Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.11.2003, Az. 3 StR 359/03

[X.]/03vom13. November 2003in der Strafsachegegenwegen Vergewaltigung u. [X.] 2 -Der 3. Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung der Beschwer-deführerin und des [X.] - zu 2. auf dessen Antrag - [X.] November 2003 gemäß § 206 a Abs. 1, § 349 Abs. 2 und 4 StPO einstim-mig [X.] Auf die Revision der Angeklagten wird das [X.]eil des [X.] vom 15. Mai 2003a) in den Fällen 2. und 3. der [X.]eilsgründe aufgehoben unddas Verfahren insoweit eingestellt; im Umfang der [X.] fallen die Kosten des Verfahrens und die notwendigenAuslagen der Angeklagten der Staatskasse zur [X.]) in den Fällen 9., 10. und 15. der [X.]) mit den zugehörigen Feststellungen aufgehoben,aa) soweit die Angeklagte im Fall 11. der [X.]eilsgründe we-gen versuchter gewerbsmäßiger Abgabe von Betäu-bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren und im [X.] der [X.]eilsgründe wegen sexuellen Mißbrauchs einerwiderstandsunfähigen Person in Tateinheit mit [X.] Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahrenverurteilt worden ist,bb) im gesamten [X.] 3 -2. Im Umfang der Aufhebung gemäß Ziffer 1. c) wird die Sache zuneuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die verblei-benden Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Jugend-kammer des [X.]s zurückverwiesen.3. Die weitergehende Revision wird verworfen.Gründe:Das [X.] hat die Angeklagte wegen "der Abgabe von Betäu-bungsmitteln an Personen unter 18 Jahren in 17 Fällen, davon in drei Fällengewerbsmäßig handelnd, wobei es in einem dieser Fälle nur zum Versuch kam,des sexuellen Mißbrauchs einer widerstandsunfähigen Person in Tateinheit mitder Abgabe von Betäubungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren, der Kör-perverletzung in zwei Fällen, davon in einem Fall in Tateinheit mit einer Nöti-gung, der gefährlichen Körperverletzung, der Freiheitsberaubung, der Nöti-gung, des Vortäuschens einer Straftat sowie der Hehlerei in zwei Fällen" zueiner Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt und sie im übrigen [X.]. Gegen ihre Verurteilung wendet sich die Angeklagte mit [X.] des Verfahrens und der Rüge der Verletzung sachlichen Rechts. [X.] hat den aus der Entscheidungsformel ersichtlichen Teilerfolg; imübrigen ist es aus den Gründen der Antragsschrift des [X.]unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.1. Soweit die Angeklagte in den Fällen 2. und 3. der [X.]eilsgründe we-gen gewerbsmäßiger Abgabe von Betäubungsmitteln in zwei Fällen an [X.] M. verurteilt worden ist, fehlt es an der [X.] einer wirksamen Anklageerhebung (§§ 151, 155 Abs. 1, § 264 Abs. 1- 4 -StPO); dies führt insoweit zur Aufhebung des [X.]eils und Einstellung des [X.].In der zugelassenen Anklage vom 30. Januar 2003 (Fälle 18. bis 122.)war der Angeklagten - nach einer Beschränkung der Strafverfolgung gemäߧ 154 a Abs. 1 StPO - vorgeworfen worden, als Person über 21 Jahre ge-werbsmäßig Betäubungsmittel an Personen unter 18 Jahren abgegeben zuhaben. Sie soll im Jahre 1999 in ihrer Wohnung im [X.]weg an den13-jährigen [X.]ein- bis zweimal pro Woche und den 15- [X.] M. zwei- bis dreimal pro Woche [X.] ver-kauft haben, wobei [X.]jeweils ein bis zwei Gramm für 10,00 DM pro [X.]meist mehr erworben haben. Diese Anklage erfüllt noch die [X.], die bei einer Serie von gleichgelagerten Straftaten gegenüber den-selben Geschädigten an die Konkretisierung zu stellen sind (vgl.[X.], [X.]. § 200 Rdn. 9 m. w. N.).In der Hauptverhandlung hat das [X.] die Fälle 18. bis 49. und100. bis 122. der Anklage gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt ([X.], 460). Nach den [X.]eilsfeststellungen zu den verbleibenden Fällen ([X.] ff.), die allerdings lediglich der Beweiswürdigung entnommen werden können,verkaufte die Angeklagte im Zeitraum vom 7. Juli bis 8. September 2000 in ih-rer Wohnung dem damals 17 Jahre alten Zeugen M. ungefähr fünfmal [X.] bis zu 5 Gramm Haschisch zum Preis von 10,00 DM pro Gramm, teil-weise auch bis zu 10 Gramm, wodurch sie sich eine fortlaufende Einnahme-quelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte. Die [X.] die festgestellten [X.] zu zwei Bewertungseinheiten zusammenge-faßt und die Angeklagte - nach einem Hinweis gemäß § 265 StPO auf den ver-änderten Tatzeitraum - wegen gewerbsmäßiger Abgabe von [X.] zwei Fällen an eine Person unter 18 Jahren (§§ 29 a Abs. 1 Nr. 1, 30 Abs. 1Nr. 2 BtMG) verurteilt ([X.] f.).- 5 -Gemäß § 264 Abs. 1 StPO erstreckte sich die Kognitionspflicht des[X.]s, nachdem es die weiteren Fälle gemäß § 154 Abs. 2 StPO einge-stellt hatte, auf die verbleibenden Fälle 50. bis 99. der Anklage der gewerbs-mäßigen Abgabe von Betäubungsmittel an die Zeugen M. und [X.],begangen im Jahre 1999. Die in der Hauptverhandlung vorgenommene [X.] war rechtlich unzulässig und konnte den durch die [X.] vorgegebenen Gegenstand der [X.]eilsfindung nicht nachträglich ändern,weil der Tatzeitraum für die Identität der Taten im prozessualen Sinn von [X.] Bedeutung ist. Zwar hebt eine Veränderung des Tatzeitpunkts [X.] zwischen dem angeklagten Lebensvorgang und dem abgeurteiltenSachverhalt nicht in jedem Fall auf. Sie ist aber nur dann unschädlich, wenndie in der Anklage beschriebene prozessuale Tat unabhängig von der [X.] anderen Merkmalen ausreichend individualisiert ist (vgl. [X.]St 46, 130,133; [X.]R StPO § 200 Abs. 1 Satz 1 Tat 8 und 19). Dies ist hier bei den [X.] konkretisierten [X.] nicht der Fall. Allein der Umstand, daßalle Taten jeweils in der Wohnung der Angeklagten stattgefunden haben [X.], genügt für eine Individualisierung nicht. Ähnlich gelagerte Straftaten miteiner Beteiligung des Zeugen M. können dort von der Angeklagtenauch im Jahre 1999 begangen worden sein.Dagegen liegt in den Fällen 4. und 5. der [X.]eilsgründe, in denen [X.] wegen Abgabe von Betäubungsmitteln in zwei Fällen an den13-jährigen [X.]in den Sommerferien 2000 verurteilt worden ist ([X.]), die Verfahrensvoraussetzung einer Anklage vor, weil die abgeurteiltenTaten mit den angeklagten Fällen 123. bis 165. der Anklage vom 30. Juni 2003(SA Bd. IV Bl. 230) identisch sind.2. Hinsichtlich der Fälle 9., 10. und 15. der [X.]eilsgründe (Fälle 174.,175. und 184. der Anklage vom 30. Januar 2003) besteht ein Verfahrenshin-dernis. Denn die diesen Fällen zugrundeliegenden Taten waren in der [X.] -verhandlung auf Antrag der Staatsanwaltschaft durch Beschluß der [X.] gemäß § 154 Abs. 2 StPO eingestellt worden ([X.]. 459, 460). [X.] wurde ihre gerichtliche Anhängigkeit beendet, so daß sie nicht mehr [X.] werden konnten (vgl. [X.]St 30, 197, 198; [X.], aaO § 154Rdn. 17).3. Gegen die Schuldsprüche in den Fällen 11. und 18. der [X.]eilsgründebestehen durchgreifende rechtliche Bedenken. Im übrigen weisen die [X.] keinen Rechtsfehler zum Nachteil der Angeklagten [X.]) Ausweislich der Feststellungen zum Fall 11. der [X.]eilsgründe bot [X.] einem 16 Jahre alten Jugendlichen 35 Gramm [X.] von 140,00 DM an, der den Ankauf jedoch ablehnte. Das [X.] hatdiesen Sachverhalt als versuchte gewerbsmäßige Abgabe von Betäubungs-mitteln an eine Person unter 18 Jahren (§§ 30 Abs. 1 Nr. 2, 29 a Abs. 1 BtMG,§ 22 StGB) gewertet.Das Merkmal des gewerbsmäßigen Handelns im Sinne des § 30 Abs. 1Nr. 2 BtMG ist nicht belegt und kann auch dem Gesamtzusammenhang [X.] nicht entnommen werden. Daß sich die Angeklagte durch denwiederholten Verkauf von Rauschgift eine fortlaufende Einnahmequelle voneiniger Dauer und einigem Umfang verschaffen wollte, hätte angesichts dergetroffenen Feststellungen zu den Betäubungsmitteldelikten einer ausdrückli-chen Prüfung und näheren Darlegung bedurft (vgl. [X.]R BtMG § 29 Abs. 3Nr. 1 gewerbsmäßig 5; [X.], 385; [X.], BtMG 2. Aufl. § 29Rdn. 1362, 1369 f.). Denn sie bot im Fall 11. der [X.]eilsgründe das [X.] einem Preis von 4,00 DM pro Gramm (140,00 DM/35 Gramm) und damit weitunter ihrem Einstandspreis (7,00 bis 8,00 DM pro Gramm) zum Kauf an. [X.] ist die Annahme von gewerbsmäßigem Handeln ohne nähe-re Begründung nicht nachvollziehbar. Da nicht auszuschließen ist, daß zur- 7 -Gewerbsmäßigkeit noch weitere Feststellungen getroffen werden können, siehtder Senat davon ab, den Schuldspruch auf versuchte Abgabe von Betäu-bungsmitteln an eine Person unter 18 Jahren zu ändern.b) Auch die rechtliche Würdigung des Tatgeschehens im Fall 18. [X.] als sexueller Mißbrauch einer widerstandsunfähigen Person [X.] mit der Abgabe von Betäubungsmitteln an einen Minderjährigen ge-mäß § 179 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 Nr. 1 StGB, § 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG, § 52StGB hält sachlich-rechtlicher Überprüfung nicht stand.Nach den Feststellungen zu diesem Fall, die sich teilweise in der Be-weiswürdigung und der Strafzumessung finden ([X.] ff., 19, 33), schenktedie Angeklagte dem damals 16-jährigen Zeugen [X.] zunächst 2 [X.]. Später löste sie heimlich eine oder mehrere [X.] ineiner Bierdose auf, aus der der Jugendliche trank, um diesen in einen Zustandder [X.] zu versetzen und dann mit ihm geschlechtlich ver-kehren zu können. Anschließend führte sie mit dem "völlig weggetretenen",willenlosen [X.]mindestens einmal den Geschlechtsverkehr bis zum Samen-erguß aus.Das heimliche Beibringen eines die Willensbildung beeinträchtigendenMittels stellt jedenfalls dann Gewalt im Sinne des § 177 Abs. 1 Nr. 1 StGB dar,wenn es - wie hier festgestellt - eine körperliche Zwangswirkung auf das [X.] (vgl. [X.], [X.]. vom 15. September 1998 - 5 [X.] in [X.]/[X.], StGB 26. Aufl. § 177 Rdn. 5 m. w. N.;Lackner/Kühl, StGB 24. Aufl. § 177 Rdn. 4). Die Verabreichung von [X.] nach den Feststellungen zweckgerichtet zur Erzwingung sexuellerHandlungen. Da die Angeklagte mit dem Tatopfer den Beischlaf vollzog, hat [X.] somit zumindest wegen Vergewaltigung (§ 177 Abs. 2 Nr. 1 StGB) strafbargemacht. Ob auch der Qualifikationstatbestand des § 177 Abs. 4 Nr. 1 StGB in- 8 -der Alternative der Verwendung eines gefährlichen Werkzeugs vorliegt (vgl.[X.] in [X.]/[X.], aaO § 244 Rdn. 4, 5, 12, 13), kann den bisherigenFeststellungen nicht zweifelsfrei entnommen werden. Hinter der [X.] tritt § 179 StGB zurück, wenn der Täter die [X.] her-bei-führte, um das Opfer in diesem Zustand sexuell zu mißbrauchen (vgl.[X.]/[X.], aaO § 179 Rdn. 10, 16). Das Verhalten der Angeklagtenkann - was nach den bisherigen Feststellungen naheliegt - zugleich als gefähr-liche Körperverletzung gemäß § 224 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 StGB (vgl. [X.],[X.]. vom 15. September 1998 - 5 [X.]; [X.]/[X.], StGB 51. Aufl. §224 Rdn. 3, 5, 10) zu werten sein. Die Annahme von Tateinheit zwischen [X.] und der Abgabe von Betäubungsmittel an einen Jugendlichen(§ 29 a Abs. 1 Nr. 1 BtMG) ist von der [X.] nicht begründet und er-schließt sich auch nicht von [X.] Der Rechtsfolgenausspruch war insgesamt aufzuheben.a) Die verhängten Einzelstrafen können nicht bestehen bleiben, weil das[X.] mit einer rechtsfehlerhaften Begründung eine verminderteSchuldfähigkeit gemäß § 21 StGB verneint hat. Auf die weiteren von der Revi-sion gerügten Fehler der Strafzumessung kommt es daher nicht mehr an.Die [X.] ist dem gerichtlichen Sachverständigen gefolgt ([X.]. 26 ff.), nach dessen Ausführungen zwar mehrere mögliche Anhaltspunkte füreine verminderte Schuldfähigkeit - nämlich eine problematische psychosozialeEntwicklung, ein auf vielfältige Angststörungen zurückzuführender erheblicherAlkohol- und Medikamentenmißbrauch, eine dissoziale Persönlichkeitsstörung- vorhanden, diese aber [X.] nicht so gravierend gewesen seien,daß von einer Einschränkung der Schuldfähigkeit auszugehen sei.- 9 -Die dem Sachverständigengutachten zugrundeliegenden [X.] und Befundtatsachen sowie die daraus vom [X.] sind so ungenau und lückenhaft dargelegt, daßdem Revisionsgericht die Überprüfung des Gutachtens auf seine Schlüssigkeitnicht möglich ist (vgl. [X.]St 34, 29, 31; [X.] NStZ-RR 1996, 258; [X.]. § 261 Rdn. 32 m. w. N.). Insbesondere die Ausführungen [X.] sind unklar, weil die [X.] einerseits [X.] folgt, wonach "Hinweise" auf eine dissoziale Persönlich-keitsstörung festzustellen seien ([X.]) und andererseits vom Vorliegeneiner solchen Störung ausgeht ([X.]). Es fehlen auch ausreichende [X.] Feststellungen zu den Diagnosen, zum Gewicht der Persönlichkeitsstö-rung und zu ihren Auswirkungen auf die Taten (vgl. [X.] NStZ 1997, 383). Vorallem kann dem [X.]eil nicht sicher entnommen werden, ob das [X.] der "schweren anderen seelischen Abartigkeit" erfüllt ist, weil die [X.] in ihrer Gesamtheit das Leben der Angeklagten vergleich-bar schwer und mit ähnlichen - auch [X.] - Folgen stört, belastet oder [X.] wie eine krankhafte seelische Störung (vgl. [X.]St 34, 22, 24 f., 28 f.; 37,397, 401; [X.] NStZ-RR 1999, 77) oder ob - trotz des Vorliegens des Merk-mals - die Steuerungsfähigkeit bei den Taten nicht erheblich i. S. d. § 21 StGBvermindert war. Da die [X.] nicht mitteilt, aus welchen Gründen [X.] dem Gutachten des Sachverständigen anschließt und sich dessen Ausfüh-rungen zu eigen macht, besteht außerdem die Besorgnis, der [X.]könnte nicht bewußt gewesen sein, daß die Erheblichkeit der [X.] ist, die ausschließlich vom Tatrichter in eigener Verantwor-tung beantwortet werden muß (vgl. [X.]St 43, 66, 77; [X.] NStZ 1997, 485,486; [X.]/[X.], aaO § 21 Rdn. 4 m. w. N.).Weiterhin läßt das [X.]eil die nach den Feststellungen sich aufdrängendeGesamtbetrachtung vermissen, ob die dissoziale Persönlichkeitsstörung im- 10 -Zusammenwirken mit der problematischen psycho[X.] Entwicklung, demjahrelangen erheblichen Alkohol- und Medikamentenmißbrauch im Sinne einerPolytoxikomanie, den Angststörungen und - möglicherweise - eines akutenRauschzustandes bei den jeweiligen Taten das Steuerungsvermögen der [X.] erheblich beeinträchtigt haben kann (vgl. [X.]R StGB § 20 Ursa-chen, mehrere 2; [X.] StV 1989, 102, 103).Mit dem Wegfall aller verhängen Einzelstrafen ist der Gesamtstrafe dieGrundlage entzogen. Über den Strafausspruch ist deshalb insgesamt neu zubefinden. Da die Taten teilweise vor den Vorverurteilungen vom 8. [X.], 10. November 1999 und 10. Oktober 2000 begangen worden sind ([X.]), wird der neue Tatrichter bei der Gesamtstrafenbildung darauf achten müs-sen, inwieweit diesen eine Zäsurwirkung zukommt mit der Folge, daß unterEinbeziehung der nicht erledigten Vorstrafen mehrere Gesamtstrafen zu [X.] könnten (vgl. [X.]/[X.], aaO § 55 Rdn. 4).b) Das [X.]eil weist auch insofern einen sachlich-rechtlichen Mangel auf,als das [X.] die Prüfung einer Unterbringung der Angeklagten in einerEntziehungsanstalt (§ 64 StGB) unterlassen hat, obwohl sich dies aufdrängte.Nach den Feststellungen steigerte die Angeklagte seit ihrem 18. [X.] ihren übermäßigen Konsum von Alkohol und Medikamenten kontinu-ierlich, was zu einem deutlichen Suchtverhalten führte ([X.] f.). Das Land-gericht hat es für notwendig erachtet, daß sie ihre Alkohol- und [X.] ([X.] dieser Sachlage hätte das [X.] mit Hilfe einer [X.] (§ 246 a StPO) prüfen und entscheiden müssen, ob die Taten auf denHang der Angeklagten zum übermäßigen Konsum von berauschenden Mittelnzurückzuführen sind und deshalb die Gefahr besteht, daß sie infolge [X.] erhebliche rechtswidrige Taten begehen wird. Beim Vorliegen derrechtlichen Voraussetzungen darf die Anordnung nach § 64 StGB nur unter-bleiben, wenn keine hinreichend konkrete Aussicht auf einen [X.] besteht (vgl. [X.] 91,1 ff.). Einer Unterbringung durch den neuen [X.] steht nicht entgegen, daß allein die Angeklagte Revision eingelegt hat(§ 358 Abs. 2 Satz 2 StPO; vgl. [X.]St 37, 5).5. Die Abfassung der [X.]eilsgründe gibt dem Senat noch Anlaß zu [X.] Hinweisen:Die für erwiesen erachteten objektiven Tatsachen sowie der dazu gehö-rende innere Tatbestand sind regelmäßig in einer geschlossenen, knappenDarstellung, darzulegen und zwar so vollständig, daß in den konkreten Tatsa-chen der abstrakte Straftatbestand erkennbar ist (vgl. [X.], [X.] 267 Rdn. 3, 7 m. w. N.). Diesen Anforderungen werden die [X.]eilsgründe inden Fällen 2. und 3. ([X.] ff.), in denen das Verfahren eingestellt, und [X.] 18., in dem der Schuldspruch aufgehobenen worden ist, nicht gerecht. In-soweit können die Feststellungen - wie bei einem Puzzle - lediglich aus einermühevollen Zusammenschau von Beweiswürdigung, rechtlicher [X.] - vor allem im Falle 18. ([X.] ff., 19, 33) - Strafzumessung entnommenwerden. Unter einer solchen Darstellung leidet die Verständlichkeit der [X.]eils-gründe - weil diese die sachlichrechtliche Überprüfung auf ihre Richtigkeit nichtermöglichen (vgl. [X.] in [X.]. § 267 Rdn. 47) - in einer den Be-stand des [X.]eils gefährdenden Weise. Außerdem hätte es sich empfohlen, bei- 12 -der Vielzahl angeklagter Straftaten die Delikte von geringem Gewicht zur [X.] des Verfahrensstoffes gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig einzu-stellen. Da dies nicht geschehen ist, hätte für jede abgeurteilte Tat aufgrundeiner Strafzumessung eine Einzelstrafe festgesetzt werden müssen. Dies ist [X.] 23. der [X.]eilsgründe ([X.]) unterblieben.[X.] von [X.] [X.]