Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 18.11.2015, Az. 5 AZR 491/14

Die Parteien streiten über Vergütung wegen Annahmeverzugs für [X.]en der Kurzarbeit.

Der Kläger war bei der Beklagten seit 1988 beschäftigt. Der Geschäftsführer der Beklagten und der Vorsitzende des Betriebsrats unterzeichneten am 7. März 2011 eine „Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit“ (im Folgenden [X.] Kurzarbeit), die [X.]. regelt:

In der [X.] vom 11. März bis zum 31. Dezember 2011 ordnete die Beklagte [X.]. für den Kläger Kurzarbeit an. Für ihn entfielen insgesamt 385 Arbeitsstunden. Dadurch minderte sich das Bruttoentgelt um insgesamt 7.618,93 Euro. Der Kläger bezog Kurzarbeitergeld iHv. 2.814,37 Euro netto.

Der Betriebsrat kündigte am 12. Oktober 2011 die [X.] Kurzarbeit fristlos. Mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 bot der Kläger der Beklagten seine Arbeitsleistung „voll umfänglich per sofort“ an.

Der Kläger fordert Nachzahlung der Differenz zwischen der vereinbarten und der tatsächlich bezogenen Vergütung unter Anrechnung des Kurarbeitergelds. Die Beklagte habe sich im Annahmeverzug befunden. Die [X.] Kurzarbeit sei unwirksam. Ein tatsächliches oder wörtliches Angebot sei entbehrlich gewesen. Jedenfalls habe er mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 seine Arbeitsleistung ausreichend angeboten.

Der Kläger hat sinngemäß beantragt,

Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt. Die Kurzarbeit sei wirksam eingeführt worden. Im Übrigen wäre ein tatsächliches Angebot des [X.] erforderlich gewesen.

Das Arbeitsgericht hat der Klage stattgegeben. Auf die Berufung der Beklagten hat das [X.] das erstinstanzliche Urteil teilweise abgeändert, die Klage für die [X.] vom 11. März bis zum 17. Oktober 2011 abgewiesen und im Übrigen die Berufung zurückgewiesen. Mit ihren vom [X.] zugelassenen Revisionen verfolgen beide Parteien ihre Anträge weiter.

Die Revisionen sind unbegründet. Das [X.] hat den Rechtsstreit zutreffend entschieden. Durch die Anordnung von Kurzarbeit wurde die Arbeitspflicht des [X.] nicht wirksam eingeschränkt. Die Beklagte geriet erst in Annahmeverzug, als der Kläger seine Arbeitsleistung wörtlich anbot.

I. Der Vergütungsanspruch für die [X.] vom 18. Oktober bis zum 31. Dezember 2011 folgt aus § 611 Abs. 1 iVm. § 615 Satz 1 BGB.

1. Nach § 615 Satz 1 BGB kann der Arbeitnehmer die vereinbarte Vergütung verlangen, wenn der Arbeitgeber mit der Annahme der Arbeitsleistung in Verzug kommt. Der Arbeitnehmer muss die infolge des Annahmeverzugs ausgefallene Arbeit nicht nachleisten.

a) In welchem zeitlichen Umfang der Arbeitgeber in Annahmeverzug geraten kann, richtet sich grundsätzlich nach der arbeitsvertraglich vereinbarten Arbeitszeit. Diese bestimmt den zeitlichen Umfang, in welchem der Arbeitnehmer berechtigt ist, Arbeitsleistung zu erbringen und der Arbeitgeber verpflichtet ist, die Arbeitsleistung anzunehmen (vgl. [X.] 16. April 2014 - 5 [X.] - Rn. 13; 25. Februar 2015 - 5 [X.] - Rn. 14).

b) Unstreitig hätte die Arbeitspflicht des [X.] im Streitzeitraum ohne Anordnung von Kurzarbeit weitere 385 Stunden umfasst.

2. Durch die Anordnung von Kurzarbeit wurde die Arbeitspflicht des [X.] nicht wirksam eingeschränkt. Die [X.] Kurzarbeit war mangels Konkretisierung des betroffenen Arbeitnehmerkreises unwirksam.

a) Kurzarbeit ist die vorübergehende Kürzung des Volumens der regelmäßig geschuldeten Arbeitszeit bei anschließender Rückkehr zum vereinbarten [X.]umfang. Die Einführung von Kurzarbeit bedarf einer besonderen normativen oder einzelvertraglichen Grundlage. Allein das Direktionsrecht des Arbeitgebers ist kein geeignetes Instrument, die vertragliche Vergütungspflicht einzuschränken (vgl. [X.] 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 27 mwN, [X.]E 129, 46). Hingegen kann aufgrund § 87 Abs. 1 Nr. 3 [X.] durch eine Betriebsvereinbarung mit unmittelbarer und zwingender Wirkung (§ 77 Abs. 4 Satz 1 [X.]) Kurzarbeit eingeführt werden (vgl. [X.] 11. Juli 1990 - 5 [X.] - zu I 2 der Gründe, [X.]E 65, 260; 16. Dezember 2008 - 9 [X.] - Rn. 28, [X.]E 129, 46). Eine Betriebsvereinbarung zur Einführung von Kurzarbeit muss die sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten so deutlich regeln, dass diese für die Arbeitnehmer zuverlässig zu erkennen sind. Erforderlich sind mindestens die Bestimmung von Beginn und Dauer der Kurzarbeit, die Regelung der Lage und Verteilung der Arbeitszeit sowie die Auswahl der betroffenen Arbeitnehmer ([X.]/[X.] ArbR-HdB 16. Aufl. § 47 Rn. 6).

b) Die [X.] Kurzarbeit entsprach nicht diesen Mindesterfordernissen. Durch sie wurde Kurzarbeit für den Kläger nicht wirksam eingeführt.

Aus der [X.] Kurzarbeit ergibt sich insbesondere nicht, für welche Arbeitnehmer Kurzarbeit angeordnet wird. Vielmehr konnte nach § 2 Satz 2 Nr. 6 [X.] Kurzarbeit die Geschäftsführung allein darüber entscheiden, welche Arbeitnehmer über die in § 2 Satz 2 Nrn. 1 - 5 [X.] Kurzarbeit Genannten hinaus wegen ihrer „Aufgabenstellung“ von der Kurzarbeit ausgenommen werden. Bereits dieser Mangel der Betriebsvereinbarung steht der wirksamen Einführung von Kurzarbeit entgegen, denn die Auswahl nach einem mehr oder minder gebundenen Ermessen der Geschäftsführung genügt nicht den Anforderungen an einen wirksamen Eingriff in die arbeitsvertraglichen Hauptpflichten der Arbeitnehmer des Betriebs. Die Unbestimmtheit des von der Anordnung betroffenen Personenkreises folgt zudem aus § 3 Abs. 2 [X.] Kurzarbeit. Danach sollten die Vorgesetzten über die Anordnung der Kurzarbeit durch Aufnahme in die [X.] bestimmen. Damit fehlt es an einer aus der Betriebsvereinbarung resultierenden Bestimmbarkeit der durch diese Norm beeinflussten Arbeitsverhältnisse.

3. Der Kläger hat seine Arbeitsleistung mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 in ausreichender Weise angeboten.

a) Der Arbeitgeber kommt gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug, wenn er im erfüllbaren Arbeitsverhältnis die ihm angebotene Leistung nicht annimmt. Im unstreitig bestehenden Arbeitsverhältnis muss der Arbeitnehmer die Arbeitsleistung tatsächlich anbieten, § 294 BGB. Ein wörtliches Angebot (§ 295 BGB) genügt, wenn der Arbeitgeber ihm erklärt hat, er werde die Leistung nicht annehmen oder er sei nicht verpflichtet, den Arbeitnehmer in einem die tatsächliche Heranziehung übersteigenden Umfang zu beschäftigen. Streiten die Parteien über die Beendigung ihres Arbeitsverhältnisses, genügt ein wörtliches Angebot des Arbeitnehmers. Dieses kann darin liegen, dass der Arbeitnehmer gegen die Beendigung des Arbeitsverhältnisses protestiert und/oder eine Bestandsschutzklage einreicht. Lediglich für den Fall einer unwirksamen Arbeitgeberkündigung ist die Rechtsprechung des [X.] davon ausgegangen, ein Angebot der Arbeitsleistung sei regelmäßig nach § 296 BGB entbehrlich. Zudem kann ein Angebot der Arbeitsleistung ausnahmsweise entbehrlich sein, wenn offenkundig ist, dass der Arbeitgeber auf seiner Weigerung, die geschuldete Leistung anzunehmen, beharrt, insbesondere er durch einseitige Freistellung des Arbeitnehmers von der Arbeit auf das Angebot der Arbeitsleistung verzichtet hat (vgl. [X.] 18. November 2015 - 5 [X.] 814/14 - Rn. 50 mwN).

b) Das wörtliche Angebot des [X.] mit Schreiben vom 18. Oktober 2011 war nach § 295 Satz 1 BGB ausreichend, um die Beklagte in Annahmeverzug zu versetzen. Durch die Einteilung des [X.] zur Kurzarbeit gab die Beklagte zu erkennen, in diesen [X.]räumen jede weitere Arbeitsleistung des [X.] nicht annehmen zu wollen.

4. Die Höhe des Anspruchs ist unstreitig.

5. Verzugszinsen (§ 288 Abs. 1, § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB) werden grundsätzlich ab dem jeweils 11. des Folgemonats geschuldet, denn die Vergütung des [X.] war am 10. des Folgemonats zur Zahlung fällig. Wegen § 193 BGB sind Verzugszinsen für den Monat November 2011 ab dem 12. Dezember 2011 geschuldet. Der 11. Dezember 2011 war ein Sonntag.

II. Im Übrigen ist die Klage unbegründet. Der Kläger hat keinen weiteren Vergütungsanspruch für die [X.] vom 11. März bis 17. Oktober 2011, wie das [X.] zu Recht erkannt hat. In dieser [X.] befand sich die Beklagte nicht im Annahmeverzug. Der Kläger hatte seine Arbeitsleistung vor dem 18. Oktober 2011 weder tatsächlich noch wörtlich angeboten, sondern war der Arbeit widerspruchslos ferngeblieben. Er hätte zumindest gegen die Anordnung der Kurzarbeit protestieren und damit seine Arbeitsleistung wörtlich anbieten müssen (vgl. [X.] 25. Februar 2015 - 5 [X.] - Rn. 42; 18. November 2015 - 5 [X.] 814/14 - Rn. 51).

III. [X.] beruht auf § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO.