Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 16.04.2009, Az. VII ZR 9/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.] Verkündet am: 16. April 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja [X.]G[X.] § 648 a Abs. 1 Satz 1, Abs. 5 a) Leistet der [X.]esteller auf ein berechtigtes [X.] nach der Abnahme die Sicherheit nicht, ist der Unternehmer berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern (im [X.] an [X.], Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.], [X.] 157, 335). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der [X.]/[X.] vereinbart haben. b) Die Abtretung der Gewährleistungsansprüche hat auf das Recht des Unterneh-mers, von seinem [X.]esteller Sicherheit zu fordern und bei Nichterbringung der [X.] die Leistung zu verweigern, keinen Einfluss (im [X.] an [X.], Urteil vom 27. September 2007 - [X.], [X.], 2052 = NZ[X.]au 2008, 55 = [X.] 2008, 537). Gleiches gilt für das Setzen der Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 [X.]G[X.]. [X.], Urteil vom 16. April 2009 - [X.] - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Februar 2009 durch [X.] Dr. [X.] und [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.]eklagten wird das Urteil des 10. Zivilsenats des [X.] vom 23. November 2007 aufgehoben. Auf die [X.]erufung der [X.]eklagten wird unter Zurückweisung der [X.] das Urteil der [X.] für Han-delssachen des [X.] vom 11. Januar 2007 abgeändert, soweit zum Nachteil der [X.]eklagten entschieden ist. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der Streit-hilfe trägt die Klägerin. Von Rechts wegen
Tatbestand: Die Klägerin nimmt die [X.]eklagte aus abgetretenem Recht wegen man-gelhafter Fensterstellmotoren auf Vorschusszahlung und Kostenerstattung in Anspruch. 1 - 3 - Die [X.] beauftragte die [X.], deren Rechtsnachfolgerin die [X.] ist, mit Vertrag vom 12./19. April 1999 unter Einbeziehung der [X.]/[X.] mit den Fassadenarbeiten an einem [X.]ürogebäude. Von der Rechtsnachfolgerin der [X.], der [X.], die später in die [X.] umgewandelt wurde, erwarb die Klägerin mit notariellem Vertrag vom 12. Dezember 1997 das Grundstück mit Gebäude. Dieser Vertrag enthielt eine Abtretung der Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche der [X.], die ihr gegenüber dem [X.] bzw. den sonst am [X.]au [X.]eteiligten zustanden. Die Parteien streiten über die Wirksamkeit der Abtretung. 2 Die [X.]eklagte hatte bei der vom Auftraggeber zwischenzeitlich abgenom-menen Konstruktion der Fassade elektrische Stellmotoren für die Fensterflügel einzubauen, die in den [X.] zwischen der Außen- und der Innenfas-sade angebracht wurden und daher gewisser Feuchtigkeit ausgesetzt waren. Dies führte zum Ausfall einer Vielzahl von Motoren, deren Feuchtigkeitsschutz unzureichend war, so dass die Klägerin sich entschloss, sämtliche Aggregate austauschen zu lassen. Von der [X.] auf Nachbesserung in Anspruch ge-nommen, verlangte die [X.]eklagte am 14. August 2003 wegen eines noch offe-nen Werklohnanspruchs in Höhe von 301.501,49 • eine Sicherheit nach § 648 a [X.]G[X.], setzte eine Frist bis zum 28. August 2003 und kündigte die [X.] der Arbeiten an. Die Sicherheit wurde nicht geleistet. 3 Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] begehrte die Klägerin am 22. April 2005 aus abgetretenem Recht [X.] und stellte im Mai 2005 eine Sicherheitsleistung durch sie in Aussicht. Sie unterbreitete mit Schreiben vom 2. Juni 2005 und 8. Juli 2005 [X.], die im Wesentlichen dahin gingen, dass sie sich bereit erklärte, einen Teil des [X.] zu zahlen und in dieser Höhe Sicherheit zu leisten. Die [X.]eklagte erwiderte mit Schreiben vom 12. August 2005, sie sehe 4 - 4 - sich zurzeit nicht in der Lage, die vorgesehene Vereinbarung zu unterschreiben. Sie untersuche Möglichkeiten, im Wege der Ersatzvornahme zu einer wirksa-men [X.]ehebung der Mängel bezüglich der Motoren zu kommen, würde jedoch gern auf die Vereinbarung zurückkommen, sobald sie in der Lage sei, eine technische Klärung herbeizuführen. Die [X.]eklagte setzte (nach den vom [X.] in [X.]ezug genommenen Feststellungen des [X.]), ohne die Klägerin darüber zu informieren, dem Insolvenzverwalter der [X.] am 5. September 2005 eine Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 [X.]G[X.] bis zum 20. Sep-tember 2005 mit der Ankündigung, jegliche Leistungen danach zu verweigern. Nach Ablauf der Nachfrist verweigerte die [X.]eklagte am 10. Oktober 2005 ge-genüber der Klägerin die Mängelbeseitigung. Die Klägerin ihrerseits hat am 8. September 2005 von der [X.]eklagten die Zahlung eines Vorschusses von 1.159.897,20 • gefordert und eine von der [X.]eklagten gestellte [X.]ürgschaft in Anspruch genommen. Die Klägerin hat vor dem [X.] zunächst Vorschuss auf [X.] von 1.943.742,44 • nach Abzug des offenen [X.] von 302.355,57 • geltend gemacht. Diesen [X.]etrag hat sie wegen einer Änderung des Sanierungskonzepts auf 927.658,47 • ermäßigt und die Hauptsache wegen des überschießenden Teils für erledigt erklärt. Das [X.] hat der [X.] bis auf einen Teil des [X.] stattgegeben und die Klage auf Feststellung der Erledigung abgewiesen. 5 Im [X.]erufungsverfahren hat die Klägerin teilweise Kostenerstattung und für den Rest weiterhin Vorschuss verlangt und sich mit der [X.]berufung gegen die Klageabweisung gewandt. 6 Das [X.]erufungsgericht hat die [X.]erufung der [X.]eklagten zurückgewiesen, soweit sie das Urteil des [X.] dem Grunde nach angegriffen hat. Es hat 7 - 5 - seine Entscheidung unter den Vorbehalt der Entscheidung über eine von der [X.]eklagten aufgerechnete Forderung gestellt. 8 Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die [X.] ihr Klageabweisungsbegehren weiter. Entscheidungsgründe: Die Revision führt zur Aufhebung des [X.]erufungsurteils und zur Abwei-sung der Klage insgesamt. 9 Auf das Rechtsverhältnis der Parteien sind die bis 31. Dezember 2001 geltenden Gesetze anwendbar (Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]G[X.]). 10 I. Das [X.]erufungsgericht hat - soweit für die Revision von [X.]edeutung - die Auffassung vertreten, der Klägerin stünden aufgrund der wirksamen Abtretung Ansprüche auf Kostenvorschuss und -erstattung nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] zu. Die Voraussetzungen dieser Regelung lägen vor. Der [X.] sei mit entsprechender Fristsetzung geltend gemacht worden. Die Gewährleistungsansprüche der Klägerin seien nicht gemäß §§ 648 a Abs. 5, 643 [X.]G[X.] erloschen. Die [X.]eklagte habe der [X.] zwar am 5. September 2005 eine Nachfrist gesetzt. Diese sei grundsätzlich auch der richtige Adressat gewesen. Der [X.]eklagten sei es jedoch im Hinblick auf die Entwicklung des [X.] zuzumuten gewesen, die Klägerin über die Nachfristset-11 - 6 - zung zu informieren. Sie habe deutlich gemacht, mit der Klägerin über die [X.] zu verhandeln und auch von ihr eine Sicherheit zu akzeptieren. Die Klägerin habe auch eine ausreichende Sicherheit angeboten. Hätte die Klä-gerin rechtzeitig von der Nachfristsetzung erfahren, hätte die Klägerin eine [X.] gestellt. 12 Es fehle mithin an einer wirksamen Nachfristsetzung. Das der [X.]eklagten zustehende Zurückbehaltungsrecht nach § 648 a [X.]G[X.] komme nicht zum [X.], da die Klägerin den ausstehenden Werklohnanspruch von der [X.] abgezogen habe. Zudem könne sich die [X.]eklagte nicht auf die feh-lende Sicherheitsleistung berufen. Die [X.]eklagte sei zwar im Zeitpunkt des [X.] noch bereit gewesen, die Mängel zu beseitigen. Allerdings habe sie eine Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung seitens der Klägerin vom 22. April 2005 unberücksichtigt gelassen, so dass sie dadurch in Verzug geraten sei und damit der Klägerin nach Ablauf der Frist und schließlich nach Ablehnung der Mangelbeseitigung in ihrem Schreiben vom 12. August 2005 Kostenersatz schulde. Daher komme es nicht auf die [X.]ehaup-tung der Klägerin an, die [X.]eklagte habe ihr gegenüber telefonisch auf die Stel-lung einer Sicherheit verzichtet. [X.] Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. Der [X.] muss nicht entscheiden, ob die Abtretung der Gewährleistungsansprüche an die Klägerin wirksam ist, denn darauf kommt es nicht an. Der Klägerin stehen Kostenerstat-tungs- bzw. [X.] aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] auch bei wirksamer Abtretung nicht zu. Die [X.]eklagte hat ihrer Auftraggeberin wirksam eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung gesetzt. Nach Ablauf dieser Frist ist die 13 - 7 - [X.]eklagte von ihrer Verpflichtung frei geworden, die Mängel zu beseitigen. [X.] der Auffassung des [X.]erufungsgerichts kann die [X.]eklagte sich darauf berufen, dass die Gewährleistungsansprüche der Klägerin gemäß §§ 648 a Abs. 5, 643 [X.]G[X.] erloschen sind. 14 1. Der Unternehmer, der bereits erfolglos berechtigterweise eine Sicher-heit nach § 648 a Abs. 1 [X.]G[X.] verlangt hat, kann dem [X.]esteller eines [X.]auwerks nach dessen Abnahme in sinngemäßer Anwendung des § 648 a Abs. 5 Satz 1 i.V.m. § 643 Satz 1 [X.]G[X.] eine Nachfrist zur Sicherheitsleistung mit der Erklä-rung setzen, dass er die Mängelbeseitigung verweigere, wenn die Sicherheit nicht fristgerecht geleistet werde. Nach fruchtlosem Ablauf der Nachfrist wird er von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei, § 643 Satz 2 [X.]G[X.] ([X.], Urteil vom 22. Januar 2004 - [X.], [X.] 157, 335, 342; Urteil vom 9. Dezember 2004 - [X.] ZR 199/03, [X.], 555 = NZ[X.]au 2005, 146 = [X.] 2005, 257). Das gilt auch, wenn die Parteien die Einbeziehung der [X.]/[X.] vereinbart haben ([X.]/[X.], [X.], 16. Aufl., [X.]. 2, Rdn. 129 und 175; [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.]-Kommentar, 3. Aufl., [X.]. zu [X.] § 17, Rdn. 162; [X.], [X.]/[X.], 3. Aufl., § 648 a, Rdn. 4). Ein Sicherungsverlan-gen ist auch dann an den Vertragspartner zu richten, wenn die [X.] abgetreten sind ([X.], Urteil vom 27. September 2007 - [X.], [X.], 2052, 2056 = NZ[X.]au 2008, 55 = [X.] 2008, 39). Das gilt nicht nur für das erstmalige [X.], sondern ebenso für das wie-derholte [X.], das mit einer Nachfrist verbunden wird. Wird die Sicherheit trotz eines berechtigten und ordnungsgemäßen [X.] gemäß § 648 a Abs. 1 [X.]G[X.] nicht gestellt, so ist der [X.] berechtigt, die Mängelbeseitigung zu verweigern. Er kann deshalb nicht in Verzug mit der Mängelbeseitigung geraten. Ein Kostenerstattungsanspruch oder ein Anspruch auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 633 [X.]G[X.] 15 - 8 - kann nicht entstehen ([X.], Urteil vom 27. September 2007 - [X.], aaO). Ebenso wenig kann ein Anspruch aus § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] entste-hen. 16 Voraussetzung für ein berechtigtes [X.] ist, dass der Unternehmer bereit und in der Lage ist, die Mängel zu beseitigen. Hat der Un-ternehmer die [X.]eseitigung der Mängel endgültig verweigert, so steht fest, dass er eine abzusichernde Vorleistung nicht mehr erbringen wird. Er kann sich dann nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht nach § 648 a [X.]G[X.] berufen. Entfällt eine zunächst vorhandene [X.]ereitschaft, Mängel nach Sicherheitsleistung zu beseitigen, so kann der Unternehmer in Verzug geraten und können die auf Ersatz von Mängelbeseitigungskosten gerichteten Ansprüche entstehen ([X.], Urteil vom 27. September 2007 - [X.], aaO). 2. Diese vom [X.]undesgerichtshof entwickelten Grundsätze hat das [X.] nicht verkannt, jedoch teilweise rechtsirrig angewandt. 17 a) Die [X.]eklagte hat wirksam eine Sicherheit gemäß § 648 a Abs. 1 [X.]G[X.] gefordert und die Leistung zu Recht eingestellt, so dass ein Anspruch auf Er-stattung der Mängelbeseitigungskosten gemäß § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] nicht entstehen konnte. 18 Die [X.]eklagte hat mit Schreiben vom 14. August 2003 gegenüber ihrem Auftraggeber wegen eines restlichen Werklohnanspruchs von 301.501,49 • un-ter Fristsetzung bis zum 28. August 2003 und unter Androhung der Einstellung aller Arbeiten Sicherheit nach § 648 a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] verlangt. Diese [X.] ist weder von der [X.] noch nach Eröffnung des Insolvenzverfah-rens über deren Vermögen von der Klägerin erbracht worden. Die bloßen An-kündigungen der Sicherheitsleistung durch die Klägerin genügten insoweit nicht. Die [X.]eklagte, die nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts bereit 19 - 9 - war, die Mängel zu beseitigen, war daher berechtigt, die Mängelbeseitigung insgesamt zu verweigern, § 648 a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.]. Die Aufforderungen der [X.] und der Klägerin, die Mängel zu beseitigen, sowie die damit verbun-denen Fristsetzungen konnten die Voraussetzungen für eine Selbstvornahme und damit für die Entstehung des Kostenerstattungs- oder Vorschussanspruchs nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] nicht schaffen. Deshalb konnte die [X.]eklagte [X.] der Auffassung des [X.]erufungsgerichts auch nicht durch die Fristsetzung zur Mängelbeseitigung mit Ablehnungsandrohung im Schreiben der Klägerin vom 22. April 2005 in Verzug geraten. b) Zu Unrecht hat das [X.]erufungsgericht gemeint, das Leistungsverweige-rungsrecht der [X.]eklagten sei dadurch erloschen, dass sie am 12. August 2005 ernsthaft und endgültig jede Mängelbeseitigung abgelehnt hätte. Diese nicht näher begründete Auslegung des Schreibens vom 12. August 2005 entbehrt jeder Grundlage und ist [X.] getroffen worden. Das [X.]erufungs-gericht nimmt den Wortlaut dieses Schreibens nicht zur Kenntnis, so dass der [X.] es selbst auslegen kann. Aus ihm geht unmissverständlich hervor, dass die [X.]eklagte noch um eine Mängelbeseitigung bemüht war. Aus diesem [X.] kann keine ernsthafte und endgültige Verweigerung der Mängelbeseitigung durch die [X.]eklagte für den Fall hergeleitet werden, dass ihr eine Sicherheit ge-stellt wird. 20 c) Soweit das [X.]erufungsgericht in anderem Zusammenhang meint, das Zurückbehaltungsrecht der [X.]eklagten nach § 648 a Abs. 1 Satz 1 [X.]G[X.] komme deshalb nicht zum Tragen, weil die Klägerin den noch ausstehenden Werklohn von dem eingeklagten Kostenerstattungsbetrag abgezogen habe, unterliegt es einem Rechtsirrtum. Wenn der [X.]eklagten ein Leistungsverweigerungsrecht zu-stand, konnten die Voraussetzungen des § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] nicht ge-schaffen werden. Dann stand der Klägerin auch kein auf Geldzahlung [X.] - 10 - ter Kostenerstattungs- oder Vorschussanspruch zu, mit dem sie hätte aufrech-nen können. 22 d) Eine andere [X.]eurteilung wäre möglicherweise geboten, wenn die [X.] im Mai 2005 auf ihr Recht verzichtet hätte, eine Sicherheit zu fordern. Einen Verzicht hat die Klägerin im [X.]erufungsverfahren geltend gemacht. Es kann dahinstehen, ob ein Verzicht auf die Sicherheit gemäß § 648 Abs. 7 [X.]G[X.] unwirksam gewesen wäre. Denn aus dem vom [X.]erufungsgericht in [X.]ezug ge-nommenen Vorbringen der Klägerin ergibt sich keine schlüssige [X.]ehauptung dahin, dass die [X.]eklagte im Mai 2005 auf die Stellung einer Sicherheit telefo-nisch verzichtet hat. Die Klägerin hat im Schriftsatz vom 15. November 2007 vorgetragen, "– der Justiziar der [X.]eklagten, [X.], habe in einem Telefonat vom 13. Mai 2005 gegenüber der Unterzeichnerin geäußert, eine Sicherheit von der Klägerin nicht zu benötigen." Diese Erklärung, die der [X.] selbst ausle-gen kann, stellt bei verständiger Würdigung der ihr zugrunde liegenden Um-stände keinen Verzicht auf die Sicherheit nach § 648 a [X.]G[X.] dar. Die von der [X.]eklagten bestrittene Äußerung wäre im Rahmen der begonnenen [X.] über eine endgültige Lösung abgegeben worden und hätte schon deshalb nicht als verbindliche Erklärung außerhalb dieser angestrebten Lösung, zu der es nicht gekommen ist, verstanden werden können. Auch der Inhalt des [X.]s der bevollmächtigten Rechtsanwälte der Klägerin vom 2. Juni 2005 steht einer Auslegung, die [X.]eklagte habe telefonisch sich sämtlicher Rechte aus dem Sicherheitsverlangen nach § 648 a [X.]G[X.] wieder begeben wollen, deutlich [X.]. Ansonsten würde das hierin enthaltene erneute Angebot einer Sicher-heitsleistung durch die Klägerin keinen Sinn machen. Die Ausführungen der Parteien in ihren auf die Hinweise des [X.]es in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2009 nachgelassenen Schriftsät-zen geben keinen Anlass zu einer abweichenden [X.]eurteilung. 23 - 11 - e) Mit Schreiben vom 5. September 2005 setzte die [X.]eklagte dem Insol-venzverwalter der [X.] eine Nachfrist nach § 648 a Abs. 5 [X.]G[X.] bis zum 20. September 2005 mit der Ankündigung, jegliche Leistungen danach zu ver-weigern. Da die [X.] der Vertragspartner der [X.]eklagten war, war diese der richtige Adressat für das mit einer Nachfristsetzung verbundene [X.]. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens war die Nachfrist gegenüber dem Insolvenzverwalter zu erklären, § 80 Abs. 1 InsO. Mit fruchtlosem Ablauf der Nachfrist am 20. September 2005 wurde die [X.]eklagte von der Pflicht zur Mängelbeseitigung frei. 24 2. Fehlerhaft ist die Auffassung des [X.]erufungsgerichts, die [X.]eklagte könne sich gemäß § 242 [X.]G[X.] gegenüber der Klägerin nicht auf die [X.] berufen, weil sie diese nicht informiert und ihr damit keine Gelegenheit gegeben habe, die Sicherheit zu stellen. Es kann dahinstehen, ob der [X.] unter den vom [X.]erufungsgericht genannten Voraussetzungen verpflich-tet ist, dem Zessionar des Gewährleistungsanspruchs Gelegenheit zu geben, die Sicherheit zu stellen. Eine solche Pflicht besteht jedenfalls dann nicht mehr, wenn der Zessionar das Angebot zur Sicherheitsleistung aus der Sicht des [X.] nicht mehr aufrechterhält, sondern die Verhandlungen über dieses Angebot beendet sind. Diese Voraussetzungen liegen nach den vom [X.] getroffenen Feststellungen vor. Die Klägerin hatte zwar zunächst die [X.]ereitschaft erklärt, eine Sicherheit zu leisten. Sie hatte sodann [X.] unterbreitet, die ebenfalls noch die Möglichkeit vorsahen, eine [X.] zu leisten, wenn auch nur noch in Höhe des [X.], den die Kläge-rin bereit war zu zahlen. Die [X.]eklagte hat sodann mit Schreiben vom 12. August 2005 erklärt, sie könne das Angebot derzeit nicht annehmen. Diese Erklärung hat der Klägerin offenbar Anlass gegeben, nunmehr eine Mängelbeseitigung von der [X.]eklagten nicht mehr zu fordern, sondern die ihr vermeintlich zuste-henden Zahlungsansprüche zu realisieren. Sie hat am 8. September 2005 nicht 25 - 12 - nur die Ersatzvornahme durch einen Dritten angekündigt und die [X.]eklagte zur Zahlung von Vorschuss aufgefordert sowie die Klageerhebung im Falle der Nichtzahlung angedroht, sondern auch die [X.] genommen. Unter diesen Umständen war die [X.]eklagte nicht verpflichtet, der Klägerin, die bis dahin lediglich Sicherheitsleistungen angeboten, jedoch nicht geleistet hatte und zudem mit ihrem Schreiben vom 8. September 2005 das Recht der [X.]eklagten auf Sicherheitsleistung vollständig ignorierte, die Mög-lichkeit zu eröffnen, eine Sicherheit zu stellen. Der Umstand, dass die [X.]eklagte am 5. September 2005 noch keine Kenntnis von der Zahlungsaufforderung durch die Klägerin hatte, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Maßgeblich sind die objektiven Umstände, aus denen sich ergibt, dass die Klägerin nach dem Schreiben der [X.]eklagten vom 12. August 2008 ihr Angebot zur Sicher-heitsleistung nicht aufrechterhielt. Es liegt weder ein widersprüchliches Verhal-ten der [X.]eklagten vor, wenn sie nach Scheitern der Verhandlungen die Klägerin nicht darüber informierte, dass sie ihrem Vertragspartner eine Nachfrist gesetzt hatte, noch kann ihr Verhalten aus einem anderen Grund einen Verstoß gegen Treu und Glauben begründen. [X.] Da der Klägerin hiernach kein Anspruch auf Kostenerstattung oder [X.] nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 [X.]/[X.] zusteht, kann das angefochtene Urteil keinen [X.]estand haben. Es ist auf die Revision der [X.]eklagten unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils aufzuheben und die Klage ist insgesamt abzuwei-sen. 26 - 13 - I[X.] 27 [X.] ergibt sich aus §§ 91, 101 ZPO. [X.] [X.] Eick [X.] [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 11.01.2007 - 13 O 48/06 - [X.], Entscheidung vom 23.11.2007 - 10 U 34/07 -