Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 06.03.2003, Az. 4 StR 493/02

[X.] DES VOLKESUrteil4 StR 493/02vom6. März 2003in der [X.] Mordes u.a.- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 6. März 2003,an der teilgenommen haben:[X.]rsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.]in am Bundesgerichtshof[X.] am [X.]. [X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.],Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.] ,Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.]als Verteidiger,[X.]als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,- 3 -für Recht erkannt:[X.] Auf die Revisionen der Staatsanwaltschaft und der [X.] [X.] und [X.]wird das Urteil des [X.] vom 13. März 2002, soweit esdiese Angeklagten betrifft, mit den Feststellungen - aus-genommen denjenigen zum äußeren Sachverhalt - auf-gehoben.Die weiter gehenden Revisionen werden verworfen.Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer [X.] und Entscheidung, auch über die Kosten [X.], an eine als Schwurgericht zuständigeStrafkammer des [X.] zurückverwiesen.I[X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.] Urteil, soweit es den Angeklagten [X.] be-trifft, und die Revision des Angeklagten [X.] werdenverworfen.Die Staatskasse trägt die Kosten des Rechtsmittels [X.] und die dadurch dem Angeklagten[X.] entstandenen notwendigen Auslagen. Es wird da-von abgesehen, diesem Angeklagten Kosten und Ausla-gen des Revisionsverfahrens aufzuerlegen (§ 109 i.[X.]m.§ 74 [X.]).- 4 -[X.]n Rechts wegenGründe:Das [X.] hat die drei Angeklagten jeweils des Mordes und dergefährlichen Körperverletzung für schuldig befunden und den Angeklagten[X.] zu einer Jugendstrafe von neun Jahren, den Angeklagten [X.] zu einerGesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren sowie den Angeklagten [X.]zu einerGesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren und sechs Monaten verurteilt. [X.] Urteil wenden sich die Staatsanwaltschaft und die drei Angeklagten mitihren Revisionen. Die Staatsanwaltschaft beanstandet hinsichtlich des Ange-klagten [X.] die Anwendung von Jugendrecht und erstrebt hinsichtlich [X.] [X.] und [X.]deren Verurteilung wegen durch positives Tunanstatt durch Unterlassen begangenen Mordes. Die - vom Generalbundesan-walt vertretenen - Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben hinsichtlich [X.] [X.] und [X.]ebenso wie die sowohl auf [X.] als auch auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützten [X.] dieser Angeklagten jeweils mit der Sachrüge Erfolg. Dagegen haben dieden Angeklagten [X.] betreffende Revision der Staatsanwaltschaft und dieallein auf die Sachrüge gestützte Revision dieses Angeklagten keinen Erfolg.[X.] den Feststellungen trafen die drei Angeklagten, in deren Beglei-tung sich auch der inzwischen verstorbene [X.]. befand, in der [X.] am 22. April 2001 gegen 1.45 Uhr an einer Tankstelle in [X.]auf den- 5 -31jährigen algerischen Asylbewerber [X.], mit dem die Angeklagten[X.] und [X.]ein Geschäft über ein halbes Kilogramm Haschisch verein-barten, das im Asylbewerberheim in [X.]lagern sollte. Auf der gemeinsamenFahrt mit [X.]dorthin im Pkw des Angeklagten [X.]gewannen die Ange-klagten den Eindruck, [X.]wolle sie nur ins Asylbewerberheim locken undihnen dort das [X.] abnehmen. Der Angeklagte [X.]hielt deshalb [X.] der anderen zunächst in [X.]an einer einsamen Stelle, wo dieanderen [X.]"eine Lektion verpassen" wollten. [X.]wurde dort von den an-deren geschlagen und getreten, während der Angeklagte [X.]ihm lediglicheinen Stoß mit dem Knie in den Magen versetzte. Als sich [X.]anschließendentfernte und um Hilfe zu rufen begann, äußerte der Angeklagte [X.] - mögli-cherweise schon zu diesem Zeitpunkt zur Tötung entschlossen - [X.]müsse"ganz weg", um eine Anzeige wegen der vorangegangenen [X.] verhindern, während der Angeklagte [X.]vergeblich darauf hinzuwirkensuchte, [X.]laufen zu lassen. Sie veranlaßten [X.], wieder in den Pkw [X.] [X.]einzusteigen. Auf [X.]rschlag des Angeklagten [X.] fuhrensie sodann in den [X.], wo [X.]noch "gequält" werden sollte. [X.], ging der Angeklagte [X.] mit einem Fäustel auf [X.]zu, umihn zu töten, was der Angeklagte [X.]allerdings verhindern konnte. [X.] machte der Angeklagte [X.] - möglicherweise auch er zu diesem Zeitpunktschon in der Absicht, [X.]zu töten, um eine Anzeige wegen der begangenenKörperverletzung zu verhindern - den [X.]rschlag, [X.]im Ölhafen von [X.]ins Wasser zu werfen. Sie fuhren mit [X.]auch dorthin, sahen sich aber durchein Fahrzeug des Bundesgrenzschutzes gehindert, ihr [X.]rhaben dort auszu-führen. Stattdessen fuhren sie auf [X.]rschlag des Angeklagten [X.] zum [X.]bei [X.] , wobei [X.] während der Fahrt wieder äußerte, daß "der [X.] weg" müsse. An einer Tankstelle in [X.]- inzwischen war es 3.25 Uhr- 6 -- hielt der Angeklagte [X.]an, kaufte dort Alkohol und gab [X.]eine Fla-sche Korn in der Erwägung, wenn der [X.] völlig betrunken sei, glaube ihmkeiner mehr. Nachdem sie nach der Weiterfahrt, während der [X.]die [X.] leer trank, am [X.] bei [X.] angelangt waren, zog der Angeklagte[X.][X.]gewaltsam aus dem Fahrzeug. Sodann schlugen [X.]., [X.] und[X.] den Geschädigten zu Boden. Danach entschlossen sie sich, [X.]"[X.] zu bringen", und schleiften ihn [X.] nunmehr alle gemeinsam [X.] über eineStrecke von ca. 80 m bis an die Kante eines 10 m hohen Abhangs am Ufer undstießen ihn den Abhang hinunter. Als der Geschädigte auf halber Höhe amHang liegen blieb, kletterte der Angeklagte [X.]ihm nach und stieß ihn [X.] vollends hinunter, so daß er an der Wasserkante liegen blieb. [X.] des Angeklagten [X.] ging [X.]taumelnd in das Wasser.Während [X.]., [X.] und [X.]sich schon entfernten, warf [X.] dem Opfer indirekter Tötungsabsicht [X.] mitten ins Gesicht, worauf [X.]-was alle Angeklagten sahen - nach vorn und seitlich in das flache [X.]. Allein der Kopf des Geschädigten lag außerhalb des [X.],der Mund unmittelbar an der Wasserkante. In dieser Lage ließen die Ange-klagten das Tatopfer zurück, das der Angeklagte [X.]- anders als der Ange-klagte [X.] - zunächst für tot hielt. Sie fuhren sodann in Richtung [X.], [X.] zehn Minuten nach der Tat der Pkw wegen [X.] stehenblieb. Während [X.]- inzwischen war es kurz vor 6.00 Uhr - Benzin holte, konnte der Angeklagte[X.] den Angeklagten [X.]davon überzeugen, daß [X.]noch lebe und ihmmöglicherweise geholfen werden könnte. Beide überlegten, ob man zum [X.]zurückfahren sollte, um nachzusehen, ob der Geschädigte noch lebe oder obsie telefonisch Hilfe holen sollten. Letztlich verwarfen sie diese Ideen, um nichtals Täter ermittelt zu werden. Auch —der Angeklagte [X.]nahm nun bei der- [X.], nichts zu tun, den als möglich vorgestellten Tod des Geschä-digten billigend in Kauf, damit er oder seine Mittäter nicht als Täter ermitteltwerden [X.] Tatsächlich lebte [X.]zu diesem Zeitpunkt noch. Sein [X.] maximal zwei Stunden später durch Unterkühlung und späteres [X.], weil er sich wegen der Wirkung der Mißhandlungen und wegen des [X.] Alkohols geraume Zeit nach der Tat nicht mehr gegen die [X.] wehren konnte. Weiter heißt es in dem angefochtenen Urteil: "Es ist mitgroßer Wahrscheinlichkeit anzunehmen, daß, wenn sich [X.] und [X.]ent-schieden hätten, zum [X.] zurückzufahren und den Geschädigten aus [X.] zu ziehen, oder wenn sie Hilfe geholt hätten, das Opfer überlebt hätte".B.[X.] Revisionen der [X.] Betreffend den Angeklagten [X.]Die hinsichtlich des Angeklagten [X.] auf den Rechtsfolgenausspruchbeschränkte Revision hat keinen Erfolg.Die Begründung, mit der die [X.] auf den Angeklagten [X.]entgegen dem Gutachten des psychiatrischen Sachverständigen [X.]gemäߧ 105 Abs. 1 Nr. 1 [X.] Jugendstrafrecht angewandt hat, hält im Ergebnis derrechtlichen Prüfung stand. Soweit die Beschwerdeführerin in diesem [X.] die Rüge der Verletzung des § 261 StPO erhebt und beanstandet,die [X.] habe sich im Urteil nicht mit den Angaben der in der [X.] -verhandlung gehörten Mutter des Angeklagten [X.] zu dessen persönlicherEntwicklung auseinandergesetzt, ist die Rüge nicht zulässig ausgeführt (§ 344Abs. 2 Satz 2 StPO); im übrigen deckt sie auch keinen [X.] auf.Auch sachlich-rechtlich ist die Entscheidung der [X.] nicht zu bean-standen.Ob ein Heranwachsender bei der Tat im Sinne des § 105 Abs. 1 Nr. 1[X.] noch einem Jugendlichen gleich stand, ist im wesentlichen Tatfrage, wo-bei dem Jugendrichter ein erheblicher Beurteilungsspielraum eingeräumt ist(vgl. [X.]St 36, 37, 38 m.w.N.; [X.], Urteil vom 5. Dezember 2002 [X.] 3 [X.]/02). Einem Jugendlichen gleichzustellen ist der noch ungefestigte, in [X.] stehende, noch prägbare Heranwachsende, bei dem [X.] noch in größerem Umfang wirksam sind; hat der Täter dagegenbereits die einen jungen Erwachsenen kennzeichnende Ausformung erfahren,dann ist er nicht mehr einem Jugendlichen gleichzustellen und auf ihn ist dasallgemeine Strafrecht anzuwenden. Dabei steht die Anwendung von Jugend-oder Erwachsenenstrafrecht nicht im Verhältnis von Regel und Ausnahme;§ 105 Abs. 1 Nr. 1 [X.] stellt keine Vermutung für die grundsätzliche Anwen-dung des einen oder anderen Rechts auf. Nur wenn der Tatrichter nach Aus-schöpfung aller Möglichkeiten Zweifel nicht beheben kann, muß er die Sanktio-nen dem Jugendstrafrecht entnehmen ([X.]St aaO 40; [X.] NJW 2002, 73,75).Diese Grundsätze hat das [X.] nicht verkannt. Allerdings bean-standet die Beschwerdeführerin zu Recht, daß es im Urteil an der grundsätzlichgebotenen Darlegung zu den Ausführungen des Sachverständigen (vgl. [X.]RStPO § 261 Sachverständiger 1, 2, 5; [X.] NStZ 2000, 550, 551) fehlt, der sich- 9 -abweichend von der Auffassung der [X.] für die Anwendung vonallgemeinem Strafrecht auf den Angeklagten ausgesprochen hat. Darauf [X.] Urteil aber nicht. Denn die [X.] hat sich nicht auf den Hinweisbeschränkt, "die Einschätzung [des Sachverständigen], daß ein sozial, beruf-lich und schulisch gescheiterter, knapp [gemeint: knapp über] 18jährigerMensch, der zudem ein massives, frühzeitig einsetzendes Drogen- und Alko-holproblem hat, gleichwohl die Reife eines Erwachsenen haben soll, (vermöge)die Kammer nicht nachzuvollziehen". Vielmehr hat der Tatrichter seine [X.], die persönliche Situation des Angeklagten sei —nicht Ausdruck von er-reichter Reife, sondern letztlich von ungehindert wirkenden Entwicklungskräf-tenfi, ausführlich unter ins einzelne gehender Darlegung der für die [X.] Umstände begründet, der gegenüber durchgreifende [X.] auch von der Revision nicht geltend gemacht werden. Hinzukommt,daß eine Prognose völliger Entwicklungsunfähigkeit bereits in der [X.] zwischen dem 18. und dem 21. Lebensjahr ohnehin nur ausnahmsweise mitSicherheit zu stellen sein wird ([X.] NJW 2002, 73, 76, Abgrenzung zu [X.]St22, 41).2. Betreffend die Angeklagten [X.] und [X.]Das Urteil hält der sachlich-rechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweitdie [X.] die Angeklagten [X.] und [X.]lediglich des [X.] Unterlassen für schuldig befunden hat. Die Beweiswürdigung des [X.] Urteils begegnet insoweit durchgreifenden rechtlichen Bedenken.Die [X.] hat eine Beteiligung der Angeklagten [X.] und[X.]an der Tötungshandlung durch [X.] mit der Begründung ver-- 10 -neint, daß erst der Steinwurf das Opfer unfähig gemacht habe, sich der [X.] dem Wasser zu entziehen, was letztlich zu dessen Tod geführt habe; [X.] sei jedoch als Exzeß des Mitangeklagten [X.] zu werten, der [X.] [X.] und [X.]nicht zugerechnet werden könne. Diese Wertungdes [X.] wäre nur hinzunehmen, wenn es mit tragfähiger [X.] hätte, daß die Angeklagten [X.] und [X.]schon zuvor [X.] bedingtem Tötungsvorsatz gehandelt haben, und sich deshalb [X.] des Angeklagten [X.] als eine wesentliche Abweichung des vonihnen vorgestellten [X.] darstellte. So verhält es sich hier aber nicht.Daß der Steinwurf nicht abgesprochen war, genügte für sich nicht. [X.] beanstandet die Beschwerdeführerin die Beweiswürdigung zum Tötungs-vorsatz zu Recht als widersprüchlich, jedenfalls aber als in den Anforderungenan die Überzeugungsbildung überspannt, und deshalb als rechtsfehlerhaft. Das[X.] hat einerseits gemeint, den Angeklagten [X.] und [X.]den Wil-len, das Opfer irgendwo laufen zu lassen, nicht widerlegen zu können. [X.] hat es bei ihnen für ihre Beteiligung am Tatgeschehen vor dem Stein-wurf als naheliegend erachtet, daß ihr Handeln von [X.] getragen war;ein anderer Grund, warum die Angeklagten nach der eigentlich nur mit [X.] gemeinsamen Entscheidung, [X.]in das Hafenbek-ken in [X.]zu werfen und ihn schließlich in gleicher Absicht an den Abhangzum [X.] bei [X.] zu bringen, sei "nicht ersichtlich". Zumal nachdem [X.] [X.] in Tötungsabsicht mit dem Fäustel auf [X.]einschlagenwollte und zumindest zweimal in der Tatnacht geäußert hatte, der [X.] "ganz weg", der Angeklagte [X.] vorgeschlagen hatte, ihn ins Wasserzu werfen, und auch [X.]. noch auf der Weiterfahrt zum [X.] ausgerufen [X.] den tot", ohne daß sich einer der Angeklagten davon distanziert- 11 -hatte, erweist sich die Annahme der [X.], die Angeklagten [X.] und[X.]hätten das Opfer "irgendwo laufen lassen" wollen, als bloß abstrakt-theoretische Möglichkeit ohne tatsächliche Anhaltspunkte (vgl. [X.]R StPO§ 61 Beweiswürdigung 5). Zudem setzt sich das [X.] nicht damit [X.], daß die Angeklagten den Geschädigten nicht etwa am Abhang zum[X.] liegen ließen, sondern ihn den Abhang hinunter stießen und der Ange-klagte [X.]ihn nochmals weiter stieß, als [X.]"auf halber Höhe" liegen ge-blieben war. Bei diesem Angeklagten kommt insoweit jedenfalls die [X.] in Betracht.Die zum äußeren Sachverhalt getroffenen Feststellungen sind von [X.] nicht berührt und können deshalb bestehen bleiben. Im übrigenhat das Urteil, soweit es die Angeklagten [X.] und [X.]betrifft, aber insge-samt keinen Bestand. Denn der vom [X.] als selbständige Handlungender gefährlichen Körperverletzung gewertete Teil des Tatgeschehens kann zu-gleich der Beginn der Ausführung eines [X.] wie es die Staatsanwaltschaft [X.] Revision verfolgt [X.] durch [X.] begangenen Tötungsdelikts sein,dem gegenüber das weitere von diesen Angeklagten durch Unterlassen ver-wirklichte Geschehen nur ein rechtlich unselbständiger Teil wäre (vgl. Senats-urteil vom 12. Dezember 2002 - 4 [X.]/02).Soweit die Revision der Staatsanwaltschaft gemäß § 301 StPO auch zuGunsten der Angeklagten [X.] und [X.]wirkt, weil nach den getroffenenFeststellungen bei diesen Angeklagten die Annahme vollendeten Mordes durchUnterlassen nicht begründet ist, ist dies auf die Revision dieser Angeklagten zuberücksichtigen (s.u. I[X.] 2.; vgl. [X.]R StGB § 211 Abs. 2 Heimtücke 9 a.E.).- 12 -I[X.] Revisionen der [X.] Angeklagte [X.]Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hatkeinen den Angeklagten [X.] beschwerenden Rechtsfehler ergeben. Das giltauch hinsichtlich des [X.] zwischen der gefährlichen Kör-perverletzung und dem Mord. Zwar trägt allein der Wechsel vom [X.] zum Tötungsvorsatz die Annahme von Tatmehrheit (§ 53 StGB) nicht(vgl. [X.]/[X.] 51. Aufl. § 211 Rdn. 26 a m.N.). Schon mit Blick aufdie Unterbrechung des Geschehens in [X.], wo sich der Geschädigte, dem bisdahin nur eine —Lektionfi erteilt werden sollte, zunächst entfernen konnte, bevorder Angeklagte entschied, daß [X.]—ganz wegfi müsse, hält sich die Wertungdes [X.], eine natürliche Handlungseinheit sei nicht anzunehmen,noch im Rahmen des insoweit dem Tatrichter eröffneten [X.](vgl. [X.] NStZ-RR 1998, 68 f.).2. Die Angeklagten [X.] und [X.]Die Verfahrensbeschwerden der Angeklagten [X.] und [X.]dringennicht durch. Insoweit nimmt der Senat Bezug auf die zutreffenden Ausführun-gen in der Antragsschrift des [X.] vom 9. Dezember 2002.Die Überprüfung des Urteils aufgrund der Revisionsrechtfertigungen hatfür sich genommen auch keinen die Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben, soweit das [X.] diese Angeklagten- 13 -wegen gefährlicher Körperverletzung verurteilt hat. Dagegen hält das Urteil derrechtlichen Nachprüfung nicht stand, soweit das [X.] die beiden Ange-klagten jeweils des vollendeten - in [X.] begangenen - [X.] Unterlassen für schuldig befunden hat.Das [X.] hat im Ergebnis zutreffend angenommen, die Ange-klagten [X.] und [X.]hätten hinsichtlich des [X.] bei [X.]einestrafbewehrte [X.] aufgrund ihres [X.]rverhaltens (Inge-renz) gehabt. Denn nach der Rechtsprechung begründet auch die Beteiligungan für sich gesehen noch nicht lebensgefährlichen Mißhandlungen [X.] eine Verpflichtung im Sinne des § 13 Abs. 1 StGB, die anschließendeTötung des [X.] durch einen anderen Beteiligten zu verhindern, wenn dasvorausgegangene gemeinsame Verhalten eine Gefahrerhöhung für das [X.] bewirkte, daß der Täter in seinem zu dessen Tod führenden [X.]rgehenbestärkt wurde ([X.]R StGB § 13 Abs. 1 Garantenstellung 7 m.w.N.). Davon istdas [X.] zu Recht ausgegangen (vgl. [X.] NJW 1999, 69, 72, insoweitin [X.]St 44, 196 nicht [X.].; [X.] NStZ 2000, 583; [X.]/Kühl StGB24. Aufl. § 13 Rdn. 11).Gleichwohl hat der Schuldspruch keinen Bestand. Denn ausgehend vonden vom [X.] getroffenen Feststellungen, denen zufolge die Ange-klagten [X.] und [X.]für den Tod des [X.] nur deshalb einzustehenhaben, weil sie vorsätzlich die ihnen mögliche Einleitung von [X.] unterlassen haben, könnte ihnen vollendeter Mord nur dann angela-stet werden, wenn ihr pflichtwidriges Unterlassen für den Tod zumindest mitur-sächlich geworden wäre (vgl. [X.] NStZ 2000, 583; [X.]R StGB § 13 Abs. 1Ursächlichkeit 2). Das ist indes nicht belegt. Vielmehr hat das sachverständig- 14 -beratene [X.] gerade "nicht sicher" festzustellen vermocht, sondernlediglich mit "großer Wahrscheinlichkeit" angenommen, daß das Tatopfer,hätten die Angeklagten [X.] und [X.]Hilfe geholt, noch zu retten gewesenwäre und überlebt hätte. Die bloße, wenn auch große Wahrscheinlichkeit ge-nügt für die für eine vollendete Tat vorausgesetzte Ursächlichkeit des Unter-lassens jedoch nicht.Wegen des inneren Zusammenhangs zwischen Körperverletzungs- [X.] bedarf die Sache deshalb auch auf die Revisionen der [X.] [X.] und [X.]insgesamt neuer Prüfung und Entscheidung. [X.] zum äußeren Sachverhalt bleiben hiervon unberührt. [X.] ergänzende Feststellungen durch den neuen Tatrichter, die zu denbisher getroffenen nicht in Widerspruch stehen, nicht aus.3. Der Senat verweist die Sache im Umfang der Aufhebung gemäߧ 354 Abs. 2 Satz 1 2. Alt. StPO an eine als Schwurgericht zuständige Straf-kammer des [X.] zurück, nachdem sich das weitere Verfahren nurnoch gegen die erwachsenen Angeklagten [X.] und [X.]richtet ([X.]St 35,267).˙ [X.] Sost-Scheible