Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 11.10.2004, Az. X ZB 3/03

[X.]BESCHLUSS X ZB 3/03
vom 11. Oktober 2004 in dem Rechtsstreit

- 2 - [X.] hat durch [X.] Melullis, [X.], die Richterin [X.] sowie [X.] Meier-Beck und [X.]

am 11. Oktober 2004

beschlossen:
Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uß der 16. Zivilkammer des [X.] vom 21. Februar 2003 wird auf Kosten des Beklagten zurückgewiesen.

[X.]: 4.744,79 •.

Gründe: [X.] Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 9.280 DM (4.744,79 •) in Anspruch. Das Amtsgericht hat der Klage stattge-geben. Gegen dieses Urteil hat der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten, Rechtsanwalt [X.], Berufung eingelegt. Das [X.] hat die Beru- fungsbegründungsfrist bis zum 7. Januar 2002 verlängert. Am Tage des [X.] versuchte Rechtsanwalt [X.] die Berufungsbegründung an die im Briefkopf des [X.] angegebene Faxnummer (0451/37115-19) zu senden. Er unternahm um 18.55 und 18.58 Uhr insgesamt zwei Versuche, die beide scheiterten. Rechtsanwalt [X.] sandte den Schriftsatz sodann an die Faxnummer 0451/37115-23 des sich in demselben Gebäude [X.] 3 - den Amtsgerichts. Dieser Schriftsatz ging am 7. Januar 2002 beim Amtsgericht und am 8. Januar 2002 beim [X.] ein. Ende Januar 2003 teilte das Berufungsgericht dem Prozeßbevollmächtig-ten des Beklagten mit, daß die Berufungsbegründung verspätet eingegangen sei. Der Prozeßbevollmächtigte beantragte daraufhin am 3. Februar 2003 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand mit der Begründung, Rechtsanwalt [X.] sei nach zwei gescheiterten Faxversuchen von einem Defekt bzw. von einem Zugangsproblem des Empfangsgerätes ausgegangen. Er habe dar-aufhin die Faxnummer des Amtsgerichts gewählt, da bereits bei einem früheren Rechtsstreit mit der [X.] 19 Probleme aufgetreten seien, die er sei-nerzeit zum Anlaß genommen habe, bei der [X.] des [X.] anzufragen, wie in diesen Fällen zu verfahren sei. Dabei sei ihm mitgeteilt worden, daß Probleme mit der [X.] 19 häufiger aufträten; dies sei bekannt; in diesen Fällen solle die [X.] 23 gewählt werden. Daß die [X.] 23 diejenige des Amtsgerichts sei, sei im Rahmen dieses Tele-fonats allerdings nicht mitgeteilt worden.
Das [X.] hat sowohl den Wiedereinsetzungsantrag als auch die Berufung als unzulässig verworfen. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der [X.] Aufhebung des angefochtenen [X.]usses und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. I[X.] 1. Die Rechtsbeschwerde ist statthaft. Nach §§ 574 Nr. 1 [X.]. 522 Abs. 1 Satz 4, 238 Abs. 3 ZPO findet gegen einen die Berufung als unzulässig verwerfenden [X.]uß eines [X.]s oder Oberlandesgerichts die - 4 - Rechtsbeschwerde statt. Dem steht hier nicht entgegen, daß die Wertgrenze des § 26 Nr. 8 EGZPO nicht erreicht ist ([X.], [X.]. [X.] - [X.], NJW 2002, 3783). Die Rechtsbeschwerde ist jedoch nicht zulässig. 2. a) Die Rechtsbeschwerde wendet sich nicht gegen die Annahme des Berufungsgerichts, daß die Berufungsbegründungsfrist versäumt worden ist. Sie meint aber, die Rechtsbeschwerde sei zulässig, weil die Frage von grund-sätzlicher Bedeutung sei, ob die Ausschlußfrist des § 234 Abs. 3 ZPO auch dann greife, wenn das mit der Sache befaßte Gericht innerhalb des Jahres Handlungen vornehme, die auf eine Sachentscheidung hindeuteten, und weil die angefochtene Entscheidung von der [X.]echung des [X.] abweiche und Wiederholungsgefahr bestehe. b) Die von der Rechtsbeschwerde als grundsätzlich aufgeworfene Frage stellt sich nicht; denn der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten hat die [X.] nach § 234 Abs. 2 ZPO versäumt. aa) Die [X.] beginnt mit dem Ablauf des Tages, an dem das Hindernis behoben ist. Maßgebend für den Fristbeginn ist der Zeit-punkt, in dem der verantwortliche Anwalt bei Anwendung der unter den gege-benen Umständen von ihm zu erwartenden Sorgfalt die eingetretene Säumnis hätte erkennen können (st. [X.]. unter anderem [X.], [X.]. v. 13.5.1992 - [X.], [X.], 2098, 2099; [X.], [X.]. v. 13.12.1999 - [X.], [X.]R ZPO § 234 Abs. 1 - Fristbeginn 12). [X.]) Damit begann die Ausschlußfrist nach § 234 Abs. 2 ZPO hier am 8. Januar 2002. An diesem Tage hätte sich der Prozeßbevollmächtigte des [X.]n bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt Kenntnis von der Versäumung der Begründungsfrist verschaffen können und auch müssen. - 5 - Dabei kann mit der Rechtsbeschwerde unterstellt werden, daß der [X.] nach zwei Fehlversuchen mit der Faxnummer des [X.]s nicht zu weiteren Übertragungsversuchen unter dieser Nummer verpflich-tet war; ferner, daß er auch auf die Auskunft des Mitarbeiters der [X.] vertrauen durfte, daß dieser ihm eine weitere Faxnummer genannt und daß in der Vergangenheit das [X.] Lübeck einen an diese Fax-nummer übermittelten fristwahrenden Schriftsatz als fristgerecht akzeptiert hat. Darauf folgt entgegen der Auffassung der Rechtsbeschwerde aber nicht, daß das Berufungsgericht mit seiner Entscheidung von der höchstrichterlichen [X.]echung abgewichen ist und auch nicht, daß die Versäumung der Beru-fungsbegründungsfrist für den Beklagten und dessen Anwalt unvermeidbar ge-wesen ist. Der Anwalt des Beklagten ging das Risiko der Versäumung der Beru-fungsbegründungsfrist ein, als er statt weiterer [X.] an das [X.] ersatzweise die ihm von der [X.] des [X.] ge-nannte Faxnummer anwählte. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts konnte der Beklagtenvertreter erkennen, daß es sich bei dieser Faxnummer jedenfalls nicht um den Anschluß des [X.]s handelte. Denn diese Fax-nummer ist in keinem amtlichen Verzeichnis und keinem Briefkopf eines Schrei-bens des [X.]s als alternative Faxnummer des [X.]s bezeichnet. Der Anwalt des Beklagten konnte auch nicht erwarten, daß sein Schriftsatz fristgerecht am 7. Januar 2002, dem letzten Tag der Berufungsbegründungs-frist, bei Rechtsmittelgericht eingehen werde, wenn er eine andere als die Fax-nummer des [X.]s benutzte. Zwar ist es in der [X.]echung aner-kannt, daß ein unzuständiges Gericht jedenfalls dann, wenn es vorher selbst mit der Sache befaßt war, auf Grund der nachwirkenden Fürsorgepflicht gehal-ten ist, fristgebundene Schriftsätze für das Rechtsmittelverfahren im Zuge des ordentlichen Geschäftsgangs an das Rechtsmittelgericht weiterzuleiten. Geht - 6 - der Schriftsatz so rechtzeitig ein, daß eine fristgerechte Weiterleitung im [X.] Geschäftsgang ohne weiteres erwartet werden kann, wirkt sich das [X.] der [X.] oder ihres Prozeßbevollmächtigten nicht mehr aus ([X.] NJW 2001, 1343; [X.], [X.]. v. 27.7.2000 - [X.] 28/00, NJW-RR 2000, 1730, 1731; [X.], [X.]. v. 15.6.2004 - VI ZB 75/03). Diese Voraussetzungen lagen hier nicht vor. Da der Prozeßbevollmächtigte des Beklagten seinen frist-gebundenen Schriftsatz am letzten Tag der Berufungsbegründungsfrist erst nach [X.] übermittelte, konnte er nicht erwarten, daß dieser zur Frist-wahrung noch am gleichen Tag an das zuständige [X.] weitergereicht werden würde. Er mußte damit rechnen, daß dies erst am Folgetag geschehen werde. Selbst wenn der Beklagtenvertreter aufgrund der Mitteilung des [X.] der [X.] angenommen haben sollte, er könne die mitge-teilte Faxnummer fristwahrend benutzen, entlastet ihn dies nicht. Da der Anwalt die benutzte Faxnummer des [X.] nicht sicher dem [X.] zu-ordnen konnte, hätte ihn bereits diese Unklarheit veranlassen müssen, am 8. Januar 2002 beim [X.] zu klären, ob sein Schriftsatz fristgerecht beim [X.] eingegangen war. Eine sofortige Klärung der Sachlage war jedenfalls aber geboten, als der Anwalt die Mitteilung des Gerichts vom 8. Januar 2002 erhielt. Aus ihr konnte er nämlich auch ohne ausdrücklichen Hinweis unschwer entnehmen, daß seine Berufungsbegründung erst nach Ablauf der Begründungsfrist bei dem Rechts-mittelgericht eingegangen war. Zu den Pflichten eines Anwalts gehört es, bei Zugang einer gerichtlichen Mitteilung über das Eingangsdatum der Rechtsmit-telschrift anhand dieser Mitteilung zu überprüfen oder durch geeignetes Perso-nal überprüfen zu lassen, ob die [X.] rechtzeitig bei Gericht ein-gegangen ist ([X.], [X.]. v. 13.5.1992 - [X.], [X.], 2098). - 7 - 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Melullis [X.] [X.]
Meier-Beck [X.]