Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.07.2017, Az. XI ZR 260/15

[X.]:[X.]:[X.]:2017:250717UXIZR260.15.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI ZR 260/15
Verkündet am:

25. Juli 2017

Weber,

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Ges[X.]häftsstelle

in dem Re[X.]htsstreit
Na[X.]hs[X.]hlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] § 307 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3 Satz 1 Bl Cb, § 675e Abs. 1, §
675 f Abs. 4 Satz 1
[X.] § 1, § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, § 4 Abs. 1, § 8 Abs. 1 Nr. 1
1.
Bei Klagen na[X.]h §
1 [X.] muss gemäß §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen
Ges[X.]häftsbedingungen im Wortlaut
ent-halten, anderenfalls ist die Klage unzulässig ([X.] an [X.], Urteil vom 25.
Juli 2012

IV
ZR 201/10, [X.]Z 194, 208 Rn.
9). Ist streitig, ob die beanstandete Klausel in dieser Fassung vom [X.] tatsä[X.]hli[X.]h verwendet wird, rei[X.]ht es für die Zuläs-sigkeit der Klage aus, wenn unter Angabe des zugrundeliegenden [X.] die Verwendung der bestimmten Klausel behauptet und deren konkreter Wortlaut im Klageantrag wörtli[X.]h wiedergegeben wird. Ob die beanstandete
Klausel in dieser [X.] tatsä[X.]hli[X.]h Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage.
2.
Die im Preisverzei[X.]hnis einer Sparkasse in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste ver-wendete Bestimmung

"Jede sms[X.] kostet 0,10

ist im Verkehr mit Verbrau[X.]hern gemäß §
307 Abs.
1 Satz
1, Abs.
2 Nr.
1 [X.] unwirksam.
[X.], Urteil vom 25. Juli 2017 -
XI ZR 260/15 -
O[X.]

[X.]

-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündli[X.]he Verhandlung vom 13.
Juni 2017
dur[X.]h die
Ri[X.]hter
Dr.
[X.], Dr.
Grüneberg, [X.]
und Pamp
sowie die Ri[X.]hterin Dr.
Menges
für Re[X.]ht erkannt:
Auf die Revision des [X.] wird das Urteil des 10.
Zivilsenats des [X.] vom 29.
Mai 2015 auf-gehoben.
Die Sa[X.]he wird zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung, au[X.]h über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsge-ri[X.]ht zurü[X.]kverwiesen.

Von Re[X.]hts wegen

Tatbestand:
Der Kläger, ein Verbrau[X.]hers[X.]hutzverband, ist als qualifizierte Einri[X.]h-tung gemäß §
4 [X.] eingetragen. Die beklagte Sparkasse regelt in ihrem "Preisaushang"
unter anderem:
"

[X.] (Kontoführung über [X.])
mt. Paus[X.]hale
2,00

".
Auf der [X.]seite der [X.] heißt es zum "Online-Banking"
unter Verwendung von "sms[X.]":
1
2
-
3
-
"Einfa[X.]h und mobil
Online-Banking mit sms[X.]
Online-Banking einfa[X.]h und mobil

ganz ohne Papier. Das bietet Ihnen das neue sms-[X.]-Verfahren Ihrer Sparkasse. Empfangen Sie Ihre Transaktionsnummer ([X.]) ganz bequem mit Ihrem Handy.
Ihre Vorteile
-
Vereinfa[X.]htes Handling dur[X.]h Wegfall der [X.]-Listen
-

Große Mobilität ohne [X.]-Liste
-

Keine Freis[X.]haltung von Folge-[X.]-Listen erforderli[X.]h
-

Jede sms[X.] kostet nur 0,10
Euro, unabhängig vom Kontomodell
-

Für das sms[X.]-Verfahren benötigen Sie weder eine Software no[X.]h ein Si-[X.]herheits-Zertifikat auf Ihrem Handy. Ihre Sparkasse wird Sie niemals zu Instal-lationen dieser Art auffordern
-
Hohe Si[X.]herheit, da neben der sms[X.] zusätzli[X.]he auftragsbezogene Daten auf Ihr Handy übertragen werden

zum Beispiel bei einer Einzelüberweisung die Kontonummer des Empfängers
-
Zusätzli[X.]her S[X.]hutz: Jede sms[X.] ist zeitli[X.]h begrenzt und nur für den [X.] gültig.
Tipp: Als [X.] können Sie jederzeit das sms[X.]-Verfahren freis[X.]halten. Falls Sie no[X.]h kein Online-Banking nutzen, lassen Sie si[X.]h do[X.]h glei[X.]h komplett freis[X.]halten."
Unter diesem Text befinden si[X.]h eine S[X.]haltflä[X.]he "Jetzt umstellen auf sms-[X.]"
sowie eine weitere S[X.]haltflä[X.]he "[X.] werden".
In den von der [X.] verwendeten "Bedingungen für das Online-Banking"
heißt es auszugsweise wie folgt:

3

-
4
-
"2.1 Personalisierte Si[X.]herheitsmerkmale
Personalisierte Si[X.]herheitsmerkmale sind:
-
die persönli[X.]he Identifikationsnummer ([X.]),
-
einmal verwendbare Transaktionsnummern ([X.]),
-
der Nutzungs[X.]ode für die elektronis[X.]he Signatur.
2.2 Authentifizierungsinstrumente
Die [X.] bzw. die elektronis[X.]he Signatur können dem Teilnehmer auf folgenden [X.] gestellt werden:
-
auf einer Liste mit einmal verwendbaren [X.],
-
mittels eines [X.]-Generators, der Bestandteil einer Chipkarte oder eines ande-ren elektronis[X.]hen Geräts zur Erzeugung von [X.] ist ([X.]hip[X.]),
-
mittels eines mobilen Endgeräts
(z. B. Mobiltelefon) zum Empfang von [X.] per [X.] (sms[X.]),
-
auf einer Chipkarte mit Signaturfunktion oder
-
auf einem sonstigen Authentifizierungsinstrument, auf dem si[X.]h Signaturs[X.]hlüs-sel
befinden.
[]
3. Zugang zum Online-Banking

Der Teilnehmer erhält
Zugang zum Online-Banking, wenn
-
der Teilnehmer die Kontonummer oder seine individuelle Kundenkennung und seine [X.] oder elektronis[X.]he Signatur übermittelt hat,
-

die Prüfung dieser Daten bei der Sparkasse eine Zugangsbere[X.]htigung des

Teilnehmers ergeben hat und
-

keine Sperre des Zugangs (siehe []) vorliegt.
Na[X.]h Gewährung des Zugangs zum Online-Banking kann der Teilnehmer Informationen abrufen oder Aufträge erteilen.
4. [X.]
Der Teilnehmer muss [X.] (z. B. Überweisungen) zu deren Wirk-samkeit mit dem vereinbarten Personalisierten Si[X.]herheitsmerkmal ([X.] oder elektro-nis[X.]he Signatur) autorisieren und der Sparkasse mittels Online-Banking übermitteln. []"
-
5
-
Der Kläger behauptet, die [X.] verwende in ihrem Preisverzei[X.]hnis
die Klausel "Jede sms[X.] kostet 0,10

",
und verlangt von der [X.], in Bezug auf Verträge über Zahlungsdienste mit Verbrau[X.]hern die Verwendung dieser Bestimmung zu unterlassen. Er ist der Ansi[X.]ht, dass diese Klausel als [X.] einer Inhaltskontrolle gemäß §
307 Abs.
1 [X.] ni[X.]ht standhalte.
Hilfsweise verlangt er, dass die [X.] es unterlässt, Verbrau[X.]hern, die im Online-Banking am sms[X.]-Verfahren
teil-nehmen, einen Betrag von 0,10

in Re[X.]hnung zu stellen. Ferner fordert er die Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 214

Die Klage ist in beiden Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit der vom Be-rufungsgeri[X.]ht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger seine Klageanträge weiter.

Ents[X.]heidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurü[X.]kverweisung der Sa[X.]he
an das Berufungsgeri[X.]ht.

I.
Das Berufungsgeri[X.]ht hat zur Begründung seiner unter anderem in [X.], 1709 veröffentli[X.]hten Ents[X.]heidung im Wesentli[X.]hen ausgeführt:
Das [X.] habe die Klage insoweit zu Re[X.]ht abgewiesen, als die beanstandete Klausel ni[X.]ht der Inhaltskontrolle unterliege.

4

5
6
7
8
-
6
-
Allerdings sei die Klage

entgegen der Ansi[X.]ht des [X.]s

im Hauptantrag zulässig. Der Kläger, der zunä[X.]hst eingeräumt habe, keine Kenntnis von der konkret verwendeten Fassung der beanstandeten Klausel zu haben, habe auf einen Hinweis des [X.]s vorgetragen, die [X.] verwende in ihrem Preisverzei[X.]hnis die Klausel, wie sie im Klagean-trag zitiert worden sei. Damit seien die Anforderungen von §
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO, §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] erfüllt. Ob die [X.] die Klausel tat-sä[X.]hli[X.]h in der angegebenen Form verwende, sei eine Frage der Wiederho-lungsgefahr und damit der Begründetheit der Klage, die keiner abs[X.]hlie-ßenden Klärung bedürfe.
Die beanstandete Klausel unterliege na[X.]h §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] ni[X.]ht der Inhaltskontrolle anhand von §
307 Abs.
1 und Abs.
2, §§
308
f. [X.]. Sie sei keine kontrollfähige [X.], sondern die Bestim-mung eines Entgelts für eine re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht geregelte Dienstleistung der [X.].
Bei einem Zahlungsdiensterahmenvertrag wie dem [X.] seien Hauptleistungspfli[X.]hten regelmäßig die vom Geldinstitut als Zahlungsdienst-leister zu erbringenden Zahlungsdienste, insbesondere die Führung des laufenden Kontos und die Ausführung der Zahlungsvorgänge. Für die [X.] könne die Bank einen paus[X.]halen [X.] und dana[X.]h differenzieren, ob die Nutzung dur[X.]h den Kunden aus-s[X.]hließli[X.]h über EDV erfolge oder ni[X.]ht. Für die ni[X.]ht abgede[X.]kten Dienst-leistungen könnten weitere Einzelentgelte verlangt werden. Der [X.] könne ergänzt werden dur[X.]h gesondert abzus[X.]hließende Zusatzvereinba-rungen, z.B. über den Einsatz von Zahlungskarten oder das Online-Banking, bei denen es si[X.]h ebenfalls um [X.] handele. Eine gesetzli[X.]he Pfli[X.]ht der Bank, ihren Kunden das Online-9
10
11
-
7
-
Banking mit [X.] und [X.] als [X.] anzubieten, bestehe ni[X.]ht. Es handele si[X.]h vielmehr um eine freiwillige Zusatzleistung im Interesse des Kunden, die ihm die zeitli[X.]h und räumli[X.]h uneinges[X.]hränk-te Nutzung und Verwaltung des Kontos auf mobilem Wege ermögli[X.]hen [X.]. Dies gelte unabhängig vom
gewählten Kontomodell und damit au[X.]h im Rahmen des [X.]. Dieses für si[X.]h genommen begründe ni[X.]ht das Re[X.]ht, das Online-Banking mittels sms[X.]-Verfahren zu nutzen. Das
"[X.]"
solle zwar na[X.]h seiner Ausgestaltung über das [X.] ge-führt werden. Allerdings ließen si[X.]h die girovertragli[X.]h ges[X.]huldeten [X.] au[X.]h über [X.] in den Filialen der [X.] veran-lassen. Im Rahmen der gesondert zu treffenden Vereinbarung über das "Online-Banking"
s[X.]hließe die Bank mit ihren Kunden
eine Vereinbarung über den Einsatz von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten (§
675j Abs.
1 Satz
4 [X.]). Hauptleistungspfli[X.]ht dieses "Leistungspakets"
sei die Einri[X.]htung bzw. Zurverfügungstellung des [X.] nebst [X.] und [X.] als Zahlungsauthentifizierungsverfahren. Aus der [X.] in §
675j
Abs.
1 Satz
4 [X.] ("kann vereinbart werden") folge der fakul-tative Charakter der Leistung eins[X.]hließli[X.]h der gewählten Form der Über-mittlung der Transaktionsnummer ([X.]) als personalisiertem [X.]. Ents[X.]heide si[X.]h der Kunde für eine Übermittlung per [X.], könne die Bank diesen im Rahmen der Zusatzleistung des Online-Banking ange-botenen Hauptleistungsbestandteil mit einem Entgelt [X.]n. Beim [X.] handele es si[X.]h um
eine zusätzli[X.]he Leistung, die am Markt vom Provider gegen Entgelt angeboten werde, mit deren Bepreisung der Kunde seinerseits re[X.]hnen könne. Die Leistung biete dem Kunden ei-nen eigenständigen Nutzen, indem sie die jederzeitige mobile Autorisierung eines Zahlungsvorgangs (§
675j Abs.
1 Satz
1 und Satz
4 [X.]) allein unter Zuhilfenahme eines Mobiltelefons nebst Computerzugangs ermögli[X.]he. -
8
-
Demgegenüber sei der Kunde bei Wahl eines anderen [X.]s (z.B. na[X.]h Ziffer
2.2 der "Bedingungen für das Online-Banking"
der [X.]) im Fall der mobilen Nutzung darauf angewiesen, dass er die dort genannten zusätzli[X.]hen Geräte oder Listen bei si[X.]h führe.
Die Qualifizierung der sms[X.]-Preisklausel als [X.] stehe au[X.]h im Einklang
mit §
675f Abs.
4 [X.]. Dana[X.]h werde dem [X.] das Re[X.]ht eingeräumt, für die Erbringung eines [X.]s ein Entgelt mit dem Zahlungsdienstnutzer zu vereinbaren. Die Frage, ob ein Zahlungsdienst im Sinne des §
675[X.] Abs.
1 [X.] vorliege, beurteile si[X.]h na[X.]h §
1 Abs.
2 [X.]. Hierna[X.]h seien Zahlungsdienste u.a. die Ausgabe von [X.]. Die [X.] [X.] aber einen Bestandteil des als Zahlungsauthentifizierungsinstrument anzu-sehenden Verfahrens als Hauptleistung, nämli[X.]h die Übermittlung der [X.] per [X.] als personalisiertem Si[X.]herheitsmerkmal für die Autorisierung ei-nes Zahlungsvorgangs na[X.]h §
675j Abs.
1 [X.]. Dass §
675m Abs.
1 Satz
1 Nr.
1 [X.] den Zahlungsdienstleister, der ein Zahlungsauthentifizierungsmit-tel ausgebe, zur si[X.]heren Übermittlung verpfli[X.]hte, begründe ni[X.]ht die Pfli[X.]ht zur Erbringung der Hauptleistung als sol[X.]her, sondern habe die besonderen Pfli[X.]hten der Beteiligten na[X.]h §§
675k
bis 675n [X.] zur Folge.
Aus den vorstehenden Gründen habe die Klage au[X.]h im Hilfsantrag keinen Erfolg. Zudem mangele es im Sinne der hö[X.]hstri[X.]hterli[X.]hen Re[X.]ht-spre[X.]hung an der Absi[X.]ht, eine allgemeine Ges[X.]häftsbedingung zu vermei-den, um si[X.]h der Inhaltskontrolle zu entziehen. Vielmehr gehe es vorliegend um die Überprüfung einer sms[X.]-Preisklausel, die

ungea[X.]htet ihrer kon-kreten Fassung

in den allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen
der [X.] verwendet werde.
12
13
-
9
-
Ein Unterlassungsanspru[X.]h na[X.]h §
2 [X.] s[X.]heitere bereits daran, dass die [X.] unstreitig ni[X.]ht in anderer Weise als dur[X.]h Verwendung oder Empfehlung von Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen ihren [X.]n jede sms[X.] mit 0,10

Da der Unterlassungsanspru[X.]h ni[X.]ht begründet sei, bestehe au[X.]h kein Anspru[X.]h auf Ersatz von Abmahnkosten.

II.
Diese Ausführungen halten revisionsre[X.]htli[X.]her Prüfung im [X.] Punkt ni[X.]ht Stand.
1. Zutreffend ist das Berufungsgeri[X.]ht allerdings

entgegen der Ansi[X.]ht der Revisionserwiderung

davon ausgegangen, dass die Klage zulässig ist.
Bei Klagen na[X.]h §
1 [X.] muss gemäß §
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.] der Klageantrag die beanstandeten Bestimmungen der Allgemeinen Ges[X.]häftsbe-dingungen im Wortlaut
enthalten, anderenfalls ist die Klage unzulässig ([X.], Urteil vom 25.
Juli 2012

IV
ZR 201/10, [X.]Z 194, 208 Rn.
9; [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 35.
Aufl., §
8 [X.] Rn.
1
f.; [X.] in [X.]/
[X.]/[X.], AGB-Re[X.]ht, 12.
Aufl., §
8 [X.] Rn.
3, 5a). Die Rege-lung konkretisiert das allgemeine Erfordernis eines "bestimmten Antrags" in
§
253 Abs.
2 Nr.
2 ZPO
und dient insoweit der zweifelsfreien Festlegung des Streitgegenstandes (vgl. [X.], aaO Rn.
12; [X.]/Mi[X.]klitz, 4.
Aufl., §
8 [X.] Rn.
1 und 3). Ist streitig, ob eine vom Kläger beanstan-dete Klausel in eben dieser
Fassung vom [X.] tatsä[X.]hli[X.]h verwendet wird, rei[X.]ht es für die Bestimmung des Streitgegenstandes und damit für die Zulässigkeit der Klage
aus, wenn
unter Angabe des zugrundeliegenden Le-14
15
16
17
18
-
10
-
benssa[X.]hverhalts die Verwendung der bestimmten
Klausel behauptet
und deren konkreter Wortlaut
im Klageantrag wörtli[X.]h wiedergegeben wird. Ob die
beanstandete Klausel in dieser Fassung tatsä[X.]hli[X.]h Verwendung findet, ist demgegenüber eine Frage der Begründetheit der Klage
(vgl. [X.],
aaO Rn.
12). Denn ein Unterlassungsanspru[X.]h gemäß §
1 [X.] besteht nur, soweit eine beanstandete Klausel dur[X.]h den [X.] tatsä[X.]hli[X.]h verwen-det wird
und insoweit eine Erstverwendungs-
oder Wiederholungsgefahr vorliegt (vgl. im Ergebnis [X.], Urteil vom 15.
Februar 1995

VIII
ZR 93/94, [X.], 851, 853
zu §
13 [X.]; ferner: [X.] in [X.]/Bornkamm, [X.], 35.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
7
f. und 10; [X.]/Mi[X.]klitz, 4.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
20 und 27; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], AGB-Re[X.]ht, 12.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
24).
Den hierna[X.]h bestehenden Zulässig-keitsvoraussetzungen genügt das Vorbringen des [X.], der behauptet, die [X.] verwende in ihrem Preisverzei[X.]hnis die streitige Klausel mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Wortlaut "Jede sms[X.] kostet 0,10

b-hängig vom Kontomodell)".
2. Re[X.]htsfehlerhaft hat das Berufungsgeri[X.]ht dagegen angenommen, die vom Kläger beanstandete Klausel unterliege gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] ni[X.]ht der Inhaltskontrolle na[X.]h §
307 Abs.
1
und 2, §§
308
f.
[X.].
a) Na[X.]h §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] sind Gegenstand der Inhaltskontrolle sol[X.]he Bestimmungen in Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen, dur[X.]h die von Re[X.]htsvors[X.]hriften abwei[X.]hende oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Darunter fallen grundsätzli[X.]h weder bloß deklaratoris[X.]he Klauseln no[X.]h sol[X.]he, die unmittelbar den Preis der vertragli[X.]hen Hauptleistung oder das Ent-gelt für eine re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht geregelte, zusätzli[X.]h angebotene Sonderleistung bestimmen. [X.] sind aber Klauseln, die von gesetzli[X.]hen Preisrege-lungen abwei[X.]hen ([X.]surteile vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 19
20
-
11
-
199, 281 Rn.
12, vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn.
28 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
16). Weiter kontroll-fähig sind Klauseln, die kein Entgelt für eine Leistung zum Gegenstand haben, die dem Kunden auf re[X.]htsges[X.]häftli[X.]her Grundlage erbra[X.]ht wird, sondern mit-tels derer der Verwender allgemeine Betriebskosten, Aufwand zur Erfüllung ei-gener Pfli[X.]hten oder für Tätigkeiten, die im eigenen Interesse liegen, auf den Kunden abwälzt ([X.]surteile vom 21.
April 2009

XI
ZR 78/08, [X.]Z 180, 257 Rn.
16, vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
26, vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
19, vom 22.
Mai 2012

XI
ZR 290/11, [X.]Z 193, 238
Rn.
10, vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z
195, 298 Rn.
13, vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 199,
281 Rn.
12, vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn.
28 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
16). Das gilt au[X.]h dann, wenn die [X.] in einem Regelwerk enthalten ist, das Preise für [X.] festlegt ([X.]surteile vom 18.
Mai 1999

XI
ZR 219/98, [X.]Z 141, 380, 383, vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298
Rn.
13, vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 199,
281 Rn.
12, vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn.
28 und vom 20.
Oktober 2015

XI
ZR 166/14, [X.]Z 207, 176 Rn.
16).
b) Die vom Kläger
angegriffene Klausel enthält
mit dem von ihm behaup-teten Wortlaut eine von Re[X.]htsvors[X.]hriften abwei[X.]hende Regelung im Sinne des §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] und unterliegt daher der Inhaltskontrolle.
aa) Die Klausel ist so auszulegen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10

dass es darauf ankommt, ob diese [X.] im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird.
21
22
-
12
-

(1) Der Inhalt einer Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingung ist dur[X.]h Ausle-gung zu ermitteln, die der [X.] selbst vornehmen kann ([X.]surteile vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
15, vom 13.
Mai 2014

XI
ZR 405/12, [X.]Z 201, 168 Rn.
26 und vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn.
31). Dabei ist,
ausgehend von den Verständnismögli[X.]hkei-ten eines re[X.]htli[X.]h ni[X.]ht vorgebildeten [X.],
na[X.]h dem objekti-ven Inhalt und typis[X.]hen Sinn der in Rede stehenden Klausel zu fragen. Sie ist so auszulegen, wie ihr Wortlaut von verständigen und redli[X.]hen Vertragspart-nern unter Abwägung der Interessen der regelmäßig beteiligten Verkehrskreise verstanden wird ([X.]surteile vom 7.
Dezember 2010

XI
ZR 3/10, [X.]Z 187, 360 Rn.
29, vom 7.
Juni 2011

XI
ZR 388/10, [X.]Z 190, 66 Rn.
21, vom 13.
November 2012

XI
ZR 500/11, [X.]Z 195, 298 Rn.
16 und vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn.
31).

(2) Die vom Kläger beanstandete Klausel ist na[X.]h Maßgabe dieser Grundsätze dahin zu verstehen, dass sie ein Entgelt in Höhe von 0,10

[X.] vorsieht, die per [X.] an den Kunden versendet wird, unabhängig davon, ob diese [X.] im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird. Die [X.]
beanspru[X.]ht mit der na[X.]h ihrem eindeutigen Wort-laut [X.] "jede sms[X.]" [X.]nden Regelung
von ihren
Kun-den ein Entgelt in Höhe von 0,10

für sol[X.]he [X.], die zwar per [X.] an
den Kunden übersendet werden, von diesem aber ni[X.]ht
für die Ertei-lung eines Zahlungsauftrags
eingesetzt werden, etwa weil beim Abglei[X.]h der auftragsbezogenen Daten zwis[X.]hen der vom Kunden ausgefüllten Auftragsvor-lage und den auf das Mobilfunkgerät des Kunden zusammen mit der "sms[X.]"
übermittelten auftragsbezogenen Daten eine Divergenz auftritt und damit der begründete Verda[X.]ht eines so genannten "[X.]"
besteht. Na[X.]h dem zwei-felsfreien Klauselwortlaut
wird das Entgelt ferner au[X.]h dann erhoben, wenn eine [X.] wegen der Übers[X.]hreitung der zeitli[X.]hen Geltungsdauer ni[X.]ht mehr einge-23
24
-
13
-
setzt werden kann oder wenn sie
zwar zur Erteilung eines Zahlungsauftrags eingesetzt
werden soll, dieser aber der [X.] aufgrund
einer te[X.]hnis[X.]hen Fehlfunktion ni[X.]ht zugeht und deshalb in der Folge au[X.]h ni[X.]ht zur Ausführung gelangt.
Zwar gilt bei der Auslegung Allgemeiner Ges[X.]häftsbedingungen der Grundsatz, dass si[X.]h eine na[X.]h ihrem Regelungsberei[X.]h ni[X.]ht zu [X.] na[X.]h dem realen oder hypothetis[X.]hen Willen des Verwenders ni[X.]ht auf völlig atypis[X.]he Regelungssituationen bezieht, in denen sie als kontrollfähig und na[X.]h der Wertung des Gesetzes potentiell als unangemessen zu qualifizie-ren wäre ([X.]surteile vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn.
13 und vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn.
32,
jeweils
mwN). Indessen geht es hier ni[X.]ht darum, Ausnahmefälle, auf die die Klausel ersi[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zuges[X.]hnitten ist oder in denen die Berufung auf die Klausel s[X.]hle[X.]hthin treuwidrig wäre, als von ihr ni[X.]ht erfasst anzusehen. Vielmehr spri[X.]ht ihr Wortlaut aus der maßgebli[X.]hen Kundensi[X.]ht eindeutig dafür, dass ein Entgelt ausnahmslos für jede per [X.] übersandte [X.] erhoben wird.
bb) Mit der ausnahmslosen Bepreisung von [X.], die per [X.] an den Kunden übersandt werden, unterliegt die Klausel gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] bereits deshalb
der Inhaltskontrolle, weil sie mit
dieser Rei[X.]hweite gegen die Vorgaben von §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.]
verstößt.

(1) Gemäß §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] hat der Zahlungsdienstnutzer dem Zahlungsdienstleister für die Erbringung eines Zahlungsdienstes das [X.] Entgelt zu entri[X.]hten. Im Ausgangspunkt zutreffend weist die Revisionserwi-derung in diesem Zusammenhang zwar darauf hin, dass zu den Zahlungsdiens-ten gemäß §
675[X.] Abs.
3 [X.] i.V.m. §
1 Abs.
2 Nr.
4 [X.] die Ausgabe von Zahlungsauthentifizierungsinstrumenten
gehört.
Allerdings wird

was die Revi-25
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-
14
-
sionserwiderung übersieht

kein entgeltpfli[X.]htiger Zahlungsdienst
erbra[X.]ht, wenn eine an den Kunden übermittelte [X.] ni[X.]ht zur Erteilung eines [X.] verwendet wird.

(a) Ein Zahlungsauthentifizierungsinstrument ist na[X.]h der Legaldefinition des §
1 Abs.
5 [X.] jedes personalisierte Instrument oder Verfahren, das zwi-s[X.]hen dem Zahlungsdienstnutzer und dem Zahlungsdienstleister für die [X.] vereinbart wird und das vom Zahlungsdienstnutzer eingesetzt wird, um einen Zahlungsauftrag zu erteilen. Ein [X.] in diesem Sinne ist das von der [X.] angebotene Online-Banking
unter Verwendung von [X.] und [X.] (vgl. BT-Dru[X.]ks. 16/11613, S.
36; Mün[X.]hKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
675j Rn.
40; [X.] in [X.]/Terlau, [X.], §
1 Rn.
58; [X.] in Ellenberger/[X.]/
[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrsre[X.]ht, 2.
Aufl., §
1 [X.] Rn.
419; [X.] in Ellenberger/[X.]/[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrs-re[X.]ht, 2.
Aufl., §
675l
Rn.
4; [X.], [X.], 105, 107;
S[X.]heibengruber, [X.], 15, 17; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
675j Rn.
7).

(b) [X.] und [X.] stellen dabei ihrerseits keine Zahlungsauthentifizie-rungsinstrumente dar, sondern vielmehr personalisierte [X.] (vgl. BT-Dru[X.]ks.
16/11643, S.
106 zu §
675l [X.]-E; [X.] in [X.]/
Terlau, [X.], §
1 Rn.
58; [X.] in Ellenberger/[X.]/[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrsre[X.]ht, 2.
Aufl., §
675l Rn.
5
und §
675m Rn.
4;
[X.], [X.], 105, 107; Kropf, [X.], 615, 618; [X.] in S[X.]himansky/Bunte/[X.], [X.], 5.
Aufl.,
§
55 Rn.
41; S[X.]heibengruber, [X.], 15, 17; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
675j Rn.
6), die einem vereinbarten
Zahlungsauthentifizierungsinstrument nur zugeordnet sind (vgl. [X.] in Ellenberger/[X.]/[X.], Kommentar zum 28
29
-
15
-
Zahlungsverkehrsre[X.]ht, 2.
Aufl., §
675l Rn.
5 und §
675m Rn.
4;
Langenbu[X.]her in Langenbu[X.]her/[X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., Kap.
3, §
675l Rn.
3; [X.] in S[X.]himansky/Bunte/[X.], [X.], 5.
Aufl., §
55 Rn.
42; S[X.]heibengruber, [X.], 15, 17; [X.]/[X.], [X.], 76.
Aufl., §
675j Rn.
6). Als sol[X.]he sind sie aber Bestandteil des Zahlungsauthentifizierungsinstruments
"Online-Banking"
mittels [X.] und [X.].

(2) Im Rahmen der Ausgabe des [X.] "Online-Banking"
mittels [X.] und [X.] als Zahlungsdienst (§
675[X.] Abs.
3 [X.] i.V.m.
§
1 Abs.
2 Nr.
4 [X.]) kann
die Ausgabe einer [X.] nur dann als Bestandteil der Hauptleistung mit einem Entgelt na[X.]h §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] bepreist werden, wenn sie au[X.]h tatsä[X.]hli[X.]h der
Erteilung eines Zahlungsvorgangs dient und insoweit als Teil des [X.] (§
1 Abs.
5 [X.]) fungiert.
Ges[X.]hieht dies ni[X.]ht, ist die Ausgabe einer [X.] ni[X.]ht Teil der vertragli[X.]hen Hauptleistung und kann [X.] ni[X.]ht Gegenstand einer Entgeltvereinbarung na[X.]h §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] sein, weil kein Zahlungsdienst erbra[X.]ht wird.
Indem die vom Kläger beanstandete Klausel
na[X.]h dem von ihm behaupteten Wortlaut aber au[X.]h in diesen Fällen ein Entgelt in Höhe von 0,10

für eine per [X.] übermittelte [X.] vorsieht,
wei[X.]ht sie von §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] ab.

Auf die von der Revision aufgeworfene Frage, ob die Inhaltskontrolle der vom Kläger beanstandeten Klausel au[X.]h aus dem Grunde eröffnet ist, weil die Bepreisung einer sms[X.]
von den gesetzli[X.]hen Vorgaben der §
675f Abs.
4 Satz
2, § 675m Abs.
1 Nr.
1 [X.] abwei[X.]ht, kommt es vor die-sem Hintergrund ni[X.]ht an.

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-
16
-
III.
Das Berufungsurteil
stellt si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht aus anderen Gründen als ri[X.]h-tig dar (§
561 ZPO).
1. Sofern
die [X.] die beanstandete Klausel mit dem im Klageantrag wiedergegebenen Wortlaut verwendet, steht
dem Kläger ein Unterlassungsan-spru[X.]h gemäß §
1 [X.] zu.
a) Das Berufungsgeri[X.]ht hat keine bindenden Feststellungen (§
559 Abs.
2 ZPO) zu der Behauptung des [X.] getroffen, die [X.] ver-wende die angegriffene Klausel
"Jede sms[X.] kostet 0,10

vom Kontomodell)"
in ihrem Preisverzei[X.]hnis; vielmehr hat es eine Klärung dieser Frage ausdrü[X.]kli[X.]h dahinstehen lassen. Für das Revisionsverfahren ist daher zugunsten des [X.] zu unterstellen, dass die [X.] die bean-standete konkrete Regelung
tatsä[X.]hli[X.]h verwendet.
Von dieser Unterstellung kann ungea[X.]htet
der

zwis[X.]hen den Parteien dem Inhalt na[X.]h außer Streit stehenden

Ausführungen der [X.] auf ihrer [X.]seite zum Online-Banking unter Verwendung von sms[X.]
ni[X.]ht abge-sehen werden. Soweit si[X.]h dort der
der
im Klageantrag wiedergegebenen
Klau-sel ähnli[X.]he Passus "Jede sms[X.] kostet nur 0,10

o-modell" befindet, kann dahinstehen, ob diese Formulierung unter Berü[X.]ksi[X.]hti-gung der Gestaltung
der [X.]seite mit den S[X.]haltflä[X.]hen "Jetzt umstellen auf sms[X.]"
bzw. "[X.] werden"
ihrerseits als Allgemeine Ges[X.]häftsbe-dingung im Sinne des §
305 Abs.
1 [X.] verstanden werden könnte. Denn ihr
Wortlaut ist ni[X.]ht Gegenstand des Klageantrages (§
8 Abs.
1 Nr.
1 [X.]) und damit ni[X.]ht Streitgegenstand.

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-
17
-
b)
Die vom Kläger beanstandete
Klausel unterliegt ni[X.]ht nur gemäß §
307 Abs.
3 Satz
1 [X.] der Inhaltskontrolle na[X.]h §
307 Abs.
1 und 2, §§
308
f.
[X.]
(siehe oben unter [X.]), sondern hält dieser au[X.]h ni[X.]ht stand.
Allgemeine Ges[X.]häftsbedingungen, die zum Na[X.]hteil des Kunden gegen (halb-)zwingendes Re[X.]ht verstoßen, bena[X.]hteiligen ihn mit der Folge ihrer Un-wirksamkeit unangemessen im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 1 [X.] ([X.]sur-teile vom 17.
Dezember 2013

XI
ZR 66/13, [X.]Z 199, 281 Rn. 10, vom 28.
Juli 2015

XI
ZR 434/14, [X.]Z 206, 305 Rn. 43 und vom 27.
Januar 2015

XI
ZR 174/13, [X.], 519 Rn. 17, jeweils mwN). Von den Vorgaben des §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] darf na[X.]h §
675e Abs.
1 [X.] ni[X.]ht zum Na[X.]hteil des [X.] abgewi[X.]hen werden. Dies ist vorliegend aber der Fall. Indem die beanstandete Klausel die ausnahmslose Erhebung eines Entgelts in Höhe von 0,10

r-sieht, ob diese im Zusammenhang mit der Erteilung eines Zahlungsauftrages eingesetzt wird, wei[X.]ht sie zum Na[X.]hteil des [X.] von §
675f Abs.
4 Satz
1 [X.] ab, weil sie eine Entgeltpfli[X.]ht des Kunden au[X.]h dann [X.], wenn kein Zahlungsdienst erbra[X.]ht wird.
[X.]) Ob die angegriffene Klausel mit Rü[X.]ksi[X.]ht auf den
in den Allgemeinen Ges[X.]häftsbedingungen der [X.] beim Kontomodell "[X.]"
vorge-sehenen Paus[X.]halpreis von 2

"Kontoführung über das [X.]"
dar-über hinaus au[X.]h wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebot (§
307 Abs.
1 Satz
2 [X.]) unwirksam ist, bedarf keiner Ents[X.]heidung.
2. Sofern
die [X.] die beanstandete Klausel verwendet, steht dem Kläger ferner gemäß §
5 [X.] i.V.m. §
12 Abs.
1 [X.] ein na[X.]h §
291 [X.] zu verzinsender Anspru[X.]h auf Erstattung von Abmahnkosten in Höhe von 214

36
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-
18
-
zu, den die
Parteien im Termin zur mündli[X.]hen Verhandlung vor dem [X.] betragsmäßig außer Streit
gestellt haben.

IV.
Das Berufungsurteil ist dana[X.]h
aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da das Berufungsgeri[X.]ht keine Feststellungen zu der Frage getroffen hat, ob die [X.] die vom Kläger beanstandete Klausel mit dem behaupteten Wortlaut tatsä[X.]hli[X.]h verwendet, ist die
Sa[X.]he ni[X.]ht zur Endents[X.]heidung reif (§
563 Abs.
3 ZPO). Der [X.] verweist sie daher zur neuen Verhandlung und Ents[X.]heidung an das Berufungsgeri[X.]ht zurü[X.]k
(§
563 Abs.
1 ZPO).
Für das weitere Verfahren weist der [X.] auf Folgendes hin:
Der Beweisantritt des [X.], gegenüber der [X.] gemäß §§
421,
425 ZPO die Vorlage ihres Preisverzei[X.]hnisses anzuordnen, ist [X.], weil dem Kläger kein
materiell-re[X.]htli[X.]her Anspru[X.]h auf Herausga-be des Preisverzei[X.]hnisses zusteht (§
422 ZPO; vgl. au[X.]h [X.]surteil vom 23.
Februar 2010

XI
ZR 186/09, [X.], 647 Rn. 20 ff.
zur Frage, ob qualifizierte Einri[X.]htungen i.S.v.
§
4 [X.] von Kreditinstituten die unentgeltli-[X.]he Zurverfügungstellung eines aktuellen vollständigen Preis-
und Leistungs-verzei[X.]hnisses mittels Email, Fax oder Briefpost verlangen können).
Das Beru-fungsgeri[X.]ht wird aber im Rahmen des ihm insoweit eingeräumten Ermes-sens,
von dem es bislang keinen Gebrau[X.]h gema[X.]ht hat,
darüber zu befin-den haben, ob der [X.] gemäß §
142 Abs.
1 ZPO die Vorlage ihres Preisverzei[X.]hnisses aufzugeben
ist. Einer sol[X.]hen
Anordnung stehen
hier weder §
422 ZPO no[X.]h das Verbot einer
prozessordnungswidrigen
Ausfor-s[X.]hung des Prozessgegners von vorneherein entgegen (vgl. [X.]surteil 40
41
42
-
19
-
vom 26.
Juni 2007

XI
ZR 277/05, [X.]Z 173, 23 Rn.
19
f.). Im Rahmen der für die Ents[X.]heidung na[X.]h § 142 ZPO vorzunehmenden Gesamtabwägung aller maßgebli[X.]hen Umstände wird das Berufungsgeri[X.]ht au[X.]h zu berü[X.]k-si[X.]htigen haben, dass der Kläger substantiiert zu der [X.] dur[X.]h die [X.] vorgetragen
hat. Sein Vorbringen
findet eine Stütze im eigenen Prozessvortrag der [X.], die einräumt, dass
ihr Preisver-zei[X.]hnis eine Preisklausel für sms[X.] enthält und zudem das Entgelt von 0,10

[X.]
auf ihrer Inter-netseite
ebenfalls selbst mitteilt, eine sms[X.]
koste "nur 0,10

".

[X.]
Grüneberg
[X.]

Pamp
Menges
Vorinstanzen:
[X.], Ents[X.]heidung vom 17.01.2013 -
2-5 O 168/12 -

O[X.], Ents[X.]heidung vom 29.05.2015 -
10 U 35/13 -