie sei auch entscheidungserheblich, weil das [X.] den Vergütungsanspruch der Apotheke und die Rechtswidrigkeit der Retaxierung allein mit der fiktiven Verkehrsfähigkeit des Fertigarzneimittels gemäß § 141 [X.] 4 [X.] begründet habe. Andernfalls hätte das [X.] den Vergütungsanspruch der Apotheke verneint.

Dieser Vortrag genügt nicht den [X.] an die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache. Die formgerechte Darlegung scheitert bereits an der nicht ausreichend vorgetragenen Entscheidungserheblichkeit der zur Überprüfung gestellten Frage. Die Beklagte stellt den vom [X.] im angefochtenen Urteil festgestellten Sachverhalt nur unvollständig dar, so dass der Senat die Entscheidungserheblichkeit der Frage im angestrebten Revisionsverfahren nicht abschließend beurteilen kann. Deshalb kann auch dahinstehen, ob die aufgeworfene Frage eine Rechtsfrage zur Anwendung und Auslegung revisiblen Bundesrechts oder einer sonstigen im Bezirk des [X.] geltenden Vorschrift ist, deren Geltungsbereich sich über den Bezirk des [X.] hinaus erstreckt (§ 162 SGG). Die Beklagte lässt im Übrigen auch offen, welche Vorschrift des Bundesrechts im Revisionsverfahren einer Überprüfung unterzogen werden soll.

Sofern sie darlegt, dass das [X.] die Entstehung des Vergütungsanspruchs des Apothekers als auch die Rechtswidrigkeit der Retaxierung durch die Beklagte allein mit der fiktiven Verkehrsfähigkeit des Fertigarzneimittels nach § 141 [X.] 4 [X.] begründet habe, fehlt es ihrem Vortrag an hinreichender Auseinandersetzung mit den - nicht mit Verfahrensrügen angegriffenen - Feststellungen des [X.], wonach auf der Grundlage des zwischen den Beteiligten geltenden untergesetzlichen Regelwerks ([X.]) kein Pflichtenverstoß der Klägerin festzustellen gewesen sei. Die Beklagte klammert aus ihrem Beschwerdevortrag komplett aus, dass nach den unangegriffenen Feststellungen des [X.] die Retaxierung einen Pflichtenverstoß nach dem [X.] voraussetzt, den das [X.] verneint hat. Das heißt, würde die von der Beklagten aufgeworfene Frage in ihrem Sinne beantwortet werden, wäre dennoch nicht auszuschließen, dass die Beklagte nicht aus anderen Gründen nicht zur Retaxierung berechtigt gewesen wäre. Damit ist die aufgeworfene Frage nicht hinreichend entscheidungserheblich dargetan.

2. Auch soweit sich die Beklagte auf das Vorliegen einer Rechtsprechungsabweichung beruft, ist die Beschwerde nicht formgerecht dargetan.

Divergenz liegt vor, wenn die tragenden abstrakten Rechtssätze, die zwei Entscheidungen zugrunde gelegt worden sind, nicht übereinstimmen. Sie kommt nur dann in Betracht, wenn das [X.] einen tragenden abstrakten Rechtssatz in Abweichung von einem vorhandenen abstrakten Rechtssatz des [X.], des [X.] oder des [X.] aufgestellt hat. Eine Abweichung liegt folglich nicht schon dann vor, wenn das Urteil des [X.] nicht den Kriterien entspricht, die das [X.] aufgestellt hat, sondern erst, wenn das [X.] diesen Kriterien widersprochen, also andere rechtliche Maßstäbe entwickelt hat. Nicht die Unrichtigkeit der Entscheidung im Einzelfall, sondern die Nichtübereinstimmung im Grundsätzlichen begründet die Zulassung der Revision wegen Abweichung. Darüber hinaus verlangt der Zulassungsgrund der Divergenz, dass das angefochtene Urteil auf der Abweichung beruht (§ 160 [X.] 2 [X.] SGG). Bezogen auf die Darlegungspflicht bedeutet dies: Die Beschwerdebegründung muss erkennen lassen, welcher abstrakte Rechtssatz in der in Bezug genommenen Entscheidung enthalten ist und welcher im Urteil des [X.] enthaltene Rechtssatz dazu im Widerspruch steht. Ferner muss aufgezeigt werden, dass auch das [X.] die oberstgerichtliche Rechtsprechung im Revisionsverfahren seiner Entscheidung zugrunde zu legen haben wird (stRspr, vgl zum Ganzen: [X.] [X.]-1500 § 160 [X.]3 Rd[X.]7; [X.] [X.]-1500 § 160 [X.]0 RdNr 4; [X.] § 160a [X.] ff; [X.] § 160a [X.]4 S 22).

Bereits aus dieser Gegenüberstellung ergibt sich, dass die Beklagte keine Rechtsprechungsabweichung dargetan hat, weil sich die Rechtssätze denklogisch nicht widersprechen, sondern andere Regelungskomplexe betreffen. Die Beklagte räumt hierzu auch selbst ein (Beschwerdebegründung [X.]), dass in dem von ihr zitierten Urteil des [X.] der Sachleistungsanspruch des Versicherten mit der Versorgung von Arzneimitteln im Streit stand, während hier die streitige Konstellation den Vergütungsanspruch des Apothekers betrifft. Eine entscheidungserhebliche Rechtsprechungsabweichung ist damit aber nicht hinreichend dargetan. Überdies fehlt es den Darlegungen der Beklagten erneut an hinreichender Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des [X.], das sein Urteil im Hinblick auf den Vergütungsanspruch des Apothekers auf das Urteil des [X.] vom 17.12.2009 ([X.] KR 13/08 R - [X.]E 105, 157 = [X.]-2500 § 129 [X.], Rd[X.]7) bezogen hat. Im [X.] betrifft der gesamte Beschwerdevortrag die vermeintliche Unrichtigkeit des angefochtenen Berufungsurteils, die nicht Gegenstand der Nichtzulassungsbeschwerde ist und auch keinen Revisionszulassungsgrund darstellt (stRspr vgl nur [X.] § 160a [X.] S 10).

Von einer weiteren Begründung sieht der Senat ab (§ 160a [X.] 4 S 2 Halbs 2 SGG).

3. [X.] beruht auf § 197a [X.] 1 S 1 Teils 3 SGG iVm § 154 [X.] 2 VwGO.

4. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf § 197a [X.] 1 S 1 Teils 1 SGG iVm § 63 [X.] 2 S 1, § 52 [X.] 1 und 3, § 47 [X.] 1 und 3 GKG.