Bundesgerichtshof, Beschluss vom 17.10.2023, Az. 6 StR 220/23

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 23. Dezember 2022 aufgehoben; jedoch bleiben die Feststellungen bestehen mit Ausnahme derjenigen, die

a) der Annahme einer Bandenabrede, von Bandentaten, in den Fällen 10 und 15 der Urteilsgründe einer Tatbegehung durch Einbrechen in einen umschlossenen Raum und

b) dem Wert des [X.] zugrundeliegen.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.

2. Die weitergehende Revision wird verworfen.

„Beweiserwägungen zur Beteiligung der namentlich genannten [X.].  und B.    an der Bande lassen die Urteilsgründe in Gänze vermissen. Der gesondert Verfolgte [X.]   soll – so das Urteil – im zeitlichen Zusammenhang mit den Taten Nr. 9 bis 11 der Urteilsgründe (Tatzeitpunkte vom 13. Januar 2022, 16 Uhr, bis 14. Januar 2022, 6.55 Uhr) mit dem Angeklagten am 14. Januar 2022 in der [X.] von 0.20 Uhr bis 0.44 Uhr zwei Telefonate geführt haben, in denen der Angeklagte seine Schwierigkeiten schilderte, den anderen mit seinem Fahrzeug folgen zu können ([X.]). Nach den Ausführungen der [X.] sei die Stimme des Angeklagten erkennbar (der Angeklagte hatte Ausführungen zu seinen persönlichen Verhältnissen gemacht). Angaben dazu, aufgrund welcher Erkenntnisse der Gesprächspartner der gesondert Verfolgte [X.]   war, fehlen dagegen. (…)

Die [X.] kann zwar auch aus dem konkret feststellbaren, wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden. Für eine [X.] sprechen indiziell die Anzahl der Täter, die Vielzahl der verübten Taten, ein beträchtlicher Tatzeitraum oder dass ein Mittäter gewerbsmäßig gehandelt hat (…). Die von der [X.] aufgezeigten Indizien können aber das Bestehen einer Bande aus dem Angeklagten und (zumindest) zwei weiteren Personen nicht tragfähig belegen. Im Einzelnen: (…)

Das [X.] ging nach den Feststellungen zwar davon aus, dass der Angeklagte jeweils mit zwei weiteren Personen (Bandenmitgliedern) vor Ort war, obgleich es sich im Fall Nr. 8 der Urteilsgründe (auf [X.] vom [X.] sind zwei Personen zu erkennen, [X.]) nur von der Anwesenheit eines weiteren Bandenmitglieds zu überzeugen vermochte ([X.]: ‚… lässt die Kammer zu der Überzeugung kommen, dass der Angeklagte in diesem Fall mit mindestens einem weiteren gesondert Verfolgten die Tat beging‘). Das [X.] führte folgende Umstände an: Bei den Taten Nr. 9 bis 11 der Urteilsgründe spricht der Inhalt der abgehörten Telefonate für ein arbeitsteiliges Vorgehen und dafür, dass zumindest drei Täter an den Taten beteiligt waren, da der Angeklagte mehrere Personen anspricht ([X.]). Bei der [X.]2 der Urteilsgründe weisen die Telefonate des Angeklagten auf ein geplantes, berufsmäßiges Vorgehen hin. Der Angeklagte spricht von ‚wir‘ und gibt an, ‚nicht allein‘ zu sein. Auch das Telefonat vor der [X.]3 der Urteilsgründe, in welchem der gesondert Verfolgte B.    – nach Auffassung der [X.] ein offensichtlich ehemaliger Mittäter des Angeklagten – angab, in einer anderen ‚Firma‘ zu sein, spricht für bandenmäßige Strukturen, die als ‚Firma‘ bezeichnet werden ([X.]). Hintergründe zum gesondert Verfolgten B.    teilt das Urteil allerdings nicht mit, so dass schon die Auslegung und Einordnung des Gesprächs durch die [X.] nicht überprüfbar ist. (…)

Nach den mitgeteilten Beweisanzeichen bleibt ferner offen, ob es sich bei den weiteren Personen (neben dem Angeklagten) immer um dieselben Personen, also eine Tätergruppe handelt. Allein mit einem ‚geplanten, berufsmäßigen Vorgehen‘ ([X.]) und einer mit wenigen Ausnahmen immer gleich gewählten Art der Tatbegehung ([X.]) unbekannt gebliebener Personen kann eine Bandenmitgliedschaft nicht begründet werden (vgl. [X.], Beschluss vom 2. Juli 1996 – 1 StR 350/96).

Auf diese vorgenannten Umstände allein kann die Verurteilung wegen Bandendiebstahls auch deshalb nicht gestützt werden, da zur Überzeugung des Tatgerichts ausgeschlossen werden muss, dass sich der Angeklagte mit einzelnen Beteiligten nur zu einer Tat verbunden hat und in der Folgezeit (aufgrund eines neuen Entschlusses) mit anderen Personen (oder aber allein) weitere Taten begangen hat (vgl. [X.] in [X.], 13. Aufl., § 244 Rn. 66 mwN; vgl. auch Senat, Beschluss vom 15. November 2022 – 6 StR 68/22 Rn. 6).“

„a) Maßgebend für die Bestimmung des der Einziehung unterliegenden Geldbetrages ist der gewöhnliche Verkaufspreis für Waren gleicher Art und Güte, dessen Höhe sich nach dem Verkehrswert der Sache bestimmt (Senat, Beschluss vom 16. Dezember 2020 – 6 [X.] mwN).

Die [X.] hat zwar ohne [X.] die Art und den Umfang des [X.] jeweils auf die von den Betroffenen übermittelten Aufstellungen gestützt. Sie hat aber lediglich für entwendete Kraftfahrzeuge ([X.], [X.]; [X.], [X.]0; [X.], [X.]5) nachvollziehbar (vgl. [X.], 24) den jeweiligen [X.]wert geschätzt. Auch kann bei der [X.] der Urteilsgründe der Wert der ‚Haftungsanerkenntnisse der [X.] ([X.]) zugrunde gelegt werden. Für die weiteren Gegenstände ist die [X.] (ohne nähere Erläuterung) aber ersichtlich (teilweise Angabe von Dezimalstellen) rechtsfehlerhaft vom Kaufpreis des [X.] ausgegangen.

Im Übrigen hätte die [X.] – ausgehend von ihrer Annahme der unmittelbaren Beteiligung weiterer Personen an den [X.] – eine gesamtschuldnerische Haftung des Angeklagten anordnen müssen.

b) Die Anordnung der Einziehung des bei der Tat Nr. 6 genutzten Pkw [X.] ([X.], 31 f.) begegnet ebenfalls rechtlichen Bedenken.

aa) Sind – wie vorliegend nach der Begründung der [X.] ([X.] f.) – die [X.] des § 74 Abs. 1 StGB gegeben, falls der Täter Eigentümer des Gegenstandes zur [X.] der Entscheidung ist, die des § 74a StGB aber, falls er zu diesem [X.]punkt einem Dritten gehört oder zusteht, und lässt sich nicht eindeutig feststellen, wem von den in Betracht kommenden Personen der tatverstrickte Gegenstand zur [X.] der Entscheidung gehört oder zusteht, so ist eine der Wahlfeststellung entsprechende wahlweise Begründung der Einziehung mit § 74 Abs. 1 StGB und § 74a StGB möglich. Es müssen dann aber der Tatbeteiligte wie der Dritte so behandelt werden, als wäre jeder von ihnen von der Einziehung betroffen; es muss also bei beiden auch gleichmäßig die Vorschrift des § 74f StGB beachtet werden (vgl. [X.] in: [X.], 13. Aufl., § 74a StGB, Rn. 27).

bb) Hieran mangelt es. Die Urteilsgründe zeigen, auch in ihrem Gesamtzusammenhang, nicht die bei der Einziehung von [X.] nach § 74 Abs. 1 StGB notwendige Ermessensausübung auf, noch ist mit Blick auf die konkreten Umstände eine nähere Begründung entbehrlich gewesen (vgl. Beschluss vom 11. Januar 2022 – 3 StR 415/21 Rn. 5 ff.). Hierdurch ist der Angeklagte auch beschwert.

cc) Soweit die [X.] die Einziehung (zum Nachteil des nicht am Verfahren Beteiligten      M.       ) auf die Vorschrift des § 74a StGB stützt, ist ergänzend anzumerken, dass die Voraussetzung des § 74a S. 1 StGB (Verweisung in besonderen Einziehungsvorschriften) nicht vorliegt.“