Bundespatentgericht, Beschluss vom 05.11.2012, Az. 28 W (pat) 597/11

Das Wortzeichen 30 2010 024 166.7

[X.] [X.]

ist am 22. April 2010 zur Eintragung als Marke für die Waren der

[X.]: [X.] für pyrotechnische Zwecke (ausgenommen Streichhölzer), soweit in [X.] enthalten; pyrotechnische Erzeugnisse, insbesondere Feuerwerksspielwaren, Tischfeuerwerk, [X.], [X.], Großfeuerwerk, [X.], pyrotechnische Munition; pyrotechnische Erzeugnisse für technische Zwecke, insbesondere Knallkorken; pyrotechnische Darstellungsmittel, insbesondere Knallkörper und Lichtsignale; explosionsgefährliche Stoffe (pyrotechnische Sätze)

in das beim [X.] ([X.]) geführte Register angemeldet worden.

Die Markenstelle für [X.] hat die Anmeldung mit Beschluss vom 12. August 2011 wegen fehlender Unterscheidungskraft zurückgewiesen. Zur Begründung ist ausgeführt, das Anmeldezeichen stehe für eine bestimmte Musikrichtung und werde von den Verbrauchern als rein beschreibender Hinweis darauf verstanden, dass unter diesem Zeichen Feuerwerke angeboten würden, die auf diese Musikrichtung abgestimmt und zur "Untermalung" mit entsprechender Musik geeignet seien. Auch würden "[X.]" bereits als Ware vertrieben. Als reiner Sachhinweis sei das angemeldete Zeichen nicht geeignet, auf die Herkunft der Waren hinzuweisen und sei damit nicht unterscheidungskräftig. Dass sich der Begriff auch als Materialbezeichnung ("Schwermetall") verstehen lasse, sei im Hinblick auf die Art der beanspruchten Waren nicht entscheidend. Ob neben der fehlenden Unterscheidungskraft ein Freihaltebedürfnis gegeben ist, hat die Markenstelle offengelassen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin. Zur Begründung trägt sie vor, das Anmeldezeichen sei unterscheidungskräftig. Selbst wenn das Anmeldezeichen Assoziationen zu der gleichlautenden Musikrichtung wecke, werde der angesprochene Durchschnittsverbraucher hierin keinen beschreibenden Begriffsinhalt in Bezug auf die beanspruchten Waren sehen. Auch wenn es denkbar sei, dass ein Feuerwerk mit Musik untermalt werde, würden keine Feuerwerkskörper angeboten, die speziell zu einer besonderen Musikrichtung passten. Entgegen der Auffassung des [X.] würden "[X.]" als Ware nicht angeboten. Daher bestehe auch kein Freihaltebedürfnis.

Die Anmelderin und Beschwerdeführerin beantragt sinngemäß,

den Beschluss des [X.]s vom 12. August 2011, Markenstelle für [X.], aufzuheben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen.

Die zulässige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.

Der Eintragung des [X.] "[X.] [X.]" steht für die beanspruchten Waren nicht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] oder eines bestehenden Freihaltebedürfnisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen.

1. Dem Anmeldezeichen kann zunächst nicht jegliche Unterscheidungskraft abge-sprochen werden.

a) Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 [X.] ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, welches die in Rede stehenden Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden ([X.] I ZB 22/11, Beschluss vom 4. April 2012 - [X.]; [X.] 2012, 19, Rdnr. 8 - Link economy; [X.], 1100, Rdnr. 10 - [X.]!; [X.], 825, 826, Rdnr. 13 - [X.]; [X.], 850, 854, Rdnr. 18 - [X.]). Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft ist die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (vgl. [X.] [X.], 411, 412, Rdnr. 24 - Matratzen Concord/[X.]; [X.], 943, 944, Rdnr. 24 - [X.] 2; [X.] - [X.]). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. [X.] [X.], 428, 431 Rdnr. 53 - [X.]; [X.], 1151, 1152 - marktfrisch; [X.] 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Ausgehend hiervon besitzen Wortmarken dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (vgl. u. a. [X.] [X.], 674, 678 Rdnr. 86 - Postkantoor; [X.], 952, 953 Rdnr. 10 - [X.]; a. a. [X.]. 19 - [X.]; [X.], 417, 418 - [X.]; a. a. O. - marktfrisch; [X.], 1153 - antiKALK) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der [X.] oder einer geläufigen Fremdsprache bestehen, die - etwa wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung oder in den Medien - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (vgl. u. a. [X.] - [X.]; GRUR 2003, 1050, 1051 - [X.]; [X.], 1043, 1044 - Gute Zeiten - Schlechte Zeiten).

b) In Anwendung dieser Rechtsgrundsätze ist die Unterscheidungskraft des [X.] zu bejahen; denn "[X.] [X.]" weist für die beanspruchten Waren der [X.] weder einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt auf, noch handelt es sich um eine Angabe, durch die ein enger beschreibender Bezug zu ihnen hergestellt werden kann.

Das Anmeldezeichen "[X.] [X.]" hat in der [X.] die Bedeutung "Schwermetall" ([X.]-Oxford - Großwörterbuch [X.], 3. Auflage, [X.], 2005, CD-ROM) und ist auch in der [X.] die Bezeichnung für die Musikrichtung "Hardrock" ([X.] - [X.], 6. Auflage, [X.], 2006, CD-ROM).

In beiden Bedeutungsalternativen hat das Anmeldezeichen für die beanspruchten Waren der [X.] "[X.] für pyrotechnische Zwecke (ausgenommen Streichhölzer), soweit in [X.] enthalten; pyrotechnische Erzeugnisse, pyrotechnische Munition; pyrotechnische Erzeugnisse für technische Zwecke; pyrotechnische Darstellungsmittel; explosionsgefährliche Stoffe (pyrotechnische Sätze)" keinen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsgehalt. Der als Adjektiv im [X.] verwendete Begriff "Pyrotechnik" (von griechisch ττυр [X.]") weist auf eine Technik in Verbindung mit einer meist explosiv ablaufenden Verbrennung hin. Ein "pyrotechnisches Erzeugnis" ist ein Produkt, in dem pyrotechnische Sätze enthalten sind. "Pyrotechnische Sätze" sind nach der Legaldefinition in § 3 Abs. 1 Nr. 1a [X.] explosionsgefährliche Stoffe oder Stoffgemische, die zur Verwendung in pyrotechnischen Gegenständen oder zur Erzeugung pyrotechnischer Effekte bestimmt sind. "Pyrotechnische Gegenstände" sind nach § 3 Abs. 1 Nr. 2 [X.] Gegenstände, die Vergnügungs- oder technischen Zwecken dienen und in denen explosionsgefährliche Stoffe oder Stoffgemische enthalten sind, die dazu bestimmt sind, unter Ausnutzung der in diesen enthaltenen Energie Licht-, Schall-, Rauch-, Nebel-, Heiz-, Druck- oder Bewegungswirkungen zu erzeugen. [X.] kann der Begriff "Pyrotechnik" mit "Feuerwerkerei" gleichgesetzt werden (vgl. [X.] - [X.], a. a. O.).

Die der Feuerwerkerei zuzuordnenden Waren selbst werden mit dem Begriff "Heavy Metal" nicht beschrieben. Denn bei diesen handelt es sich - auch für den angesprochenen Durchschnittsverbraucher - nicht um Produkte, die im wesentlichen Schwermetall, d. h. Metall mit hohem spezifischem Gewicht, z. B. Blei, Kadmium, Eisen, Gold, Quecksilber ([X.] - [X.], a. a. O.) enthalten. Auch handelt es sich bei den beanspruchten Waren nicht um Datenträger für Musik, so dass das Anmeldezeichen "Heavy Metal" insoweit ebenfalls keinen beschreibenden Gehalt aufweist. Dass die beanspruchten pyrotechnischen Waren auf die Musikrichtung "Heavy Metal" abgestimmt wären, ergibt sich nicht aus dem [X.]; dass solche Produkte überhaupt existieren, ist nicht feststellbar.

Letztlich besteht zu den beanspruchten Waren auch kein enger beschreibender Bezug des [X.]. Dass ein Feuerwerk als Dienstleistung mit einer musikalischen Untermalung angeboten wird, ist zwar denkbar und nach den Recherchen der Markenstelle auch wahrscheinlich. Allein dieser Umstand führt jedoch nicht dazu, dass dem Anmeldezeichen hinsichtlich der beanspruchten Waren, die bei einem Feuerwerk verwendet werden können, ein enger beschreibender Bezug beigemessen werden könnte.

2. Wegen der fehlenden Eignung zur Beschreibung dieser Waren steht dem Anmeldezeichen auch kein Freihaltebedürfnis nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 [X.] entgegen.