Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 18.02.2004, Az. 2 StR 423/03

[X.]/03vom18. Februar 2004in der [X.] -Der 2. Strafsenat des [X.] hat auf Antrag des Generalbundes-anwalts und nach Anhörung der Beschwerdeführer am 18. Februar 2004 ge-mäß § 349 Abs. 2 und Abs. 4 StPO [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten [X.] und[X.] wird das Urteil des [X.] vom17. März 2003, soweit es diese Angeklagten und den [X.]. betrifft,im Schuldspruch dahin geändert, daßder Angeklagte [X.]wegen einer Beihilfe zu 164 Fällendes schweren [X.]s sowie wegen Diebstahls oderHehlerei,der Angeklagte [X.]. wegen einer Beihilfe zu 153 Fällen desschweren [X.]s sowie tatmehrheitlich wegenschweren [X.]s in drei Fällenund der Angeklagte [X.]wegen einer Beihilfe zu 147Fällen des schweren [X.]s sowie tatmehrheitlichwegen schweren [X.]s in acht Fällen und wegenversuchten [X.] schuldig ist.Im übrigen werden die Angeklagten [X.] Das vorbezeichnete Urteil wird [X.] Angeklagten [X.] in den 23 [X.] wegen Diebstahls wahlweise wegen [X.] 3 -bei dem Angeklagten [X.]. in den 21 [X.] wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßigerHehlerei,bei dem Angeklagten [X.] in den 21 [X.]n wegen Diebstahls wahlweise wegen gewerbsmäßigerHehlereiund in den Aussprüchen über die jeweiligen Gesamtstrafen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten der Rechtsmittel,an eine andere Strafkammer des [X.].Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.Gründe:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen Diebstahls in164 Fällen oder gewerbsmäßiger Hehlerei in 23 Fällen und wegen [X.] Hehlerei zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und elf Monaten,den Angeklagten [X.]. wegen Diebstahls in 156 Fällen oder gewerbsmäßi-ger Hehlerei in 21 Fällen sowie wegen Diebstahls in drei Fällen zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und zwei Monaten und den Angeklagten[X.] wegen Diebstahls in 155 Fällen oder gewerbsmäßiger Hehlerei in21 Fällen sowie wegen Diebstahls in acht Fällen und versuchten Computerbe-trugs zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und die [X.] -klagten [X.] und [X.]. im übrigen (vom Vorwurf der wahlweise an-geklagten Hehlerei bei den Fällen der eindeutigen Verurteilung) freigespro-chen. Dagegen wenden sich die Revisionen des Angeklagten [X.] und[X.].1. Die von dem Angeklagten [X.] erhobene [X.] unbegründet. Die von der Revision vermißte weitere Beweiserhe-bung zu den Reisen des Angeklagten drängte sich nicht auf, nachdem der [X.] Angeklagten von [X.] Verfahrensbeteiligten in Augenschein genommenworden war.2. Die von beiden Revisionen erhobenen Sachrügen führen zu den ausdem [X.] ersichtlichen Schuldspruchänderungen, die gemäß § 357StPO auf den nichtrevidierenden Angeklagten [X.]. zu erstrecken sind, undzur Aufhebung der [X.] führen. Im übrigen sind sie unbegründet [X.] von § 349 Abs. 2 StPO.Nach den Feststellungen hatten die Angeklagten, die im engen persönli-chen Kontakt zueinander standen, sich mit weiteren [X.] Landsleutenzusammengeschlossen, um im Großraum T. Fahrzeuge aufzubrechen undaus ihnen technische Geräte zu entwenden. Diese wurden zunächst gesam-melt, unter anderem in einem Erddepot und der - auch den anderen Gruppen-mitgliedern zugänglichen - Wohnung des Angeklagten [X.] und an-schließend in [X.] verwertet. Aus dem Erlös wurden die Angeklagten [X.], wobei feste Gewinnanteile verabredet waren. Seit Mitte 2001 bis [X.] wurden von den Mitgliedern der Gruppe die verfahrensgegenständlichen164 Diebstähle begangen. Eine unmittelbare täterschaftliche Beteiligung an- 5 -diesen Diebstählen konnte das [X.] nur hinsichtlich des Angeklagten[X.]. in drei Fällen (II. 22 a - c der Urteilsgründe) und hinsichtlich des [X.] [X.] in acht Fällen (Fälle II. 1 a - h) feststellen. Weiter hat [X.] diesen 164 [X.] bei dem Angeklagten [X.]. acht Fälle undbei dem Angeklagten [X.] neun Fälle nach § 154 Abs. 2 StPO einge-stellt. Soweit eine unmittelbare Beteiligung der Angeklagten an den [X.] nicht festgestellt werden konnte, hat das [X.] jeweils eine Wahlfest-stellung zwischen Diebstahl (nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB)und gewerbsmäßiger Hehlerei (§ 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB) angenommen. [X.] es die in einer Nacht begangenen mehreren [X.] jeweils [X.] gewerbsmäßige Hehlerei angesehen.Die rechtliche Würdigung des [X.]s begegnet in [X.] durchgreifenden [X.]) Die Verurteilung wegen (wahlweiser) Hehlerei hat das [X.]darauf gestützt, daß die Angeklagten an den in den Depots gelagerten Beute-stücken gemeinschaftlichen Besitz und Verfügungsgewalt erlangt hätten, auchsoweit sie nicht selbst die Diebstähle ausgeführt hätten. Sie hätten sich daherdie Beutestücke im Sinne des [X.] verschafft. Dies hält rechtli-cher Prüfung nicht stand:Zwar kann ein "sich Verschaffen" im Sinne des § 259 StGB auch bei [X.] von [X.] und [X.] an einer gestohlenen Sachegegeben sein, etwa wenn der Vortäter die Sache mehreren Personen, z. [X.] überträgt. Dies gilt aber nicht ohne weiteres, wenn der [X.] an der Sache [X.] und [X.] behält. In einem [X.] 6 -chen Fall kommt Hehlerei nur in Betracht, wenn jeder der [X.]er für sichunter Ausschluß des anderen Teils verfügungsberechtigt sein soll, hingegenscheidet Hehlerei aus, wenn eine Verfügung über die Sache nur gemeinschaft-lich erfolgen kann ([X.]St 35, 173, 176). Letzteres war hier gegeben. Die [X.] haben zwar den gemeinschaftlichen Besitz an den [X.]zusammen mit den anderen Bandenmitgliedern - siehe zur Bande unter b) -erlangt. [X.] hatten aber gerade auch diejenigen Mitglieder, die die Sa-chen entwendet hatten. Auch Verfügungsgewalt kam den Angeklagten nur ge-meinsam mit den anderen Bandenmitgliedern zu. Denn wenn auch die Ange-klagten wie alle Bandenmitglieder Zugang zu den Depots hatten, ist nach [X.] auszuschließen, daß jeder für sich unabhängig von den ande-ren allein über die jeweiligen Beutestücke verfügen konnte. So durften etwa [X.] nur das in den Fahrzeugen aufgefundene Bargeld behalten,das unter ihnen nach bestimmten Maßstäben aufgeteilt wurde. Gelegentlich isteinem Mittäter ein erbeutetes Handy zum eigenen Gebrauch - ersichtlich [X.] mit anderen - zur Verfügung gestellt worden. Schließlich [X.] die Verabredung fester Gewinnanteile gegen die Annahme, daß [X.] sich nach Gutdünken aus den [X.] bedienen durfte. Da [X.] auch die Gruppenmitglieder, die den Diebstahl selbst ausgeführt hatten,[X.] und [X.] behalten hatten, kommt [X.] Hehlerei als Alternativtat nicht in [X.]) Dies bedeutet nicht, daß eine Verurteilung der Angeklagten wegender [X.], bei denen ihre unmittelbare Täterschaft nicht festgestelltwerden konnte, nicht erfolgen kann. Nach den Feststellungen haben die Ange-klagten, soweit sie nicht selbst als Täter in Betracht kommen, jedenfalls den [X.] ausführenden [X.] -Die Angeklagten waren Mitglieder einer Bande. Sie haben sich mit denanderen Mitgliedern der Gruppe zur fortgesetzten Begehung von [X.]. Dabei haben sie feste Vereinbarungen getroffen, daßdie Diebstähle jeweils von mehreren Gruppenmitgliedern arbeitsteilig [X.], die Beutestücke in Depots gesammelt und dann von einzelnen von ihnennach [X.] transportiert und verwertet werden sollten. Insbesondere solltendie jeweiligen Taten [X.] zugute kommen, sie erhielten feste Gewinnanteile.Danach ist davon auszugehen, daß die Angeklagten die anderen [X.], soweit sie nicht selbst unmittelbar beteiligt waren, bei ihren [X.] mindestens psychisch unterstützt haben, so daß jedenfalls Beihilfe zuden von diesen begangenen Diebstählen vorliegt. Da weitere Feststellungenzur Frage, wann die Angeklagten (über die bereits festgestellten Taten hinaus,die Gegenstand eindeutiger Verurteilung waren) die Taten unmittelbar [X.] haben, auch in einer erneuten Hauptverhandlung nicht möglich erschei-nen, sind die Angeklagten in diesen Fällen unter Anwendung des in-dubio-Satzes lediglich wegen Beihilfe - und erneut zugunsten der Angeklagten - le-diglich wegen einer Beihilfehandlung, die sich auf alle [X.] ausge-wirkt hat, zu verurteilen.Da nach den Feststellungen die Diebstähle jeweils von mehreren [X.] verübt wurden und dabei die Regelbeispiele nach § 243 Abs. 1Satz 2 Nr. 1 und 3 StGB verwirklicht wurden, sind die Angeklagten jeweils we-gen einer Beihilfe zum schweren [X.] - soweit die Angeklagten[X.]. und [X.] als Täter bei drei (II. 22 a - c) bzw. bei acht Dieb-stählen (II. 1 a Œ h) zusammen mit anderen unbekannt gebliebenen [X.] festgestellt sind - wegen schweren [X.]s zu verurtei-- 8 -len. Entgegen der Auffassung des [X.]s steht der Verurteilung wegenschweren [X.]s nicht entgegen, daß nicht bekannt ist, welcheBandenmitglieder die Taten jeweils ausgeführt haben bzw. wer die Mittäter von[X.]. bzw. [X.]bei den von ihnen täterschaftlich begangenen Dieb-stählen waren. Es genügt für den Tatbestand des [X.]s, wenn [X.] mit einem anderen Bandenmitglied in irgendeiner Weise, etwaauch als Gehilfe, zusammenwirkt. Daß jeweils mehrere auch am Tatort [X.] Bandenmitglieder die Diebstähle ausgeführt haben, hat das [X.]festgestellt.Der Schuldspruch war danach wie geschehen zu ändern. Dabei [X.] den Angeklagten [X.]. und [X.]zugleich Zählfehler der [X.] berichtigen. Bei dem Angeklagten [X.]. sind in den dem [X.] 156 [X.] auch die drei täterschaftlich begangenenDiebstähle (II. 22 a - c) erfaßt, so daß nur eine Beihilfe zu 153 Fällen desschweren [X.]s anzunehmen ist. Bei dem Angeklagten [X.] hat die Kammer die Fälle II. 13 a - i nach § 154 Abs. 2 StPO einge-stellt, jedoch statt neun Fällen nur einen Fall als eingestellt berücksichtigt. [X.]ist daher wegen Beihilfe zu 147 Fällen des schweren[X.]s zu verurteilen. Er ist darüber hinaus wegen - täterschaftlichbegangenen - schweren [X.]s in 8 Fällen zu verurteilen.Der Senat konnte die Schuldspruchänderung selbst vornehmen. § 265StPO steht nicht entgegen. Den Angeklagten war in der Anklage wahlweiseschwerer [X.] oder Hehlerei vorgeworfen worden. Es ist [X.], daß sie sich gegen den geänderten Schuldvorwurf wirksamer hättenverteidigen [X.] 9 -Die Schuldspruchänderung war nach § 357 StPO auf den Angeklagten[X.]. zu erstrecken. Statt der Verurteilung wegen der alternativ begange-nen täterschaftlichen Diebstähle in 156 Fällen wahlweise gewerbsmäßigerHehlerei in 21 Fällen kommt lediglich eine Beihilfe zu 153 Fällen des schweren[X.]s (mit günstigerem Strafrahmen) in Betracht. Die [X.] auf schweren [X.] ist auch hinsichtlich der dreiFälle der eindeutigen Verurteilung geboten, weil sie sich jedenfalls [X.] wesentlichen zu seinen Gunsten ausgewirkt hat und es sonst zu schwer er-träglichen Widersprüchen käme (vgl. bei einer teilweise zu Lasten des [X.] erfolgten Schuldspruchänderung: [X.], [X.] Aufl. §357 Rdn. 6 m.w.[X.], siehe auch [X.], Beschluß v. 29. Oktober 1996 - 4 [X.]/96).Die Änderung des Schuldspruchs hat die Aufhebung der [X.] zur Folge, soweit die Angeklagten wegen Diebstahls wahlweise wegengewerbsmäßiger Hehlerei verurteilt worden sind. Das [X.] wird [X.] die durch eine Tat begangene Beihilfe an 164 bzw. 153 bzw. 147 als schwe-rer [X.] zu beurteilenden Taten für jeden Angeklagten jeweils eineEinzelstrafe festzusetzen haben. Die Aufhebung der [X.]zieht die Aufhebung der Gesamtstrafenaussprüche nach sich. Soweit die [X.] als Täter verurteilt sind ([X.]Fall II. 24, [X.]. Fälle II. 22a - c, [X.]Fall II. 1 a - h und 25) bleiben die [X.] [X.] 10 -Die Feststellungen zum Strafausspruch sind von dem Rechtsfehler nichtbetroffen und können bestehen bleiben. Ergänzende Feststellungen bleibenmöglich.[X.] Rothfuß Fischer Roggenbuck