Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 19.01.2000, Az. 3 StR 500/99

[X.]/99vom19. Januar 2000in der Strafsachegegen1.2.wegen [X.]s oder [X.] des [X.] hat nach [X.]örung der [X.] und des [X.] - zu Ziffer 2 auf dessen Antrag - am19. Januar 2000 gemäß § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstimmig [X.] Auf die Revisionen der Angeklagten wird das [X.]eil des Land-gerichts [X.] vom 22. Juni 1999a) im Schuldspruch dahin geändert, daß die Angeklagten [X.] oder der gewerbsmäßigen Hehlerei in 43 [X.] sind und der Angeklagte [X.]wegen einesweiteren Diebstahls verurteilt ist,b) in den [X.] mit den zugehörigen [X.] aufgehoben.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die weitergehenden Revisionen werden verworfen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagten wegen "bandenmäßig begangenenDiebstahls oder bandenmäßig begangener Hehlerei in 43 Fällen" und den [X.] [X.] wegen eines weiteren Diebstahls zu [X.] von drei Jahren und neun Monaten (S. ) bzw. drei Jahren ([X.] ) [X.] wenden sich die Angeklagten mit ihren Revisionen, mit [X.] das Verfahren beanstanden und die Sachrüge erheben.[X.] Verfahrensrügen sind offensichtlich unbegründet, wie bereits [X.] in seinen [X.] vom 12. November 1999 zu-treffend dargelegt hat. Lediglich zu einer Verfahrensrüge des Angeklagten [X.] bemerkt der [X.] ergänzend:Die Rüge eines Verstoßes gegen § 250 StPO durch eine ohne Be-schlußanordnung erfolgte Verlesung der richterlichen Aussage des [X.] [X.], ist nicht nur unbegründet, sondern schon unzulässig,weil der Inhalt dieser Aussage nicht vollständig mitgeteilt wird. Dessen hätte esinsbesondere deshalb bedurft, weil der Angeklagte durch diese Aussage, wiedie Revision behauptet, so schwer belastet worden sein soll, daß sie, [X.] sie im [X.]eil keine Erwähnung finde, nicht ausschließbar auf die [X.] genommen habe.I[X.] Sachrüge führt jedoch zu einer Abänderung des Schuldspruchs, so-weit die Angeklagten auf [X.] Grundlage verurteilt worden sind, undzur Aufhebung sämtlicher Strafaussprüche.1. Nach den Feststellungen kamen die Angeklagten, die [X.]/Winter 1997 zwei nebeneinandergelegene, durch eine Eisentür verbun-dene Hallen gemietet hatten, zusammen mit anderen, im einzelnen nicht be-kannten Personen überein, künftig im einzelnen noch unbestimmte Diebstählevon Kraftfahrzeugen oder entsprechende Hehlereihandlungen zu begehen. Ziel- 4 -der Abrede war es, entwendete Fahrzeuge, die meist nachts gestohlen werdensollten, in den Hallen unterzustellen, die amtlichen Kennzeichen [X.] durch andere, nicht zur Fahndung ausgeschriebene Kennzeichen zu er-setzen, zum Teil auch [X.] ([X.]) und Typen-schilder zu entfernen, die Fahrzeuge teilweise auszuschlachten oder umzu-bauen und diese Fahrzeuge, deren Herkunft somit verschleiert war, [X.] in Richtung [X.] zum dortigen Verkauf zu transportieren. Den Ange-klagten kam im Rahmen dieser Bande die Aufgabe zu, die von ihnen ange-mieteten Hallen für die Zwecke der Bande zur Verfügung zu stellen, um [X.] teilweise an den Manipulationen mitzuwirken. Möglich ist nach den ge-troffenen Feststellungen auch, daß die Angeklagten vorhatten, das eine oderandere Fahrzeug selbst zu entwenden und dies auch taten. Andere Banden-mitglieder waren als Transporteure tätig, wiederum andere sorgten für den Ab-satz der Fahrzeuge in [X.]. Auf diese Art und Weise und zu diesenZwecken entwendeten oder verschafften sich die Angeklagten in der [X.] 1998 bis zum 7. August 1998 in 41 Fällen Kraftfahrzeuge und in zweiFällen amtliche Kfz-Kennzeichen, die für den Transport anderer gestohlenerFahrzeuge nach [X.] benötigt wurden. Weiter hat das [X.]festgestellt, daß beide Angeklagte durch die Taten ihren Lebensunterhalt be-stritten.Diese Taten der Angeklagten hat das [X.] als "bandenmäßigbegangenen Diebstahl" gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB in43 Fällen oder als "bandenmäßig begangene Hehlerei" in 43 Fällen gemäߧ§ 259, 260 a Abs. 1 StGB gewertet und die Angeklagten auf [X.]Tatsachengrundlage verurteilt, weil sie möglicherweise in Einzelfällen [X.] selbst begangen haben.- 5 -2. Dieser Schuldspruch hält rechtlicher Überprüfung nicht stand. [X.] grundsätzlich die tatsächlichen Voraussetzungen einer Verurteilung auf[X.] Tatsachengrundlage gegeben. Denn eine Postpendenzfeststel-lung im Sinne einer zumindest vorliegenden Hehlerei ist nicht möglich, weilnicht sicher feststeht, daß die Angeklagten die gestohlenen Kraftfahrzeugebzw. Kfz-Kennzeichen von einem anderen und sei es von dem jeweils anderenAngeklagten als Mittäter erlangt oder sich verschafft haben, vielmehr kommtauch jeweils ein von einem Angeklagten als Alleintäter begangener Diebstahlals die der Hehlereihandlung vorangehende Tat in Betracht ([X.]R StGB vor§ 1 Wahlfeststellung, Postpendenz 4).a) Fest steht, daß die Angeklagten aus den jeweiligen Einzeltaten frem-de bewegliche Sachen auf strafbare Weise erlangt haben, und zwar entwederdurch Diebstahls- oder durch Hehlereihandlungen. Eine Wahlfeststellung [X.] ständiger Rechtsprechung voraus, daß die mehreren möglichen, einanderausschließenden Verhaltensweisen rechtsethisch und psychologisch gleichar-tig bzw. gleichwertig sind (vgl. [X.]St 9, 390, 392 ff.; 21, 152, 153; 25, 182,183 ff.). Eine rechtsethische Gleichwertigkeit in diesem Sinne ist dann gege-ben, wenn bei Berücksichtigung aller Umstände, die den besonderen Unrecht-scharakter der Straftatbestände ausmachen, den möglichen Taten im allgemei-nen Rechtsempfinden eine gleichartige oder ähnliche sittliche Bewertung zuteilwird; eine psychologische Gleichwertigkeit liegt bei einigermaßen gleichgear-teten seelischen Beziehungen des [X.] zu den mehreren infrage stehendenVerhaltensweisen vor (vgl. [X.]St 21, 152, 153; [X.], 92m.w.[X.]) Daß Diebstahl und Hehlerei rechtsethisch und psychologisch ver-gleichbar sind und deshalb die Grundlage einer Wahlfeststellung bilden [X.] -nen, ist anerkannt ([X.]St 1, 304; 9, 390, 392; 15, 63), ebenso ist eine Wahl-feststellung zwischen - gewerbsmäßig begangenem - Diebstahl nach §§ 242,243 Abs. 1 Nr. 3 StGB und gewerbsmäßiger Hehlerei nach § 260 Abs. 1 Nr. 1StGB zulässig ([X.]St 11, 26, 28; [X.], 804, 805; [X.], [X.]. vom9. Juli 1998 - 4 StR 250/98 [S. 8]). Grundsätzlich ist nach diesen Kriterien auchdie Möglichkeit einer Wahlfeststellung zwischen [X.] gemäß § 244Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. schwerem [X.] nach § 244 a Abs. 1 StGBi.[X.]. § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB einerseits und Bandenhehlerei gemäß § 260Abs. 1 Nr. 2 StGB bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei gemäß § 260 aAbs. 1 StGB anzuerkennen, da die rechtsethisch und psychologisch vergleich-baren Grunddelikte durch gleiche oder ähnliche Merkmale qualifiziert werdenund über vergleichbar erhöhte Strafrahmen verfügen. Eine wahlweise Verur-teilung der Angeklagten wegen [X.]s bzw. schweren Bandendieb-stahls oder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei scheitertvorliegend jedoch daran, daß das [X.] die rechtlichen [X.] Verurteilung wegen [X.]s verkannt hat.c) Die bandenmäßige Begehung eines Diebstahls setzt nach den Tatbe-standsmerkmalen der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB voraus, daß [X.] "unter Mitwirkung eines anderen [X.] stiehlt", wasnach der bisherigen ständigen Rechtsprechung nur dann anzunehmen ist,wenn mindestens zwei Bandenmitglieder bei der Ausführung der Tat zeitlichund örtlich zusammengewirkt haben und der Angeklagte einer dieser Täter ist(vgl. [X.]St 8, 205, 206 ff.; 25, 18; 33, 50, 52; [X.] StV 1995, 586 und 1997,247; [X.] NStZ 1996, 493). Nach den vorliegenden [X.]eilsgründen muß [X.] gegenteiliger Feststellungen nach dem Grundsatz in dubio pro reo davonausgegangen werden, daß die in Betracht kommenden Diebstahlshandlungenjeweils von einem der Angeklagten alleine ausgeführt wurden. Ein [X.] -diebstahl - gleich ob in der Qualifikationsform des § 244 Abs. 1 Nr. 2 StGB oderdes § 244 a Abs. 1 StGB, kann deshalb als wahlweise verwirklichtes Delikt we-gen Fehlens der von diesen Tatbeständen vorausgesetzten [X.] nicht angenommen werden. Demgegenüber reicht für diebandenmäßige Begehung einer Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 aAbs. 1 StGB das Tätigwerden als einzelnes Bandenmitglied im Rahmen [X.] aus, auf die Mitwirkung mehrerer Bandenmitglieder am Tatortkommt es nicht an ([X.] NStZ 1995, 85 und 1996, 495 mit kritischer Anmer-kung Miehe StV 1997, 247). Zwar hat der [X.] in seinem [X.] 22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 die Auffassung vertreten, daß die bis-herige Auslegung des Tatbestandsmerkmals der §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 aAbs. 1 StGB "unter Mitwirkung eines anderen [X.]" durch [X.] dogmatisch zu eng, vom Wortlaut und Zweck der Vorschrifther nicht zwingend und aus rechtspolitischen Gründen für überdenkenswerterscheint; er hat jedoch für seine ins Auge gefaßte Auslegung dieses Tatbe-standsmerkmals des [X.]s zwar das täterschaftliche Handeln ei-nes [X.] im Hintergrund als ausreichend erachtet, dabei aber vor-ausgesetzt, daß zumindest zwei weitere Bandenmitglieder am Tatort den [X.] ausführen. Auch dieser weiteren Auslegung ist nach den [X.] angefochtenen [X.]eils nicht Genüge getan, so daß eine alternative Verur-teilung der Angeklagten aus §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB oder§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB ausscheidet.d) Nach den bisherigen Feststellungen können deshalb nur Gesche-hensabläufe alternativ gegenüberstehen, die entweder den Tatbestand des- besonders schweren - Diebstahls gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB er-füllen oder diejenigen der §§ 260 Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB.- 8 -Offen bleiben kann, ob Vergehen nach §§ 242, 243 Abs. 1 StGB mit [X.] des § 260 a Abs. 1 StGB noch als rechtsethisch ver-gleichbar angesehen werden können, weil das Erfordernis der [X.] die annähernd gleiche Schwere der möglichen Schuldvorwürfe([X.]St 9, 390, 393) voraussetzt bzw. verlangt, daß die mehreren in [X.] die gleiche sittliche Mißbilligung verdienen (vgl.[X.]St 21, 152, 154), was bei einer Alternativität zwischen [X.] [X.] zweifelhaft erscheint (vgl. [X.] in [X.]/[X.],StGB 25. Aufl. § 1 [X.]. 108). Denn nach der bisherigen Rechtsprechung [X.] einer [X.] Verurteilung wegen gewerbsmäßig begangenem [X.] nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB oder gewerbsmäßiger Bandenhehle-rei nach § 260 a Abs. 1 StGB der Umstand, daß ein Vergehen alternativ einemVerbrechen gegenübersteht, dann nicht entgegen, wenn die gegenüber [X.] der Hehlerei straferhöhenden Umstände des § 260 a Abs. 1StGB der bandenmäßigen Begehung und der Gewerbsmäßigkeit für den Fall,daß die Angeklagten einen Diebstahl begangen haben, ebenfalls [X.] zumindest strafschärfend berücksichtigt, d.h. als straferhöhender Umstandgewissermaßen vor [X.] gezogen werden könnten (vgl. [X.]St 11, 26,28; [X.], 804, 805 zur Wahlfeststellung zwischen Diebstahl oderBetrug mit der als Verbrechen ausgestalteten gewerbsmäßigen Hehlerei des§ 260 Abs. 1 StGB a.F.; anderer Auffassung jedoch [X.] bei [X.] 1970,13 zu § 260 Abs. 1 StGB a.F. in der Alternative der Gewohnheitsmäßigkeit).Diese rein auf Strafzumessungsgesichtspunkte abstellende Methode kann un-ter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten bedenklich erscheinen, weil die [X.], daß es aufgrund der konkreten, am Erscheinungsbild der Einzeltatorientierten Betrachtungsweise für eine wahlweise Verurteilung schon ausrei-chen kann, daß die verschiedenen, alternativ in Betracht kommenden Tatbe-- 9 -stände durch einander lediglich ähnliche Verhaltensweisen erfüllt werden (vgl.[X.] in [X.]. § 1 [X.]. 110), ohne daß dies in den alternativ in [X.] kommenden Tatbeständen zum Ausdruck kommt. Dies kann jedoch da-hinstehen, da die nach der Rechtsprechung als Voraussetzung für eine zuläs-sige Wahlfeststellung zwischen einem Vergehen und einem Verbrechen ge-stellten Anforderungen vorliegend nur hinsichtlich des Merkmals der "Ge-werbsmäßigkeit" gegeben sind. Das - straferhöhende - Merkmal der "banden-mäßigen Begehung" ist für den Fall, daß die Angeklagten jeweils einen [X.] begangen haben, gerade nicht festzustellen, weil die bandenmäßige Be-gehung eines Diebstahls qualitativ andere Voraussetzungen erfüllen muß, alsdie bandenmäßige Begehung einer Hehlerei. Der bloßen [X.]kommt beim Diebstahl nicht dieselbe straferhöhende Gewichtung zu wie beieiner Hehlerei nach den §§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB. Darauf, daßin der unterschiedlichen tatbestandsmäßigen Ausgestaltung der [X.] bei den §§ 244 Abs. 1 Nr. 2, 244 a Abs. 1 StGB einerseits und den§§ 260 Abs. 1 Nr. 2, 260 a Abs. 1 StGB andererseits vor allem bei sogenann-ten gemischten Banden [X.] angelegt sind, die vorliegendzutage treten, hat der [X.] bereits in seinem Anfragebeschluß vom22. Dezember 1999 - 3 StR 339/99 hingewiesen.e) Damit ist im vorliegenden Fall der mögliche Schuldspruch allerdingsnicht auf die wahldeutige Verurteilung der Angeklagten wegen Diebstahls oderHehlerei beschränkt. In Fällen, in denen die mehreren als möglich in [X.] nicht in vollem Umfang den [X.] Verurteilung auf [X.] Grundlage genügen, hat sich die [X.] auf das rechtsethisch und psychologisch Vergleichbare der mögli-chen Verhaltensweisen zu beschränken (vgl. [X.]St 15, 266 f.; 25, 182, 185;[X.] in [X.]. § 1 [X.]. 111 f.; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 10 -25. Aufl. § 1 [X.]. 108; [X.] in [X.]. [X.]. zu § 55 [X.]. 44).Das ist vorliegend über den Grundtatbestand hinaus das Merkmal der Ge-werbsmäßigkeit, das vom [X.] für beide Sachverhaltsalternativen fest-gestellt ist und für den Fall des Diebstahls, wenn auch nicht als Tatbestands-merkmal, wohl aber ähnlich einem [X.] (vgl. [X.]St 33,370, 374) in § 243 Abs. 1 Nr. 3 StGB als Regelbeispiel eines besondersschweren Falls des Diebstahls enthalten ist und für eine wahlweise [X.] herangezogen werden kann; dem entspricht auf der Seite der möglichenHehlereihandlungen der [X.] des § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB,der die gewerbsmäßige Hehlerei der (einfachen) Bandenhehlerei des § 260Abs. 1 Nr. 2 StGB gleichstellt. Der [X.] hat den Schuldspruch entsprechendabgeändert, da ausgeschlossen werden kann, daß eine erneute [X.] zu weiteren Feststellungen führt, die eine wahldeutige [X.] Angeklagten wegen [X.]s bzw. schweren [X.]soder Bandenhehlerei bzw. gewerbsmäßiger Bandenhehlerei ermöglichen [X.] Die Schuldspruchänderung führt zur Aufhebung des [X.], da das [X.] bei der wahldeutigen Verurteilung der Ange-klagten die Strafen den §§ 244 a Abs. 1, 260 a Abs. 1 StGB entnommen hat.[X.] war auch die für den Angeklagten [X.] verhängte [X.] wegen Diebstahls; zwar ist das [X.] davon ausgegangen, daßder Angeklagte [X.] diese Tat nicht im Rahmen der [X.],sondern als Einzeltäter begangen hat, der [X.] kann jedoch nicht mit der er-forderlichen Sicherheit ausschließen, daß die Höhe der übrigen [X.] auf die für diese zumindest ähnliche Tat eines Lkw-Diebstahls verhängteEinzelstrafe ausgewirkt [X.] -Für die neue Hauptverhandlung weist der [X.] darauf hin, daß bei [X.] die Strafe dem Gesetz entnommen werden muß, das diemildeste Strafe zuläßt, was aufgrund einer konkreten Betrachtungsweise zuermitteln ist (vgl. [X.]St 25, 182, 186; [X.] in [X.]/[X.], StGB25. Aufl. § 1 [X.]. 114 m.w.[X.] [X.] von [X.]