Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.12.2002, Az. I ZR 133/00

[X.] DES VOLKESURTEILI ZR 133/00Verkündet am:12. Dezember 2002WalzJustizamtsinspektorals Urkundsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.]:[X.] : [X.]: ja[X.][X.] § 24Von einem [X.] von [X.] durch einen Parallelimporteur, demsich ein Markeninhaber nur unter bestimmten von der Rechtsprechung aufge-stellten Voraussetzungen widersetzen darf, ist auch dann auszugehen, wenn [X.] importierte [X.] eine neue [X.] die Beschriftung der Verpackung durch aufgeklebte Etiketten oderSchwärzungen verändert wird.[X.], [X.]. v. 12. Dezember 2002 - I ZR 133/00 - [X.] 2 - [X.] Hamburg- 3 -Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] vom 12. Dezember 2002 durch [X.] und [X.] v. Ungern-Sternberg, Prof. [X.], Prof.[X.] und [X.] Recht erkannt:Die Revision gegen das [X.]eil des [X.], 3. Zivilsenat, vom 11. Mai 2000 wird auf [X.] [X.] zurückgewiesen.Von Rechts [X.]:Die Klägerin, ein bedeutendes Pharmaunternehmen, nach dem [X.] an zweiter Stelle, vertreibt in [X.] die Arzneimittel (Be-ta-Rezeptorenblocker) "[X.]" und "[X.] mite". Sie ist ausschließliche Lizenz-nehmerin an der Wortmarke Nr. 967 973 "[X.]", eingetragen unter [X.] "pharmazeutische Präparate", deren Inhaberin, ihre Muttergesellschaft, sieermächtigt hat, die Markenrechte gerichtlich geltend zu machen. In [X.] 4 -werden von der mit der Klägerin konzernmäßig verbundenen [X.], [X.](im folgenden: A. [X.]), ebenfalls die Arzneimittel "[X.]" und "[X.] mite"vertrieben.Die [X.] sind Parallelimporteure von [X.]. Sie haben an-gekündigt, sie wollten die aus [X.] stammenden Arzneimittel "[X.]" und"[X.] mite" nach [X.] importieren (Beklagte zu 1) und hier vertreiben(Beklagte zu 1 und 2). Nach einem Schriftwechsel zwischen den Parteien ha-ben sich die [X.] geweigert, Muster der parallel importierten Arzneimittel"[X.]" (zu 50 Tabletten) und "[X.] mite" (zu je 30 und je 50 Tabletten) derKlägerin ohne Kostenübernahme durch diese zu übersenden; sie haben nurFotokopien der Packungen übermittelt. Bei diesen Packungen haben die [X.] die [X.] [X.]en mit entsprechenden eigenen[X.]n benutzt bzw. Schwärzungen vorgenommen.Bei dem parallel importierten "[X.] mite" zu 30 Tabletten wurde eineösterreichische [X.] "[X.] mite" zu 20 Tabletten verwendet, vonder Inhaltsangabe "20 Stück" wurde die Zahl "20" geschwärzt, im übrigen [X.] entsprechende [X.] der [X.] benutzt. Der Inhalt (in [X.]zwei Blisterstreifen mit je 10 Tabletten) wurde auf drei Blister aufgestockt, [X.] erhielten entsprechende [X.] der [X.], beigefügt wurde [X.] neu gedruckte Gebrauchsinformation.Bei den parallel importierten Präparaten "[X.]" und "[X.] mite" zu je50 Tabletten wurden die [X.] [X.]en mit [X.]nder [X.] verwendet, auch die Blister erhielten [X.] der [X.];- 5 -beigefügt war wiederum eine von den [X.] neu erstellte [X.].Die Klägerin hat geltend gemacht, in der Verwendung der überklebtenBlisterstreifen und [X.]en liege eine Markenverletzung, soweit die[X.] nicht vorab Muster übersendeten; insoweit reichten zur [X.] Packungen Fotokopien nicht aus. Die [X.] dürften die Musterüber-sendung auch nicht von der Bezahlung des Apothekeneinkaufspreises abhän-gig machen.Die Klägerin hat beantragt,die [X.] unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittelzu verurteilen, es zu unterlassen,in der Bundesrepublik [X.] Arzneimittel, die aus einemMitgliedstaat in der [X.] oder aus einem anderenVertragsstaat des Abkommens über den [X.] Wirtschafts-raum importiert worden sind,in [X.] mit veränderten äußeren [X.]en und/oder Primärpackungen und/oder unter Verwendung einer neu er-stellten Gebrauchsinformation unter Bezeichnungen anzubietenoder in den Verkehr zu bringen, für die die Klägerin im Inland [X.]nschutz genießt,- 6 -wenn und soweit die [X.] die Klägerin nicht vorab vom ge-planten [X.] unterrichten und auf deren Verlangen vor [X.] ein Muster dieser Arzneimittel liefern, ohne dies von [X.] ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig zu machen.Die [X.] sind dem entgegengetreten und haben geltend gemacht,die Grundsätze der [X.]-Rechtsprechung zum [X.] fänden keine An-wendung, soweit beim Parallelimport eine Arzneimittelpackung mit unverän-dertem Packungsinhalt verwendet werde, bei der nur Umetikettierungen vorge-nommen würden; das gelte auch für [X.] (wie bei "[X.] mite" zu30 Tabletten), bei denen einer [X.] ein vollständiger [X.] werde. Eine Pflicht zur Vorabinformation und [X.] insoweit nicht. Das Verlangen nach einer Musterübersendung wäreunverhältnismäßig. Jedenfalls aber müßten die [X.] nicht die Kosten fürdie Muster tragen.Die [X.] haben im Wege der Widerklage die Feststellung begehrt,daß die Klägerin verpflichtet sei, im Falle der Mustervorlage hierfür den [X.] der [X.] zu bezahlen.Das [X.] hat der Klage überwiegend stattgegeben und die Wi-derklage abgewiesen.Die Berufung der [X.] ist erfolglos geblieben. Auf die Berufung derKlägerin hat das Berufungsgericht der Klage auch insoweit stattgegeben, alsdas [X.] sie abgewiesen hatte, wobei sich der Verbotsausspruch nur- 7 -auf die Verwendung der Verpackung in veränderter Form und der neu erstell-ten Gebrauchsinformation in kumulativer Fassung erstreckt.Mit der Revision, deren Zurückweisung die Klägerin beantragt, verfolgendie [X.] ihr Klageabweisungsbegehren und die Widerklage [X.] 8 -Entscheidungsgründe:[X.] Das Berufungsgericht hat eine Markenverletzung durch die [X.]angenommen und dazu ausgeführt:Der Gegenstand des vom [X.] zugesprochenen Unterlassungs-antrags sei verallgemeinert - nicht nur auf die Arzneimittel "[X.]" und "[X.]mite" bezogen - der Parallelimport von [X.] aus den genannten euro-päischen Mitglied- und Vertragsstaaten nach [X.] einschließlich dersonstigen aufgeführten Handlungen, sofern die vorgenommenen Veränderun-gen an den [X.]en erfolgt seien und soweit die [X.] auf Ver-langen der Klägerin keine Importmuster der Arzneimittel lieferten, ohne diesvon der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig zu machen. [X.] des Antrags gehörten als Veränderungen an den Originalpackun-gen der Vertrieb "mit veränderten äußeren [X.]en und/oder [X.] angegriffene Verhalten der [X.] stelle, unbeschadet einergemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts und der Schrankengemäß Art. 28, 30 [X.], eine Markenverletzung [X.] von § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] dar.Eine Erschöpfung des Markenrechts sei nicht eingetreten, weil sich dieKlägerin der Benutzung der ihr lizenzierten Marke durch die [X.] aus be-rechtigten Gründen widersetzen dürfe. Zu den notwendigen Voraussetzungenfür den Eintritt der Erschöpfung gehöre nach der Rechtsprechung, daß alle- 9 -aufgestellten Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müßten. Lägen nicht alleVoraussetzungen vor, so bleibe es bei dem Ausgangspunkt, nach der ein Par-allelimporteur daran gehindert werden könne, das vom Markeninhaber oder mitseiner Zustimmung in einem anderen Mitgliedstaat in den Verkehr gebrachteArzneimittel in eine neue Verpackung umzupacken und die Marke darauf wie-deranzubringen. Ein "[X.]" sei aber auch dann gegeben, wenn der Im-porteur den Inhalt und das Aussehen von [X.]en verändert [X.] sei nur darauf abzustellen, daß der Parallelimporteur den Inhalt unddas Aussehen einer äußeren [X.] verändert habe und daß dabeidie vom Hersteller angebrachte Marke [X.]. Danach fehle es an einergemeinschaftsrechtlichen Erschöpfung des Markenrechts [X.] von § 24 Abs. 1[X.], wenn der Markeninhaber von dem Vorhaben nicht vorab unterrichtetwerde oder der Importeur auf Verlangen vor dem Vertrieb kein Muster der neu-gestalteten [X.] liefere. Selbst bei einem nur unerheblichen Eingriffbestehe das Erfordernis der vorherigen Unterrichtung des Markeninhabers,zumal eine gemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts in [X.] Beeinträchtigung ohnehin nicht eintreten könne. Die Informati-onspflicht ermögliche es dem Markeninhaber, die Überprüfung vorzunehmen,ob nur ein unerheblicher Eingriff in die mit seiner Marke versehenen Arznei-mittel vorliege, den er hinzunehmen habe, oder ob er wegen eines erheblichenEingriffs kraft Markenrechts den Parallelimport mangels gemeinschaftsrechtli-cher Erschöpfung unterbinden könne. Dabei sei auf Muster abzustellen undnicht auf bloße Ablichtungen. Der Markeninhaber könne nur anhand der Musterdas äußere Erscheinungsbild der Umverpackung und der Blisterstreifen, denInhalt der Packung insgesamt sowie die Qualität der [X.] überprüfen.- 10 -Dem markenrechtlichen Unterlassungsanspruch der Klägerin stehe diegemeinschaftsrechtliche Erschöpfung des Markenrechts nicht entgegen, wenneiner der die Pflicht zur Mustervorlage nach sich ziehenden [X.] sei, die [X.] aber die (von der Klägerin verlangte) Lieferung [X.] von der Bezahlung ihres Apothekeneinkaufspreises abhängig mach-ten. Bei dem Erfordernis der Lieferung des Musters handele es sich um eineObliegenheit des [X.], die Muster seien demgemäß ohne Ko-stenerstattung durch die Klägerin zu liefern.Die [X.] in der in der Berufungsinstanz geltend ge-machten Fassung einschließlich der Hilfsanträge sei unbegründet.I[X.] Die hiergegen gerichtete Revision hat keinen Erfolg. Mit Recht ist dasBerufungsgericht von einer Pflicht der [X.] zur kostenlosen Lieferung vonMustern ausgegangen.1. Nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist es Dritten untersagt, ohne Zu-stimmung des Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein mit einer Markeidentisches Zeichen für Waren zu benutzen, die mit denjenigen identisch sind,für die die Marke Schutz genießt. Diesen gesetzlichen Tatbestand verwirkli-chen die [X.] dadurch, daß sie die importierten Arzneimittel "[X.]" und"[X.] mite" nach der Vornahme bestimmter Veränderungen, insbesonderedem Aufstocken der Packung zu 20 auf 30 Tabletten durch Hinzufügen einesweiteren Blisters zu 10 Tabletten (30er Packung), dem Aufkleben von [X.] der Vornahme von Schwärzungen sowie der Beifügung einer neuen [X.] (30er und 50er Packung), vertreiben (§ 14 Abs. 3 Nr. 1 und2 [X.]), weil das Arzneimittel mit seiner inneren Verpackung (Blister) und- 11 -der Umverpackung die markenrechtlich geschützte Einheit bildet (vgl. Fezer,Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 40, 50).Der markenrechtliche Schutz greift allerdings nicht durch, wenn [X.] erschöpft ist (§ 24 Abs. 1 [X.]). Die Voraussetzungen einerErschöpfung hat das Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneint.2. Die Bestimmung des § 24 [X.] beruht auf der [X.] in Art. 7 [X.]. Die hierzu ergangene Rechtsprechung des [X.] der Europäischen Gemeinschaften ist deshalb zur Auslegung des§ 24 [X.] heranzuziehen. In der Entscheidung "[X.]" hatder Gerichtshof dem Parallelimporteur von [X.] unter bestimmten Vor-aussetzungen zugestanden, die Ware um- oder neu zu verpacken und an-schließend in den Verkehr zu bringen ([X.], [X.]. v. 11.7.1996 - verb.[X.]. C-427/93, [X.]/93 und [X.]/93, [X.]. 1996, [X.] [X.]. 49, 53 ff. = [X.]. 1996, 1144; vgl. auch [X.], [X.]. v. 12.10.1999 - [X.]. [X.], [X.]. 1999,I-6927, 6964 [X.]. 27, 28 = GRUR Int. 2000, 159 - Pharmacia & Upjohn). [X.] der Eintritt der Erschöpfung des Rechts aus der Marke nur für solche be-stimmten Waren (vgl. [X.], [X.]. [X.] - [X.]. [X.]/98, [X.]. 1999, I-4103[X.]. 20 = GRUR Int. 1999, 870 - Docksides/[X.]) anzunehmen, die [X.] oder mit seiner Zustimmung "unter dieser Marke" in der [X.] in den Verkehr gebracht worden sind und bei denen kumulativ fünfBedingungen gegeben sind: (1) Die Geltendmachung der Rechte aus der [X.] dient nicht einer künstlichen Abschottung der Märkte. (2) Der Originalzu-stand des Arzneimittels, zum Beispiel in einem Blisterstreifen, wird von [X.], die der Importeur oder sein Lieferant vornimmt, nicht berührt,was auch mittelbar dadurch geschehen kann, daß ein neuer Beipackzettel [X.] 12 -kenhaft ist oder unrichtige Angaben enthält. (3) Auf der Verpackung [X.] das die Umverpackung vornehmende Unternehmen als auch der [X.] genannt sein. (4) Das umgepackte Arzneimittel darf nicht so aufgemachtsein, daß der Ruf der Marke geschädigt wird. (5) Der Importeur muß den [X.]ninhaber vorab vom [X.] des umgepackten Arzneimittels unterrichtenund ihm auf Verlangen ein Muster liefern. Das soll den Markeninhaber in dieLage versetzen nachzuprüfen, ob die vom Gerichtshof der Europäischen [X.]en im übrigen aufgestellten Voraussetzungen einer Erschöpfungvorliegen oder nicht (vgl. [X.], [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 219/99, [X.], 1061 = [X.], 1163 - [X.]/[X.]; [X.]. v. 11.7.2002 - I ZR 35/00,GRUR 2002, 1063, 1065 = [X.], 1273 - Aspirin, je m.w.N.).3. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht die zum [X.] von[X.] entwickelten Grundsätze auf den vorliegenden Fall angewendet,in dem es darum geht, daß die [X.] eine neue [X.] und die Beschriftung der [X.] [X.]en verän-dert haben. Es trifft zwar zu, daß die genannten Entscheidungen des [X.] nur den Fall der Umverpackung be-handeln. Das hat aber allein darin seine Ursache, daß in den zugrundeliegen-den Streitfällen jeweils eine Um- oder Neuverpackung der parallel- oder reim-portierten Präparate in Rede gestanden hatte. Aus den [X.] deutlich, daß auch nach Ansicht des Gerichtshofs eine der typischen [X.], die das Umverpacken für den Hersteller mit sich bringen kann, darinliegt, daß im Zuge der Anpassung der Ware an die Bedürfnisse des [X.] unvollständige oder unrichtige Beipackzettel verwendet werden ([X.]GRUR Int. 1996, 1144, 1149 [X.]. 65 - [X.]). [X.] für Beschriftungen der [X.]en und der Blister. Da unvollständi-- 13 -ge oder unrichtige Angaben auf dem Beipackzettel oder den [X.] die Wertschätzung des Verbrauchers für das fragliche Präparat und damitsein Vertrauen in die Marke beeinträchtigen können, ist die Garantiefunktionder Marke berührt ([X.], [X.]. [X.], [X.], 422, 423f. = [X.], 549 - [X.] Die Klägerin kann deshalb auch im Streitfall nach den von der Recht-sprechung aufgestellten vorerwähnten Voraussetzungen verlangen, daß die[X.] sie vorab vom geplanten [X.] der streitgegenständlichen ver-änderten [X.] [X.]en unterrichten und ihr, wie [X.] hat, vor dem Vertrieb ein Muster der Arzneimittel vorlegen. [X.] die [X.] die Lieferung der Muster nicht von der Bezahlung ihresApothekeneinkaufspreises durch die Klägerin abhängig machen.Das Berufungsgericht ist davon ausgegangen, daß es sich bei der Ver-pflichtung zur Lieferung von Mustern um eine Obliegenheit der [X.] han-delt und deshalb eine Bezahlung der Muster mangels vertraglicher oder [X.] Verpflichtung nicht in Betracht kommt. Vergeblich wendet sich [X.] mit dem Argument gegen diese Auffassung, im Streitfall liege über-haupt kein [X.] vor, das eine Verpflichtung zur [X.] nach [X.] könnte. Das Gegenteil ergibt sich aus den vorangehenden Ausführun-gen zu Ziffer 2.5. [X.] und die entsprechende Verurteilung beziehensich nicht nur auf die konkrete Mitteilung der [X.], die Arzneimittel "Be-loc" und "[X.] mite" in [X.] anzubieten oder in den Verkehr zu [X.] -gen, sondern allgemein auf Arzneimittel. Das beanstandet die Revision ohneErfolg als zu weitgehend.Das Berufungsgericht hat dazu rechtsfehlerfrei ausgeführt, der [X.] die konkrete Verletzungsform, weil das Charakteristische des [X.] der [X.] nicht darin gesehen werden könne, daß sie gerade die Arz-neimittel "[X.]" und "[X.] mite" in der beanstandeten Weise parallel nach[X.] zu importieren beabsichtige. Das Berufungsgericht hätte sich [X.] hinaus darauf stützen können, daß die [X.] selbst durch ihre [X.] zu erkennen gegeben haben, daß sie auch andere Arzneimittel nach[X.] zu importieren beabsichtigen, so daß die im Antrag und der [X.] enthaltene Verallgemeinerung unbedenklich zulässig ist.6. Aus den vorgenannten Gründen ergibt sich zugleich, daß die [X.] unbegründet ist.II[X.] Danach war die Revision auf Kosten der [X.] (§ 97 Abs. 1ZPO) zurückzuweisen.[X.]. Ungern-Sternberg[X.]BornkammSchaffert