Bundesgerichtshof, Beschluss vom 09.11.2017, Az. 2 StR 320/17

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 30. März 2017 im Schuldspruch dahingehend abgeändert, dass der Angeklagte der Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei in vier Fällen und des versuchten [X.] schuldig ist. Im Übrigen wird der Angeklagte freigesprochen.

2. Die weiter gehende Revision wird verworfen.

3. Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

„Die Verurteilung in den Fällen 1 bis 4 der Urteilsgründe wegen Beihilfe zum Diebstahl wahlweise wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei im Wege der ungleichartigen (gesetzesalternativen) Wahlfeststellung kann [...] keinen Bestand haben. Nach den Ausführungen der [X.] konnte in diesen Fällen eine Beteiligung des Beschwerdeführers an den Diebstählen der Fahrzeuge nicht mit der für eine Verurteilung erforderlichen Sicherheit festgestellt, aber auch nicht ausgeschlossen werden ([X.]). Dabei ergibt sich jedoch aus der Gesamtheit der Feststellungen, dass der Beschwerdeführer nicht als Alleintäter der vorangegangenen Diebstähle in Betracht kam, sondern lediglich, dass er neben unbekannten weiteren Tatbeteiligten als Mittäter oder Gehilfe beteiligt gewesen sein könnte. Damit steht aber die mögliche Beteiligung des Angeklagten an den Vortaten einer - eindeutigen - Verurteilung wegen Beihilfe zur gewerbsmäßigen Hehlerei nicht entgegen. Denn der Angeklagte hat in jedem Fall faktisch alle Tatbestandsmerkmale der Hehlerei (bei einer Absatzhilfe für die (Mit-)Täter des Diebstahls) bzw. der Beihilfe zur Hehlerei (bei einer Absatzhilfe für nicht an der Vortat beteiligte Dritte) erfüllt. Es steht daher ein Sachverhalt fest, der die Verurteilung wegen einer auf den Diebstahl folgenden "Nachtat" in jedem Fall rechtfertigt. Ungewiss ist lediglich, ob der Angeklagte (auch) an den jeweiligen Vortaten beteiligt war. In derartigen Fällen geht eine Verurteilung auf eindeutiger Grundlage im Wege der Postpendenz unter Anwendung des Zweifelssatzes einer gesetzesalternativen Wahlfeststellung vor (vgl. [X.]St 35, 86-90; [X.]St 55, 148-153; [X.]R StGB vor § 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 3 und 4; [X.], Urteil vom 21. Juni 1995 - 2 [X.] -, NStZ 1995, 500; Beschluss vom 24. Februar 2011 - 4 [X.], [X.], 510; [X.] in Löwe/[X.], [X.], 26. Aufl., § 261 Rn. 131).

Da dem Angeklagten in der - unverändert zugelassenen - Anklage hinsichtlich der Fälle 1 bis 4 der Urteilsgründe jeweils alternativ der Diebstahl der Fahrzeuge als gemeinschaftlicher Diebstahl in einem besonders schweren Fall (§§ 242 Abs. 1 und 2, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und 3, 25 Abs. 2 StGB) oder der Ankauf und anschließende Weiterverkauf der gestohlenen Fahrzeuge als Hehlerei nach § 259 StGB zur Last gelegt wurde, ihm eine Beteiligung an den [X.] aber nicht nachgewiesen werden konnte, ist er auch insoweit freizusprechen (vgl. [X.], Beschluss vom 14. Juli 1998 - 4 [X.] -, NStZ 1998, 635, zur Erforderlichkeit eines Teilfreispruchs bei eindeutiger Verurteilung nach Anklage von Alternativtaten).

Der Rechtsfolgenausspruch kann trotz der Änderung des Schuldspruchs bestehen bleiben. Denn auf die Postpendenzfeststellung finden die Grundsätze der Wahlfeststellung Anwendung (vgl. [X.], StGB, 12. Aufl. [X.]. § 1, Rn. 104), bei der die Strafe dem Gesetz entnommen werden muss, das die - aufgrund konkreter Betrachtung zu ermittelnde - mildeste Strafe zulässt ([X.], Beschluss vom 19. Januar 2000 - 3 StR 500/99 -, [X.], 473, 474). Das [X.] ist hier trotz der Verwirklichung zweier Regelbeispiele im Falle einer Beihilfe zu den Diebstählen von dem [X.] des § 242 Abs. 1 StGB ausgegangen, der Geldstrafe oder Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren vorsieht. Damit hat es die Strafe dem niedrigeren Strafrahmen entnommen, da der nach §§ 27 Abs. 2, 49 Abs. 1 StGB zu mildernde Strafrahmen des § 260 StGB Freiheitsstrafe zwischen einem Monat und sieben Jahren und sechs Monate vorsieht.“