Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 26.01.2016, Az. XI ZR 91/14

[X.]:[X.]:[X.]:2016:260116UXIZR91.14.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
XI [X.]
Verkündet am:

26. Januar 2016

[X.],

Justizamtsinspektorin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja

[X.] § 675w
[X.] § 675v Abs. 2
[X.] § 172

a)
Bei dem Nachweis der Autorisierung eines Zahlungsvorgangs mittels eines [X.] ist nach §
675w Satz
3 [X.] Voraussetzung einer Anwen-dung der Grundsätze des Anscheinsbeweises, dass auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des eingesetzten Sicherungsverfahrens so-wie dessen ordnungsgemäße Anwendung und fehlerfreie Funktion im konkreten Einzelfall feststehen.
b)
Der Zahlungsdienstnutzer muss zur Erschütterung eines für die Autorisierung eines [X.] sprechenden Anscheinsbeweises keinen konkreten und erfolgreichen [X.] gegen das [X.] vortragen und beweisen, sondern kann sich auch auf außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende [X.] stützen, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen.
c)
Es gibt keinen einen Anscheinsbeweis rechtfertigenden Erfahrungssatz, dass bei einem Missbrauch des [X.], wenn die Nutzung eines Zahlungsauthentifizierungsin-struments korrekt aufgezeichnet worden und die Prüfung der Authentifizierung beanstan-dungsfrei geblieben ist, eine konkrete grob fahrlässige Pflichtverletzung des [X.] nach §
675v Abs.
2 [X.] vorliegt.
d)
Zur Anwendbarkeit der Grundsätze der
[X.] und eines Handelns unter fremdem Namen bei einem Missbrauch des [X.].
[X.], Urteil vom 26. Januar 2016 -
XI [X.] -
OLG [X.]

LG Lübeck
-
2
-
Der XI.
Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26.
Januar 2016
durch [X.]
[X.], den

Richter [X.]
sowie die Richterinnen Dr.
Menges, Dr.
Derstadt und Dr.
Dauber
für Recht erkannt:
Auf die Revision der [X.] wird der Beschluss des 5.
Zivil-senats des [X.] in [X.] vom 22.
Januar 2014 aufgehoben.
Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.
Von Rechts wegen

Tatbestand:
Die
klagende Sparkasse begehrt Ausgleich des Schlusssaldos eines Ge-schäftsgirokontos der [X.], die entgegenhält, der behauptete Fehlbetrag resultiere aus einer im Wege des [X.] ausgelösten Überweisung auf ein Konto des Streithelfers, die von ihr nicht autorisiert worden sei.
Die Beklagte unterhielt bei der Klägerin u.a. ein [X.], mit dem sie seit März 2011 am [X.] teilnahm. Der Geschäftsführer der [X.] M.

B.

erhielt dazu eine persönliche Identifikationsnummer 1
2
-
3
-
([X.]), mit der er online auch auf das genannte [X.] zugreifen und durch zusätzliche Eingabe einer Transaktionsnummer ([X.]) [X.] erteilen konnte. Weiter vereinbarten die [X.]en zur Freigabe einzelner Transaktionen das sms[X.]-Verfahren (Übermittlung der [X.] durch [X.]) über eine Mobilfunknummer, die einer SIM-Karte zugewiesen war, die nach Angaben der [X.] in einem grundsätzlich im Gewahrsam ihres Geschäftsführers befindlichen Mobiltelefon betrieben wurde.
Im Zuge einer Umstellung der EDV der Klägerin kam es im Juli 2011 zu länger andauernden Störungen in deren [X.], über die auch in der Tagespresse berichtet wurde. Einige Kunden

darunter auch die Beklag-te

konnten eine [X.] lang auf ihr Konto nicht online zugreifen, einzelne Last-schriften wurden nicht ausgeführt und andere Buchungen doppelt. In diesem Zusammenhang wurden aus nicht geklärten Umständen am 15.
Juli 2011 dem Geschäftskonto der [X.] fehlerhaft Beträge von 47.498,95

191.576,25

Juli 2011 entsprechende Stornierungen, die aufgrund des Wochenendes erst am Montag, dem 18.
Juli 2011, ausgeführt wurden. Wegen der Fehlbuchungen wies das Geschäftskonto der [X.] bis zu diesem
Montagmorgen bu-chungstechnisch ein Guthaben von nahezu 238.000

Am Freitag, dem 15.
Juli 2011, um 23:25
Uhr wurden unter Verwendung der [X.] des Geschäftsführers der [X.] im [X.] die Kontostän-de aller Konten der [X.] sowie die Umsätze auf deren Geschäftskonto abgefragt. Um 23:29
Uhr wurde eine Überweisung von 235.000

r-wendungszweck "M.

B.

", dem Namen des Geschäftsführers der [X.], zugunsten des Streithelfers der Klägerin in das [X.] der Klägerin eingegeben. Die erforderliche sms[X.] wurde von der Klä-gerin zur vereinbarten Mobiltelefonnummer der [X.] übermittelt und so-3
4
-
4
-
dann für die Freigabe dieser Überweisung verwendet. Im [X.] daran kam es zwischen 23:31
Uhr und 23:36
Uhr zu drei weiteren Umsatzabfragen und einer Statusabfrage. Die Überweisung wurde am Montagmorgen, dem 18.
Juli 2011, mit dem ersten Buchungslauf ausgeführt. Da zeitgleich die fehlerhaften Gutschriften berichtigt wurden, ergab sich ein Sollbetrag auf dem [X.] der [X.].
Nachdem die Klägerin die Beklagte erfolglos zum Ausgleich des Kontos aufgefordert hatte, kündigte sie die Geschäftsbeziehung fristlos und fordert mit der vorliegenden Klage Ausgleich des negativen Schlusssaldos von 236.422,14

Die Klägerin hat behauptet, bei dem streitigen Zahlungsvorgang hätten keine Unregelmäßigkeiten vorgelegen. Der technische Ablauf sei ordnungsge-mäß aufgezeichnet worden. Anhand der Darlegungen der [X.] könne nicht nachvollzogen werden, wie es zu einem Missbrauch hätte kommen [X.].
Die Beklagte hat vorgetragen, sie bzw. ihr Geschäftsführer hätte die Überweisung nicht veranlasst und auch nicht veranlassen können, weil ihr [X.] zum maßgeblichen [X.]punkt im Urlaub gewesen sei und sich das [X.] bei ihrem Mitarbeiter Ma.

befunden habe, der die [X.] ebenfalls nicht autorisiert, sondern die [X.], mit der eine [X.] übermit-telt worden sei, für Spam gehalten und "weggedrückt" habe.
Der Streithelfer der Klägerin hat behauptet, ihm habe eine schriftliche Weisung des Geschäftsführers der [X.] vorgelegen, aufgrund der er den erhaltenen Betrag auf ein ihm mitgeteiltes Konto weitergeleitet habe. Im Übri-gen hat er sich auf seine Schweigepflicht als Rechtsanwalt berufen.
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5
-
Das [X.] hat der Klage ohne Beweisaufnahme stattgegeben. Die Berufung der [X.] ist vom Berufungsgericht durch Beschluss nach §
522
Abs.
2 ZPO zurückgewiesen worden. Mit der vom Senat zugelassenen Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.

Entscheidungsgründe:
Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses des Berufungsgerichts und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.].

I.
Das Berufungsgericht hat unter umfassender Bezugnahme auf die Grün-de des landgerichtlichen Urteils zur Begründung seiner Entscheidung im [X.] ausgeführt:
Die Beklagte schulde der Klägerin Aufwendungsersatz nach §§
675c, 670 [X.], da die Klägerin nach §
675w Satz
1 [X.] den Nachweis einer [X.] der streitigen Überweisung durch die Beklagte geführt habe. Die Beklagte habe den aus der Verwendung der richtigen [X.] und [X.] folgenden gegen sie sprechenden Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des [X.] nicht erschüttert.
Umstände, welche die Benutzung des [X.] durch einen Unberechtigten plausibel erklären könnten, habe die Beklagte nicht aufgezeigt. Von der [X.] angebotenen Zeugenbeweis habe das [X.] zu Recht nicht erhoben, da kein [X.] Tatsachenvortrag zu einem konkreten Missbrauch gehalten worden sei. 9
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Auch im Berufungsverfahren erhelle die Beklagte nicht, wie es zu einer nicht autorisierten Überweisung habe kommen können. Es fehle substantiierter Vor-trag dazu, dass das Firmenhandy mit einem Schadprogramm infiziert gewesen sei. Das Handy sei zu keiner [X.] von einem Computerspezialisten überprüft worden. Überdies bleibe unklar, wie ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten hätte gelangen können. Die vom Streithelfer behauptete schriftliche [X.] habe das [X.] als Indiz würdigen dürfen, ohne die anwaltlich vertretene Beklagte hierzu auf die Möglichkeit eines Beweisantrags hinweisen zu müssen.

II.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts hält revisionsrechtlicher Nach-prüfung nicht stand. Die vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen rechtfertigen keinen Aufwendungsersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] aus §
675c
Abs.
1, §
675 [X.]. §
670 [X.]. Das Berufungsgericht hat bei Prüfung der dafür nach §
675j
Abs.
1 [X.] erforderlichen Autorisierung der streitgegenständlichen Überweisung durch die Beklagte die Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises im Falle der Verwendung eines [X.] nach §
675j
Abs.
1 Satz
4 [X.]
im [X.] ver-kannt sowie die Anforderungen an eine Erschütterung des Anscheinsbeweises überspannt.
1. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein Aufwen-dungsersatzanspruch der Klägerin gegen die Beklagte nach §
675c Abs.
1, §
675 [X.]. §
670 [X.] auf Zahlung des nach Kündigung des Geschäftsgiro-vertrages vorhandenen Sollsaldos den von der Klägerin zu erbringenden Nachweis einer Zustimmung des Zahlers (Autorisierung) zu der streitigen 13
14
-
7
-
Überweisung nach §
675j
Abs.
1 Satz
1 [X.] voraussetzt. Gemäß §
675j
Abs.
1 Satz
3 [X.] ist die Art und Weise der Zustimmung zwischen dem Zahler und dem Zahlungsdienstleister zu vereinbaren. Dabei kann nach §
675j
Abs.
1 Satz
4 [X.] festgelegt werden, dass die Zustimmung mittels eines [X.] im Sinne des §
1
Abs.
5 ZAG erteilt werden kann. Danach haben vorliegend die [X.]en für die Autorisierung im [X.] die Nutzung des von der [X.] angebotenen sms[X.]-Verfahrens verein-bart, bei dem ein Zahlungsvorgang durch die Eingabe von [X.] und [X.] autori-siert wird, wobei die [X.] mittels einer [X.]-Nachricht an eine vereinbarte Mo-bilfunknummer des Bankkunden gesendet wird.
2. Weiter hat das Berufungsgericht nach §
559 Abs.
2 ZPO für die Revi-sionsinstanz bindend und insoweit von der Revision unangegriffen festgestellt, dass die Klägerin den Nachweis der Authentifizierung des streitigen Zahlungs-vorgangs sowie von dessen ordnungsgemäßer Verbuchung, Aufzeichnung und Störungsfreiheit geführt hat.
Ist

wie hier

die Autorisierung eines Zahlungsvorgangs streitig, hat der Zahlungsdienstleister nach §
675w Satz
1 [X.] zunächst die Authentifizierung sowie die ordnungsgemäße Aufzeichnung, Verbuchung und störungsfreie, [X.] Auffälligkeiten aufweisende technische Abwicklung des Zahlungsvorgangs nachzuweisen. Eine Authentifizierung ist nach §
675w Satz
2 [X.] erfolgt, wenn der Zahlungsdienstleister die Nutzung des vereinbarten Zahlungsauthentifizie-rungsinstruments, einschließlich seiner personalisierten Sicherheitsmerkmale, mithilfe eines
Verfahrens überprüft hat. Sind diese Voraussetzungen nicht er-füllt, ist der Nachweis einer Autorisierung mithilfe des betroffenen [X.] gescheitert ([X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
675w Rn.
2; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
675w Rn.
4; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
72
f.; 15
16
-
8
-
[X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
675w Rn. 4
f.; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2.
Aufl., §
675w [X.] Rn.
16).
Vorliegend hat das [X.], dem das Berufungsgericht insoweit ge-folgt ist, die erfolgreiche Überprüfung der streitigen Überweisung durch die [X.] anhand des vorgelegten Transaktionsprotokolls und damit

insoweit von der Revision nicht angegriffen

den Nachweis der Authentifizierung dieses [X.] sowie den Nachweis der Verbuchung, Aufzeichnung und Stö-rungsfreiheit festgestellt.
3. Zutreffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass nach §
675w Satz
3
Nr.
1 [X.] die Authentifizierung und die Aufzeichnung der Nutzung des [X.] einschließlich der personalisierten [X.] aber nicht notwendigerweise ausreichen, den dem [X.]

hier der Klägerin

obliegenden Nachweis einer [X.] des Zahlungsvorgangs zu führen. Hierzu von der Klägerin angebotene Beweise, insbesondere die Einvernahme des Streithelfers der Klägerin als [X.] und die Einholung eines Sachverständigengutachtens, haben

von ihrem Rechtsstandpunkt zur Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises fol-gerichtig

jedoch weder das [X.] noch das Berufungsgericht erhoben.
4. Weiter rechtsfehlerfrei geht das Berufungsgericht davon aus, dass sich ein Zahlungsdienstleister statt dessen gegenüber dem Zahler unter bestimmten Voraussetzungen zum Nachweis der strittigen Autorisierung auf einen Beweis des ersten Anscheins berufen kann, der allerdings bei Nutzung eines [X.] den besonderen Anforderungen des §
675w Satz
3 [X.] genügen muss. Danach ist Voraussetzung eines Anscheinsbewei-ses bei Nutzung eines [X.] ein Sicherheits-17
18
19
-
9
-
system, das allgemein praktisch nicht zu überwinden war, im konkreten Einzel-fall ordnungsgemäß angewendet worden ist und fehlerfrei funktioniert hat.
a) In Rechtsprechung und Literatur ist streitig, ob die [X.]n in §
675w Satz
3
[X.], mit dem Art.
59
Abs.
2 der Richtlinie 2007/64/[X.] über Zahlungsdienste im Binnenmarkt (Zahlungsdiensterichtlinie) umgesetzt worden ist, einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises zugunsten des Zahlungsdienstleisters gestützt auf die Aufzeichnung der Nutzung eines [X.] entgegenstehen.
aa) Eine Meinung in der Literatur ([X.]/[X.], [X.], 1117, 1126; [X.] in Jahrbuch junger Zivilrechtswissenschaftler Bd. 2007, 2008, S.
329, 356; Scheibengruber, [X.], 15, 21; kritisch auch: [X.]/
[X.], [X.], 14.
Aufl., §
675w Rn.
16
ff.), der sich vereinzelt Ge-richte angeschlossen haben (z.B. [X.], NJW-RR 2010, 407, 408), geht davon aus, §
675w Satz
3 [X.] verbiete im Zahlungsdiensterecht bei Ein-satz eines [X.]s die Anwendung des Anscheinsbewei-ses, da das dadurch entstehende Regel-Ausnahme-Verhältnis Sinn
und Zweck des §
675w Satz
3 [X.] wi[X.]preche.
bb) Demgegenüber nimmt die h.M. an, §
675w Satz
3 [X.] hindere eine Anwendung des Anscheinsbeweises im Zahlungsdiensterecht grundsätzlich nicht ([X.], [X.], 2244, 2245; [X.], [X.], 766, 768; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2.
Aufl., §
675w Rn.
37; [X.]/
[X.], [X.] 9/2012 Anm.
1; Bunte, [X.] und [X.], 4.
Aufl., 4.
Teil Rn.
31; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
675w Rn.
13; [X.] in [X.]bucher/[X.]/[X.], [X.], 2013, §
675w Rn.
13; [X.], [X.], 105, 112; [X.]/
[X.], [X.], 57, 63; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], Bankrechts-20
21
22
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10
-
Handbuch, 4.
Aufl., §
55 Rn.
80; [X.], [X.] 2/2010 Anm.
1; [X.], [X.], 961, 968; [X.]. in [X.]/[X.]/[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2.
Aufl., §
675w Rn.
27; [X.]/[X.], [X.], Neu-bearb. 2012, §
675w Rn.
7; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 3. Aufl., §
675w Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
675w Rn.
4; [X.] in
[X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
7.774). Der Wortlaut des §
675w Satz
3 [X.] verbiete mit der Formulierung "allein nicht notwendi-gerweise"
lediglich zwingende [X.]n, nicht aber widerlegbare Beweiser-leichterungen wie den Anscheinsbeweis.
b) Der Senat entscheidet diesen Streit anknüpfend an die h.M. dahin, dass §
675w Satz
3 [X.]
einer Anwendung des Anscheinsbeweises nicht ent-gegensteht, sondern vielmehr besondere Anforderungen an dessen Ausgestal-tung stellt.
aa) Die Grundsätze des Anscheinsbeweises stehen nicht in Wi[X.]pruch zum Wortlaut des §
675w Satz
3 [X.], da dieser erst dann berührt wäre, wenn die Aufzeichnung der Nutzung eines [X.] einschließlich der Authentifizierung durch den Zahlungsdienstleister den vollen Beweis für die in §
675w Satz
3
Nr.
1 bis
Nr.
3 [X.] genannten Tatsachen er-bringen würde. Die Grundsätze des Anscheinsbeweises begründen hingegen weder eine zwingende [X.] noch eine Beweisvermutung und auch [X.] Beweislastumkehr zulasten einer [X.] (st. Rspr. [X.], z.B. Urteile vom 5.
Februar 1987

I
ZR
210/84, [X.]Z
100, 31, 34 und vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 319). Ein Anscheinsbeweis wird vielmehr be-reits dadurch erschüttert, dass der Prozessgegner atypische Umstände des Einzelfalles darlegt und im Falle des Bestreitens Tatsachen nachweist, die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache 23
24
-
11
-
nahelegen ([X.], Urteile vom 3.
Juli 1990

VI
ZR
239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17.
Januar 1995

X
ZR
82/93, [X.], 723, 724).
Dies wird durch die Entstehungsgeschichte der Vorschrift gestützt. Der Zusatz "nicht notwendigerweise"
ist in den Entwurf der Zahlungsdiensterichtlinie erst später eingefügt worden (MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
675w Rn.
12; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
80; siehe auch [X.], [X.], 2065, 2069), um klarzustellen, dass eine umfassende Beweiswürdigung nach den Grundsätzen des nationalen Prozessrechts möglich bleiben soll (Erwägungsgrund 33 der [X.]). Deswegen geht auch die Regierungsbegründung zum Entwurf des §
675w Satz
3 [X.] davon aus, dass die nationalen [X.] und [X.] auch diejenigen über den Anscheinsbeweis weiterhin zulässig bleiben (BT-Drucks. 16/11643, S.
115).
bb) Der in §
675w Satz
3 [X.] festgelegten
[X.] ist aber auch bei Anwendung des Anscheinsbeweises praktische Geltung zu verschaffen. §
675w Satz
3 [X.] begrenzt den Beweiswert einer schlichten Dokumentation des technischen Authentifizierungsvorgangs, um den Zahlungsdienstnutzer, der weder den Authentifizierungsvorgang technisch gestalten noch dessen korrekte Funktion im Einzelfall überblicken kann, nicht über §
675v
Abs.
1 [X.] hinaus mit den Risiken eines Missbrauchs technischer [X.]e zu belasten. Deswegen dürfen im Zahlungsdiensterecht beim Einsatz techni-scher [X.]e die Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht so gehandhabt werden, dass sie bei Vorliegen allein der in §
675w

Satz
3 [X.] genannten technischen Merkmale aus praktischer Sicht einer Beweis-lastumkehr gleichkommen (vgl. [X.], [X.], 105, 112; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
81; siehe 25
26
-
12
-
auch [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, Vorbemerkungen
zu §§
675c

676c Rn.
203 [X.]).
Für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im [X.] bei dem Nachweis einer Autorisierung durch ein vereinbartes Zahlungsauthentifizierungsinstrument reicht danach allein die korrekte Auf-zeichnung der Nutzung dieses [X.] nicht aus. Vielmehr müssen dessen allgemeine praktische Sicherheit und die Einhaltung des Sicherheitsverfahrens im konkreten Einzelfall feststehen. Zudem bedarf die Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht zwingend der Behauptung und ggf. des Nachweises technischer Fehler des dokumentierten Authentifizierungsver-fahrens.
(1) [X.] für eine Autorisierung durch den [X.] darf nicht ohne Rücksicht auf das technische Schutzniveau des verwendeten Sicherheitssystems allein an die ordnungsgemäß aufgezeichnete Nutzung eines [X.] einschließlich seiner per-sonalisierten Sicherheitsmerkmale anknüpfen (vgl. [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, Vorbemerkungen zu §§
675c

676c Rn.
203 [X.]; siehe dazu auch Schinkels
in
Gebauer/[X.], Zivilrecht unter [X.] Einfluss, 2.
Aufl., Kap.
16 Rn.
56). Die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines nicht ausreichend sicheren [X.] kann nämlich für sich keine Beweiserleichterung für den Zahlungsdienstleister rechtfertigen, da andernfalls der Zahlungsdienstnutzer entgegen der Wertung des §
675w Satz
3
Nr.
1 [X.] das Risiko von Defiziten des von ihm nicht zu verantwortenden [X.]svorgangs tragen würde. Vielmehr ist ein allgemein praktisch nicht zu überwindendes und im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewen-detes und fehlerfrei funktionierendes Sicherheitssystem Voraussetzung für die Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises.
27
28
-
13
-
(2) Darüber hinaus darf vom Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des Anscheinsbeweises nicht Vortrag und ggf. Nachweis verlangt werden, auf [X.] Weise die Schutzvorkehrungen des [X.] überwun-den worden oder weshalb sie wirkungslos geblieben sind. Das käme in der praktischen Wirkung ebenfalls einer gegen §
675w Satz
3 [X.] verstoßenden unwiderleglichen Beweislastumkehr gleich (vgl. [X.], [X.], 2198, 2206), da der Zahlungsdienstnutzer im Allgemeinen über keine Kenntnisse zu dem eingesetzten Sicherungssystem und dessen Beachtung im Einzelfall verfügen wird. Vielmehr kann zur Erschütterung des Anscheinsbeweises die Darlegung und ggf. der Nachweis aller und damit auch außerhalb des technischen [X.] liegender Tatsachen genügen, die die ernsthafte Möglichkeit eines Missbrauchs nahelegen (vgl. dazu [X.], Urteile vom 3.
Juli 1990

VI
ZR
239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17.
Januar 1995

X
ZR
82/93, [X.], 723, 724).
5. Nach diesen Maßstäben hat das Berufungsgericht sowohl die Voraus-setzungen für eine Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises im On-line-Banking verkannt und deswegen erforderliche Feststellungen nicht getrof-fen als auch rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises durch die Beklagte als [X.] überspannt.
a) Die Frage, ob im Einzelfall die Grundsätze eines Anscheinsbeweises anzuwenden sind, unterliegt der Prüfung durch das Revisionsgericht ([X.], Ur-teile vom 5.
Februar 1987 -
I
ZR
210/84, [X.]Z
100, 31, 33, vom 17.
Februar 1988

IVa
ZR
277/86, NJW-RR 1988, 789, 790, vom 6.
März 1991

IV
ZR
82/90, [X.], 460, vom 23.
Januar 1997

I
ZR
29/94, [X.], 1493, 1496 und vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 313).
29
30
31
-
14
-
b) Entgegen der Ansicht der Revisionsbegründung ist eine Anwendung der Grundsätze eines Anscheinsbeweises im [X.] nicht allgemein ausgeschlossen. Die allseits bekannte Gefahr des [X.] und [X.] von Daten, die über das [X.] übermittelt werden, steht einer [X.] Lebenserfahrung zur Verlässlichkeit einer Online-Autorisierung nämlich dann nicht entgegen, wenn auf Grundlage aktueller Erkenntnisse die [X.] eines konkret eingesetzten [X.] und dessen Beachtung im konkreten Einzelfall feststehen.
aa) Ob der Beweis des ersten Anscheins für die Autorisierung eines [X.] im [X.] allgemein oder für bestimmte Authentifizie-rungsverfahren ausgeschlossen ist, ist in Literatur und Rechtsprechung umstrit-ten (einen Anscheinsbeweis wohl generell verneinend: [X.]/[X.], [X.], 2343, 2348; Kind/[X.], [X.], 353, 359; [X.]/[X.]
von
Westphalen, [X.], 14.
Aufl., §
675w Rn.
21; [X.], [X.], 1039, 1047; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des einfachen [X.]/[X.]-Verfahrens ableh-nend: [X.], [X.], 1648, 1650; [X.], [X.], 164, 165; Bunte,
[X.] und Sonderbedingungen, 4.
Aufl., 4.
Teil Rn.
26;
[X.]/[X.], [X.], 151, 154; [X.], [X.], 2198, 2205; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrs-recht, 2.
Aufl., §
675w Rn.
51; [X.] in Festschrift [X.], 2009, S.
215, 232; auch für das i[X.]-Verfahren zweifelnd MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
675w Rn.
20; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
675w Rn.
10; einen Anscheinsbeweis bei Nutzung des m[X.]-(=sms[X.])Verfahrens bejahend: [X.], [X.], 2372
f.;
[X.] in [X.]Knops/[X.], Handbuch zum [X.] und [X.] Bankrecht, 2.
Aufl., Rn.
157; [X.]., [X.], 85; MünchKomm[X.]/[X.], 6.
Aufl., §
675w Rn.
20; einen Anscheinsbeweis bei Verwendung des einfachen [X.]/[X.]-
oder i[X.]-Verfahrens ablehnend, jedoch für das m[X.]-, Sm@rt[X.] plus-
und Sm@rt[X.] optic-Verfahren bejahend: 32
33
-
15
-
[X.], [X.], 9, 12; einen Anscheinsbeweis nur für optimierte e[X.] bzw. chip[X.]-Verfahren annehmend [X.]/[X.], [X.], 35, 37; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
85,
87; generell für das Eingreifen eines Anscheinsbeweises bei Nutzung der richtigen [X.] und [X.] unabhängig vom konkret verwendeten System: [X.] in [X.]/[X.], Zahlungsverkehr im [X.], 2004,
Rn.
180; [X.], NJW 2005, 3313, 3317; van Gelder in Festschrift [X.], 2009, S.
55, 67; [X.]/
[X.] in Festschrift [X.], 2009, S.
93, 111; [X.], [X.], 215, 218; [X.], Recht des Zahlungsverkehrs, 4.
Aufl., S.
304; [X.], MMR 1998, 232, 235;
[X.] in [X.]/[X.], Bank-
und Kapitalmarktrecht, 4.
Aufl., Rn.
7.774).
bb) Der Senat entscheidet diese Streitfrage dahin, dass die Anwendung des Anscheinsbeweises für eine Autorisierung durch den Zahler im [X.] unter den oben genannten Voraussetzungen rechtlich zulässig und nicht generell ausgeschlossen ist.
Gegenwärtig werden nämlich Authentifizierungsverfahren im [X.] dann noch allgemein als praktisch unüberwindbar angesehen, wenn diese von einer Kompromittierung der eingesetzten Geräte nicht berührt wer-den, ein Zugriff Unberechtigter auf den Übertragungsweg ausgeschlossen ist, die

dynamische

[X.] an den konkreten Zahlungsvorgang gebunden ist und das Verfahren dem Zahlungsdienstnutzer vor einer Freigabe die Überprüfung des vollständigen, unverfälschten Zahlungsauftrags ermöglicht (siehe [X.]/
[X.], [X.], 35, 36
f. und WM
2015, 549, 552 zum chip[X.]-Verfahren; vgl. dazu auch [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
19, 85). Bislang sind noch keine praktisch erfolgreichen [X.]e auf ein derart ausgestaltetes System in der Öffentlichkeit bekannt ge[X.]. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typik muss 34
35
-
16
-
somit nicht von vornherein an der allgemeinen Unsicherheit einer Datenüber-tragung über das [X.] scheitern.
c) Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft ohne Prüfung der [X.] des eingesetzten [X.] einen Erfah-rungssatz angenommen, nach Nutzung der zutreffenden [X.] und sms[X.] für einen Zahlungsauftrag im [X.] spreche der Anschein für dessen Au-torisierung durch den Kontoinhaber. In diesem Zusammenhang hat es weiter zu Unrecht von dem Zahlungsdienstnutzer

hier der [X.]

Darlegung und ggf. Nachweis dafür
verlangt, dass die Nutzung des [X.] durch Unberechtigte technisch möglich gewesen sei.
aa) Der Beweis des ersten Anscheins erfordert die Feststellung eines allgemeinen Erfahrungssatzes als einer aus allgemeinen Umständen gezoge-nen tatsächlichen Schlussfolgerung, die auf den vorliegenden konkreten Sach-verhalt angewendet werden kann ([X.], Urteile vom 4.
Oktober 1983

VI
ZR
98/82, [X.], 40 und vom 6.
März 1991

IV
ZR
82/90, [X.], 460, 461). Dieser Sachverhalt, der grundsätzlich von der beweisbelasteten [X.] darzulegen und zu beweisen ist ([X.], Urteil vom 14.
September 2005

VIII
ZR
369/04, [X.], 300 Rn.
11), muss einer Typik entsprechen, also nach der allgemeinen Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder auf einen be-stimmten Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hin-weisen ([X.], Urteile vom 27.
Mai 1957

II
ZR
132/56, [X.]Z
24, 308, 312, vom 5.
Februar 1987

I
ZR
210/84, [X.]Z
100, 31, 33, vom 6.
März 1991

IV
ZR
82/90, [X.], 460, 461, vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 313 und vom 14.
September 2005

VIII
ZR
369/04, [X.], 300 Rn.
9 f.).

36
37
-
17
-
Voraussetzungen eines Anscheinsbeweises, der für die Autorisierung des Zahlungsvorgangs durch den Zahlungsdienstnutzer im [X.] spricht, sind danach

wie oben dargestellt

nicht nur die in §
675w Satz
1 [X.] genannten Umstände, die lediglich die Dokumentation des [X.] betreffen, sondern es bedarf zusätzlich der Feststellung eines [X.] praktisch nicht zu überwindenden, im konkreten Einzelfall ordnungsgemäß angewendeten und fehlerfrei funktionierenden Sicherheitssystems.
bb) Dazu hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen, son-dern die rechtsfehlerhafte Auffassung des [X.]s bestätigt, bereits die korrekte Aufzeichnung im Transaktionsprotokoll begründe den "Anschein einer ordnungsgemäßen Nutzung des [X.]".
(1) Funktionsweise und allgemeine praktische Unüberwindbarkeit des hier verwendeten sms[X.]-Verfahrens sind weder substantiiert dargelegt noch sind dazu Beweise erhoben worden. Die isolierte Feststellung, die für einen Zahlungsvorgang erforderliche [X.] sei an die bei der Bank hinterlegte Ruf-nummer der SIM-Karte des Geschäftsführers der [X.] übermittelt und mit dieser [X.] sei die Überweisung freigegeben worden, liefert keine Information zum Sicherheitsniveau des konkret eingesetzten Verfahrens.
(2) Weiter fehlt die notwendige Klärung, ob das von dem [X.] konkret genutzte Sicherheitssystem im [X.]punkt der Vornahme des strit-tigen Zahlungsvorganges ein ausreichendes Sicherheitsniveau für die Anwen-dung des Anscheinsbeweises geboten hat (vgl. dazu Senatsurteile vom 14.
No-vember 2006 -
XI
ZR
294/05, [X.]Z
170, 18 Rn.
31 und vom 29.
November 2011

XI
ZR
370/10, [X.], 164 Rn.
37; Senatsbeschluss vom 6.
Juli 2010 -
XI
ZR
224/09, [X.], 924 Rn.
12). Diese Prüfung muss auf Grundlage des neuesten Stands der Erfahrung erfolgen (vgl. dazu Laumen in [X.]/
38
39
40
41
-
18
-
Laumen/Prütting, Handbuch der Beweislast, 3.
Aufl., Kap.
17 Rn.
26). Gerade im [X.], in dem Sicherungssysteme und Angriffsszenarien laufenden und kurzfristigen Änderungen unterworfen sind, reichen älterer Rechtsprechung zugrunde liegende Erkenntnisse oder Ansichten von Stimmen in der Literatur nicht aus. Vielmehr wird regelmäßig Anlass bestehen, das eingesetzte Siche-rungssystem und den konkreten technischen Ablauf, die dem streitigen [X.] zugrunde lagen, einer die aktuellen Erkenntnisse auswertenden sachverständigen Begutachtung zu unterziehen, um den neuesten Stand der Erfahrung zu erfassen (vgl. dazu auch Senatsbeschluss vom 6.
Juli 2010

XI
ZR
224/09, [X.], 924 Rn.
12 und Senatsurteil vom 29.
November 2011

XI
ZR 370/10, [X.], 164 Rn.
37).
(a) Da zu dem hier eingesetzten sms[X.]-Verfahren zahlreiche
bekannt gewordene erfolgreiche Attacken die Frage aufwerfen, ob es allgemein als praktisch unüberwindbar gelten und damit einen Anscheinsbeweis für die Auto-risierung der Zahlung durch den Zahlungsdienstnutzer bei Verwendung der richtigen [X.] und [X.] rechtfertigen kann, hätte das Berufungsgericht hierzu Feststellungen treffen müssen. So sind zum [X.] eingesetzte [X.] zugleich mit dem zum Empfang der [X.] eingesetzten Smartphone infi-ziert worden (vgl. [X.] in der Informationstechnik, [X.] vom 4.
März 2011, Neue Schadsoftware liest m[X.]-Nummern mit), sodass Zahlungsvorgänge in Echtzeit manipuliert werden konnten (siehe [X.], Bundeslagebericht 2013 -
Cybercrime, S.
8). Weiter waren mit-tels eines [X.] durchgeführte sog. [X.]/[X.] erfolgreich (Bundeskriminalamt, Bundeslagebericht 2014

Cybercrime, S.
7
f. und [X.] in der Informationstechnik, Die Lage der [X.] in [X.] 2014, S.
30; siehe dazu auch
[X.], [X.], 9, 10; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
85, 87; [X.] in [X.]/[X.]/[X.], 42
-
19
-
Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2.
Aufl., §
675w Rn.
53; [X.]/
[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
675w Rn.
10). Danach ist aufgrund öffentlich zugänglicher Quellen fraglich, ob das sms[X.]-Verfahren allgemein einen Si-cherheitsstandard aufweist, der die Anwendung der Regeln des Anscheinsbe-weises
rechtfertigt.
(b) Weiter hat das Berufungsgericht die Klärung rechtsfehlerhaft unter-lassen, ob mögliche Sicherheitsdefizite des sms[X.]-Verfahrens dessen Ein-ordnung als allgemein praktisch unüberwindbar bereits im [X.]punkt der streiti-gen Autorisierung hinderten. Denn inzwischen bekannt gewordene Schwächen des sms[X.]-Verfahrens, die jedoch im [X.]punkt der Erteilung des hier streiti-gen Zahlungsauftrags noch nicht bekannt oder praktisch nicht nutzbar waren, können einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises nicht entge-genstehen.
(3) Unabhängig davon war vor einer Anwendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises die Einhaltung des Sicherheitsniveaus des sms[X.]-Ver-fahrens im [X.] der Klägerin bei Erteilung des konkreten Zahlungsauftrags zu überprüfen.
Dazu bestand im vorliegenden Fall besonderer Anlass, da unstreitig we-gen einer EDV-Umstellung bei der Klägerin über längere [X.] erhebliche Soft-wareprobleme auch im [X.] auftraten, die etwa zu unberechtigten Gutschriften
in sechsstelliger Höhe führten. Davon war auch das Geschäftsgi-rokonto der [X.] betroffen. Eine die Anwendung des Anscheinsbeweises rechtfertigende Typizität setzt mithin vorliegend die konkrete Darlegung und ggf. den Nachweis voraus, dass sich solche
Probleme nicht auf das Sicherheitssys-tem des sms[X.]-Verfahrens ausgewirkt haben.

43
44
45
-
20
-
(4) In diesem Zusammenhang hat das Berufungsgericht im [X.] an das [X.] weiter rechtsfehlerhaft angenommen, dass Voraussetzung ei-ner Beweisaufnahme über die Sicherheit des eingesetzten Authentifizierungs-systems substantiierter Vortrag der [X.] als Zahlungsdienstnutzer zu [X.] Defiziten im Sicherheitssystem des [X.]
der Klägerin sei. Da grundsätzlich die beweisbelastete [X.] die Darlegungs-
und Beweislast auch für die Tatsachen trägt, die der Anwendung eines Anscheinsbeweises zugrunde liegen ([X.], Urteil vom 14.
September 2005

VIII
ZR
369/04, [X.], 300 Rn.
11), hat vielmehr der Zahlungsdienstleister

hier die Klägerin

die konkrete
Ausgestaltung des von ihm eingesetzten Authentifizierungssystems und dessen Sicherheitsniveau darzulegen und im Falle des Bestreitens zu beweisen.
d) Das Berufungsgericht hat weiter rechtsfehlerhaft die Anforderungen an ein Erschüttern des von ihm angenommenen Anscheinsbeweises überspannt und deswegen von seinem Rechtsstandpunkt aus zu Unrecht die dazu von der [X.] angebotenen Zeugen nicht vernommen bzw. den Geschäftsführer der [X.] nicht zumindest angehört.
aa) Ein Anscheinsbeweis ist erschüttert, wenn der [X.] Tatsa-chen darlegt und gegebenenfalls zur vollen Überzeugung des erkennenden Ge-richts beweist ([X.], Urteil vom 18.
Dezember 1952

VI
ZR
54/52, [X.]Z
8, 239, 240), die die ernsthafte, ebenfalls in Betracht kommende Möglichkeit einer anderen Ursache nahelegen ([X.], Urteile vom 3.
Juli 1990

VI
ZR
239/89, NJW 1991, 230, 231 mwN und vom 17.
Januar 1995

X
ZR
82/93, [X.], 723, 724). Danach muss der Zahlungsdienstnutzer zur Erschütterung des [X.] keinen konkreten
und erfolgreichen Angriff gegen das [X.] beweisen, sondern nur solche Umstände, die gegen die Autorisierung durch ihn und für ein missbräuchliches Eingreifen eines [X.] sprechen. Diese Anforderungen kann der Zahler auch dadurch erfüllen, dass er 46
47
48
-
21
-
außerhalb des Sicherheitssystems des Zahlungsdienstleisters liegende Indi-zien, die für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang sprechen, substantiiert darlegt und bei Bestreiten nachweist.
bb) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Beklagte zu [X.], zur Erschütterung des Anscheinsbeweises geeigneten Umständen hinrei-chend vorgetragen.
(1) Sie hat behauptet und unter Beweis gestellt, dass der [X.] der [X.] den Überweisungsempfänger nicht kenne und er diesem auch keine schriftliche Zahlungsanweisung erteilt habe. Sofern eine solche mit seiner Unterschrift vorliegen sollte, sei die Unterschrift gefälscht. Weiter sei er zum [X.]punkt der Überweisung in Urlaub gewesen und habe keine Möglichkeit gehabt, Buchungen im Wege des [X.] vorzunehmen. Das [X.], in dem
sich die SIM-Karte zu der bei der Klägerin für das sms[X.]-Verfahren hinterlegten Telefonnummer befunden habe, habe sich im [X.] eines Mitarbeiters befunden, der ebenfalls keinen Überweisungsauftrag erteilt habe. Die [X.] sei zwar über [X.] auf dem Mobiltelefon eingegangen, der Mitarbeiter habe diese [X.] aber für Spam gehalten und "weggedrückt" sowie die [X.] nicht verwendet.
(2) Träfe diese Sachdarstellung zu, hätte der Geschäftsführer der [X.]n im [X.]punkt der Erteilung eines Überweisungsauftrags keinen Zugriff auf die erforderliche [X.] gehabt und der als Zeuge benannte Mitarbeiter hätte mangels [X.] keinen Zahlungsauftrag erteilen können sowie die [X.] nicht ge-nutzt. Zudem wäre
der Zahlungsempfänger dem Geschäftsführer der [X.] unbekannt gewesen. Könnte die Beklagte diese Behauptungen zur Überzeu-gung der Tatsachengerichte nachweisen, wäre ein Anscheinsbeweis ersichtlich erschüttert. Die Anträge auf Vernehmung des Mitarbeiters Ma.

und weite-49
50
51
-
22
-
rer Zeugen sowie ggf. auf Anhörung des Geschäftsführers der [X.] durf-ten deswegen nicht zurückgewiesen werden. Das gilt auch für die Vernehmung des Streithelfers, die

was vom Berufungsgericht übersehen worden ist

be-reits in der Klageerwiderung beantragt worden ist.
cc) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts musste die Beklagte als Voraussetzung einer Erhebung dieser Beweise nicht darlegen, dass das von der [X.] eingesetzte Mobiltelefon mit einem Schadprogramm infiziert ge-wesen ist, nicht von sich aus einen Computerexperten mit der Untersuchung des Mobiltelefons beauftragen und auch nicht erklären, auf welche Weise ein unbefugter Dritter an die Zugangsdaten gelangt ist. Die Erschütterung eines Anscheinsbeweises verlangt nämlich nicht die Aufklärung des unsicheren Ge-schehensablaufs, sondern lediglich den Nachweis der ernsthaften, ebenfalls in Betracht kommenden Möglichkeit einer anderen Ursache.
e) Die Revision beanstandet schließlich zu Recht, das Berufungsgericht habe in diesem Zusammenhang rechtsfehlerhaft die für die Klägerin günstige Indiztatsache, dem Streithelfer sei von der [X.] ein Auftrag zur Weiterlei-tung des zu Unrecht überwiesenen Betrags erteilt worden, als festgestellt zu-grunde gelegt. Dazu ist
nämlich von der Klägerin und ihrem Streithelfer nur Vor-trag gehalten worden, den die Beklagte bestritten hat, sodass es bei der Be-weislast der Klägerin verblieben ist. Deswegen kommt es

an[X.] als das [X.] meint

zunächst nicht auf einen Antrag der [X.] zur Führung des [X.] an. Das Berufungsgericht hätte vielmehr den von der Klä-gerin angetretenen Hauptbeweis zu der ihr günstigen Behauptung erheben müssen, die Beklagte habe dem Streithelfer einen entsprechenden Auftrag er-teilt. Da sich auch die Beklagte bereits in der Klageerwiderung

gegenbeweis-lich

auf die Vernehmung des Streithelfers als Zeugen berufen hat, dürfte [X.] Vernehmung die anwaltliche Schweigepflicht aus einem möglichen An-52
53
-
23
-
waltsvertrag mit der [X.] nicht entgegenstehen (§
385 Abs.
2, §
383 Abs.
1 Nr.
6 ZPO).

III.
Die Entscheidung des Berufungsgerichts stellt sich auch nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§
561 ZPO).
1. Die Überweisung des streitigen Betrags vom Konto der [X.] auf ein Konto des Streithelfers wirkt nicht nach den Grundsätzen der [X.] oder eines Handelns unter fremdem Namen zulasten der [X.].
a) In Rechtsprechung und Literatur ist umstritten, ob von [X.] unter Nutzung eines [X.] einschließlich seiner per-sonalisierten Sicherheitsmerkmale veranlasste Zahlungsvorgänge dem Zahler nach den Grundsätzen der [X.] zugerechnet werden können (für eine generelle Anwendbarkeit der Grundsätze der [X.]: [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 3.
Aufl., §
55 Rn.
26; [X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2009, S.
93, 102
ff.; eine [X.] im Falle eines Man-in-the-Middle-Angriffs bei Verwendung des Smart-[X.]-plus-Verfahrens bejahend: [X.], [X.], 1972, 1974; die Anwendbarkeit von [X.] ablehnend: KG, [X.], 493, 494; [X.], Urteil vom 11.
August 2009

37
O 4/09, juris Rn.
15; [X.], NJW 2005, 3313, 3314; [X.]/[X.], [X.], 151, 154; [X.], [X.], 9, 12; [X.], [X.], 96, 98; [X.] in
Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
68;
[X.], ZfRV 2013, 80, 86; [X.] in Festschrift [X.], 2009, S.
215, 218
ff.; [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
675w Rn.
22).
54
55
56
-
24
-
b) Der Senat hat erhebliche Zweifel, ob die Grundsätze einer [X.] bzw. eines Handelns unter fremdem Namen im Recht der [X.] neben den [X.] der §
675j Abs.
1 Satz
4, §§
675u, 675v [X.] angewendet werden können.
Die Auffassung, ein Kontoinhaber müsse Zahlungsaufträge, die ein [X.] unter missbräuchlicher Verwendung eines [X.]s erteilt hat, nach diesen [X.] gegen sich gelten lassen, wenn ihm das
Handeln des Nichtberechtigten bekannt war oder er es hätte er-kennen können (vgl. OLG [X.]-Holstein, [X.], 52; [X.], [X.], 493, 494; [X.], [X.], 1972, 1974
f.; [X.]/Klanten/[X.], Bankrecht, 4.
Aufl., Rn.
10.475
f.; MünchKommHGB/Häuser/Haertlein, 3.
Aufl., [X.], Bankkartenverfahren, Rn.
[X.]; [X.] in [X.]bucher/[X.]/
[X.], [X.], 2013, §
675u Rn.
7), ist mit den nach §
675e Abs.
1 [X.] im Grundsatz abschließenden (vgl. auch Senatsurteil vom 16.
Juni 2015

XI
ZR 243/13, [X.], 1631 Rn.
23) Regelungen in §
675j Abs.
1 Satz
4, §
675u Satz
1
[X.]
nicht zu vereinbaren ([X.],
[X.], 96, 98; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
68; siehe auch MünchKomm[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
167 Rn.
126 und [X.] 2012, 225, 231). Denn nach dem zwischen Bank und Kunde ge-schlossenen Vertrag ist bei Nutzung eines personalisierten [X.], das ohnehin nach §
675l [X.] geheim zu halten ist, eine Bevollmächtigung Dritter ausnahmslos ausgeschlossen. Das Handeln eines [X.] bei der förmlichen Authentifizierung nach §
675j Abs.
1 Satz
4 [X.] mit den personalisierten Sicherheitsmerkmalen des Kontoinhabers ist damit un-wirksam und kann auch dann einen Zahlungsauftrag mittels des betreffenden [X.]
nicht autorisieren, wenn die persönlichen Sicher-heitsmerkmale vom [X.] mit Zustimmung des Kontoinhabers eingesetzt [X.] sein sollten. Zudem ist der in §
675v Abs.
2 [X.] festgelegte Grundsatz, 57
58
-
25
-
dass der Kontoinhaber für einen nicht autorisierten Zahlungsvorgang nur bei Vorsatz oder grober Fahrlässigkeit einzustehen hat, berührt, wenn daneben dessen Haftung nach den Regeln eines Handelns unter fremdem Namen auch für einfache Fahrlässigkeit in Betracht käme ([X.],
[X.], 96, 98; [X.], [X.], 9, 12; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
68; vgl. auch [X.], [X.], 225, 231).
Soll ein entsprechend Bevollmächtigter das Recht erhalten, für den Kon-toinhaber mit einem Zahlungsauthentifizierungsinstrument Zahlungsvorgänge zu autorisieren, muss ihm ein eigenes personalisiertes Authentifizierungs-instrument einschließlich gesonderter personalisierter Sicherheitsmerkmale zu-gewiesen werden.
c) Dies bedarf im vorliegenden Fall jedoch keiner abschließenden Ent-scheidung, da die Voraussetzungen einer [X.] oder eines Han-delns unter fremdem Namen bei der

hier zu unterstellenden

missbräuchli-chen Nutzung von [X.] und [X.] im [X.] nicht vorliegen.
aa) Eine [X.] setzt voraus, dass der Vertretene das [X.] nicht kennt, er es aber bei [X.] hätte erkennen und verhindern können, und der Geschäftspartner annehmen durfte, der Vertretene kenne und billige das Handeln des Vertreters (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 10.
Januar 2007

VIII
ZR
380/04, NJW 2007, 987 Rn.
25, vom 16.
März 2006

III
ZR
152/05, [X.]Z
166, 369 Rn.
17 und vom 11.
Mai 2011

VIII
ZR
289/09, [X.]Z
189,
346 Rn.
16 jeweils mwN). Zudem ist im Grundsatz erforderlich, dass das Verhalten des Geschäftsherrn, aus dem der Geschäftsgegner auf die Bevollmächtigung des [X.] schließt, von einer ge-wissen Dauer und Häufigkeit ist (st. Rspr., vgl. [X.], Urteile vom 10.
Januar 2007

VIII
ZR
380/04, NJW 2007, 987 Rn.
25, vom 16.
März 2006

III
ZR 59
60
61
-
26
-
152/05, [X.]Z
166, 369 Rn.
17 und vom 11.
Mai 2011

VIII
ZR
289/09, [X.]Z
189, 346 Rn.
16 jeweils mwN).
Diese Voraussetzungen sind vorliegend nicht erfüllt. Die Klägerin hat

nach dem hier zugrunde zu legenden Sachverhalt

nicht erkannt, dass ein Dritter und nicht der Kunde gehandelt hat. Zudem kommt lediglich ein einmali-ger
Missbrauch des [X.]
und kein Handeln von gewisser Dauer und Häufigkeit in Betracht.
bb) Die Beklagte haftet auch nicht wegen eines Handelns des unbekann-ten [X.] unter ihrem Namen in entsprechender Anwendung der für [X.] geltenden Grundsätze.
Erweckt das verdeckte Handeln unter fremdem Namen bei dem [X.] den Eindruck, tatsächlich werde die Erklärung vom [X.] abgegeben, und wird dadurch eine falsche Vorstellung von der Identität des Handelnden hervorgerufen, können die Grundsätze der [X.] entsprechend anzuwenden sein (vgl. [X.], Urteil vom 3.
März 1966

II
ZR
18/64, [X.]Z
45, 193, 195
f. und vom 11.
Mai 2011

VIII
ZR
289/09, [X.]Z
189, 346 Rn.
12). Dies kann auch für Geschäfte gelten, die

vergleichbar der vorliegenden Konstellation

über das [X.] abgewickelt werden (vgl. [X.],
Urteil
vom 11.
Mai 2011, aaO Rn.
12; [X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
172 Rn.
18).
Der Geschäftsherr wird aber auch in diesem Fall nur verpflichtet, wenn er das Handeln des Scheinvertreters bei [X.] hätte erkennen und verhindern können und dieses Handeln von einer gewissen Dauer und Häufigkeit war (vgl. [X.], Urteil vom 11.
Mai 2011

VIII
ZR
289/09, [X.]Z
189, 346 Rn.
16). Beide Voraussetzungen sind nicht erfüllt, wenn lediglich ein einma-liger missbräuchlicher Kontozugriff in Betracht kommt, der

entsprechend dem 62
63
64
65
-
27
-
auch hier zugrunde zu legenden Sachverhalt

von dem Zahlungsdienstnutzer erst im Nachhinein erkannt wurde.
2. Die Klage ist entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung auch nicht nach §
675v
Abs.
2 [X.] als Schadensersatzanspruch begründet.
a) Tatsachen, die eine betrügerische Absicht oder ein grob fahrlässiges Verhalten der [X.] belegen würden, sind von der Klägerin nicht vorgetra-gen und vom Berufungsgericht nicht festgestellt worden.
b) Es gibt auch keinen Erfahrungssatz, wonach bei einem Missbrauch des [X.]
bereits die korrekte Aufzeichnung der Nutzung eines [X.] und die beanstandungsfreie Prüfung der Authentifizierung für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des [X.] sprechen, sodass sich der Zahlungsdienstleister für den ihm im Rahmen von §
675v
Abs.
2 [X.] obliegenden Nachweis auch nicht auf den Beweis des ersten Anscheins stützen kann.
aa) In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, ob bei missbräuchli-cher Verwendung von [X.] und [X.] durch einen [X.] im [X.] ein Anscheinsbeweis für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers in [X.] genommen werden kann (mangels Typizität einen Anscheinsbeweis generell bezweifelnd: [X.]/[X.], [X.], 14.
Aufl., §
675w Rn.
21; [X.] in Schimansky/Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
166; [X.]/[X.], [X.], Neubearb. 2012, §
675w Rn.
10; [X.]/Klabunde, [X.], 84, 87; [X.] in Festschrift [X.], 2009, S.
215, 232; einen Anscheinsbeweis für einfache Fahrlässigkeit bejahend, für grobe Fahrlässigkeit verneinend: [X.], [X.], 1157, 1163; kein An-scheinsbeweis für eine grob fahrlässige Sorgfaltspflichtverletzung bei Anwen-dung des klassischen [X.]/[X.]-Verfahrens: [X.], [X.], 2015; 66
67
68
69
-
28
-
[X.], [X.], 85, 87; [X.]/[X.], [X.], 151, 154;
[X.], [X.], 2198, 2206; Kind/[X.], [X.], 353, 359; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.], Kommentar zum Zahlungsverkehrsrecht, 2.
Aufl., §
675w Rn.
52; [X.] in [X.]bucher/[X.]/[X.], [X.], 2013, §
675w Rn.
15, der jedoch für das i[X.]-, e[X.]-
und m[X.]-Verfahren einen Anscheinsbeweis für grobe Fahrlässigkeit annimmt; kein An-scheinsbeweis bei Verwendung des m[X.]-Verfahrens: [X.], [X.], 2372; einen Anscheinsbeweis allgemein bejahend: [X.], [X.], 2049, 2058; [X.] in [X.]/[X.], Zahlungsverkehr im [X.], 2004, Rn.
183; [X.], [X.], 85; van Gelder in Festschrift [X.], 2009, S.
55, 67;
[X.]/[X.] in Festschrift [X.], 2009, S.
93, 110; [X.] in
[X.]/[X.]/[X.], [X.]. [X.], Teil
13.5, Stand Juli 2013 Rn.
63; [X.], [X.], 1039, 1050).
bb) Der Senat entscheidet diesen Streit dahingehend, dass
bei miss-bräuchlicher Verwendung von [X.] und [X.] im [X.] allein die Auf-zeichnung der Nutzung eines [X.] und die Prüfung der Authentifizierung im Sinne von §
675w Satz
3
Nr.
4 [X.] die An-wendung der Grundsätze des Anscheinsbeweises für eine grob fahrlässige Pflichtverletzung des Zahlers nicht rechtfertigen. Auch ein Anscheinsbeweis auf alternativer Grundlage, der Zahlungsdienstnutzer habe entweder den [X.] autorisiert oder aber grob fahrlässig gegen seine Pflichten aus §
675l [X.] verstoßen, kommt deswegen nicht in Betracht.
(1) Grobe Fahrlässigkeit erfordert einen in objektiver Hinsicht schweren und in subjektiver Hinsicht schlechthin unentschuldbaren Verstoß gegen die Anforderungen der konkret erforderlichen Sorgfalt ([X.], Urteile vom 30.
Januar 2001

VI
ZR
49/00, NJW 2001, 2092, 2093, vom 11.
Juli 2007

XII
ZR
197/05, NJW 2007, 2988 Rn.
15 und vom 10.
Oktober 2013

III
ZR
345/12, [X.]Z
198, 70
71
-
29
-
265 Rn.
26 mwN). Selbst ein objektiv grober Pflichtenverstoß rechtfertigt für sich noch keinen zwingenden Schluss auf ein entsprechend gesteigertes per-sonales Verschulden ([X.], Urteile vom 30.
Januar 2001

VI
ZR
49/00, NJW 2001, 2092, 2093 und vom 10.
Oktober 2013

III
ZR
345/12, [X.]Z
198, 265 Rn.
28).
(2) Es gibt keine die Grundsätze des Anscheinsbeweises stützende Er-fahrungssätze, dass bei Aufzeichnung der fehlerfreien Nutzung eines Authenti-fizierungsinstruments ein Missbrauch des [X.]
auf einer solchen subjektiv unentschuldbaren Verletzung von Sorgfaltspflichten in beson[X.] schwerem Maße durch den Zahlungsdienstnutzer beruhen würde oder dass in einem solchen Fall jedenfalls ein tatsächliches Verhalten des Zahlungsdienst-nutzers belegt wäre, das als grob fahrlässig bewertet werden könnte.
(a) Die
Regeln des Anscheinsbeweises sind auf den Nachweis der sub-jektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit grundsätzlich dann nicht an-wendbar, wenn es sich

wie hier

um ein individuelles Versagen handelt (vgl. [X.], Urteile vom 21.
April 1970

VI
ZR
226/68, [X.], 568, vom 7.
Mai 1974

VI
ZR
138/72, [X.], 853, vom 29.
Januar 2003

IV
ZR
173/01, [X.], 1118, 1119 und vom 21.
März 2007

I
ZR
166/04, NJW-RR 2007, 1630 Rn.
20; [X.] in [X.] ZPO, Stand: 1.
September 2015, §
284 ZPO Rn.
96; [X.]/Georg [X.]s, [X.], Neubearb. 2014, §
276 Rn.
97;
[X.]/[X.], [X.], 75.
Aufl., §
277 Rn.
7; [X.] in [X.], ZPO, 22.
Aufl., §
286 Rn.
142; [X.]/[X.], ZPO, 6.
Aufl., §
286 Rn.
43). Dieser Grundsatz gilt auch, wenn der Missbrauch des [X.]
auf einem Um-stand aus der Sphäre des [X.] beruht. Denn ein objektiv [X.] rechtfertigt für sich allein noch nicht den Schluss auf ein gesteigertes personales Fehlverhalten, selbst wenn dieses in vergleichbaren Fällen häufig vorliegen sollte (vgl. dazu [X.], Urteile vom 12.
Januar 1988 72
73
-
30
-

VI
ZR
158/87, NJW 1988, 1265, 1266 und vom 30.
Januar 2001

VI
ZR
49/00, NJW 2001, 2092, 2093).
(b) Die Regeln des Anscheinsbeweises können aber auch nicht zum Nachweis der objektiven Voraussetzungen grober Fahrlässigkeit des [X.] im [X.] herangezogen werden. Zwar ist der An-scheinsbeweis zum Nachweis grober Fahrlässigkeit grundsätzlich zulässig, wenn damit lediglich die Annahme eines bestimmten tatsächlichen Verhaltens gestützt werden soll und dieses erst in einem weiteren Schritt rechtlich als grob fahrlässig bewertet wird (vgl. Senatsurteil vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 319).
Im Falle eines Missbrauchs des [X.]
gibt es aber keine Er-fahrungssätze, die auf ein bestimmtes typisches Fehlverhalten des [X.] hinweisen würden. Die Vielzahl von Authentifizierungsverfahren, die sich zum Teil erheblich im [X.] und in dessen Ausgestaltung unterscheiden (vgl. [X.]/[X.], [X.], 35; [X.] in Schimansky/
Bunte/[X.], [X.], 4.
Aufl., §
55 Rn.
7
ff.), können jeweils auf unterschiedliche Weise angegriffen werden, wozu wiederum verschiedene Pflichtverletzungen des [X.] beitragen können, sodass

an[X.] als bei Nutzung von Zahlungskarten an Geldautomaten (Senatsurteile vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR 210/03, [X.]Z 160, 308, 317 f. und vom 29. No-vember 2011

XI
ZR 370/10, [X.], 164 Rn.
16; Senatsbeschluss vom 6.
Juli 2010

XI
ZR 224/09, [X.], 924 Rn. 10)

ein Missbrauch des Onli-ne-Bankings
nicht auf ein bestimmtes Verhalten des [X.] hinweist, das sodann als grob fahrlässig eingeordnet werden könnte.

74
75
-
31
-
IV.
Einer Vorlage an den [X.] zur Klärung der Frage, ob eine Anwendung der Regeln des Anscheinsbeweises bei Einsatz eines [X.] mit der Zahlungsdiensterichtlinie zu [X.] ist, bedarf es nicht, da nach den oben dargestellten Grundsätzen der An-scheinsbeweis im [X.] in Übereinstimmung mit Art.
59
Abs.
2 der Zahlungsdiensterichtlinie nicht ausschließlich an die genannte Dokumentation der Nutzung des [X.] anknüpft und zudem keine zwin-gende [X.] zur Folge hat. Im Übrigen obliegt die Beweiswürdigung, zu der auch die Grundsätze des Anscheinsbeweises gehören, nach [X.] 33 der Zahlungsdiensterichtlinie den Gerichten nach nationalem Recht.

V.
Der Zurückweisungsbeschluss ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur neuen [X.] und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§
563
Abs.
1 Satz
1 ZPO).
1. Dieses wird, wenn es die Grundsätze des [X.] will, ggf. nach
Ergänzung des Vortrags der Klägerin zum verwendeten Si-cherheitssystem mit sachverständiger Hilfe festzustellen haben, ob dieses nach heutigem Kenntnisstand im [X.]punkt der Autorisierung des streitigen [X.] im Allgemeinen praktisch unüberwindbar war und dieses [X.] auch im vorliegenden Fall bei Vornahme der strittigen Überwei-sung trotz der technischen Schwierigkeiten im EDV-System der Klägerin ge-wahrt worden ist.
76
77
78
-
32
-
a) Sollte das Ergebnis dieser Beweiserhebung nach Auffassung des Be-rufungsgerichts eine Anwendung des Anscheinsbeweises für die Autorisierung der Überweisung durch die Beklagte rechtfertigen, werden die von der [X.] zu dessen Erschütterung angebotenen Beweise zu erheben sein. Dabei kann nach den
Grundsätzen der sekundären Darlegungslast der [X.]

hier die Klägerin

im Rahmen des Zumutbaren (Senatsurteil vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 320) gehalten sein, das ver-wendete Sicherheitssystem und eventuell bestehende weitere Sicherheitsvor-kehrungen darzustellen, soweit dies nicht bereits im Rahmen der Begründung des Anscheinsbeweises geschehen ist. Dadurch soll der Zahler in die Lage ver-setzt werden, Beweis für von ihm vermutete konkrete Sicherheitsmängel antre-ten zu können (vgl. [X.], Urteile vom 15.
Mai 2003

III
ZR
7/02, juris Rn.
15 und vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 320). Der [X.] wird weiter auf Grundlage des Girovertrags in seinem Besitz be-findliche technische Aufzeichnungen, die die streitigen sowie im selben [X.]-raum ausgeführte Zahlungsvorgänge betreffen oder hierüber Aufschluss geben können, bis zur Klärung der Angelegenheit aufzuheben und sie dem [X.] zugänglich zu machen haben (Senatsurteil vom 5.
Oktober 2004

XI
ZR
210/03, [X.]Z
160, 308, 320 mwN).
b) Dem steht ein allgemeines Interesse der Kreditwirtschaft an der Ge-heimhaltung von Sicherungssystemen nicht entgegen. Einem im konkreten Ein-zelfall bestehenden berechtigten Geheimhaltungsinteresse des
betroffenen Kreditinstituts an den technischen Grundlagen des von ihm eingesetzten [X.] kann in einem gerichtlichen Verfahren dadurch Rechnung getra-gen werden, dass nach §
172 Nr.
2 [X.] die Öffentlichkeit ausgeschlossen wird und nach §
174 Abs.
3 [X.] die Verfahrensbeteiligten zur Verschwiegenheit verpflichtet werden (vgl. dazu [X.], Urteil vom 9.
Dezember 2015

IV
ZR
272/15, juris
Rn.
9 ff.).
79
80
-
33
-
2. Stattdessen bzw. bei einem Scheitern eines Anscheinsbeweises kann der Zahlungsdienstleister

hier die Klägerin

eine Autorisierung des [X.] durch den Zahler im Wege des [X.] nachweisen. Insoweit hat die Klägerin auch Beweis angeboten. In diesem Fall wird der Zahlungsdienst-nutzer nach den Grundsätzen der sekundären Darlegungslast zu allen ihm be-kannten Umständen, die den streitigen Zahlungsvorgang und dessen [X.] betreffen, insbesondere zu den Sicherheitsvorkehrungen auf dem für das [X.] genutzten Rechner und dem Mobiltelefon sowie zur Notierung, Speicherung oder Weitergabe der [X.] substantiiert vorzutragen haben.

[X.]

[X.]

Menges

Derstadt

Dauber

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 07.06.2013 -
3 O 418/12 -

OLG [X.], Entscheidung vom 22.01.2014 -
5 [X.]/13 -

81