Bundesgerichtshof, Beschluss vom 18.04.2023, Az. 6 StR 256/22

Das [X.] hat den Angeklagten wegen bandenmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 22 Fällen und wegen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit Besitz von Dopingmitteln in nicht geringer Menge zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren und neun Monaten verurteilt und [X.] getroffen. Die auf Verfahrensbeanstandungen und die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte [X.]ision des Angeklagten erzielt lediglich den aus der [X.] ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 [X.]); im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne von § 349 Abs. 2 [X.].

1. Den Verfahrensrügen bleibt aus den Gründen der Antragsschrift des [X.] der Erfolg versagt. Ergänzend bemerkt der Senat:

a) Die Verfahrensbeanstandungen, mit denen die Verwertung von Daten des Kommunikationsdienstes „EncroChat“ beanstandet wird, sind bereits unzulässig. Es fehlt an einem vollständigen Vortrag der rügebegründenden Tatsachen (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]). Der [X.] stützt sich auf die [X.] vom 2. und 13. Juni 2020 (vgl. „Verfahrensrüge 2“, Rechtsanwältin   M.    ). Während die erstgenannte formwidrig nur in [X.] vorgetragen wird (vgl. [X.], Beschluss vom 20. Dezember 2022 – 4 [X.]), fehlt es an einer Mitteilung des Inhalts der zweiten vollständig. Auch mit der „Verfahrensrüge 15“ werden zur Frage einer vor dem Zugriff auf die „EncroChat“-Server erfolgten Koordination zwischen Strafverfolgungsbehörden verschiedener Mitgliedstaaten der [X.] (vgl. [X.], Beschluss vom 27. April 2023 – 5 [X.], Rn. 3) [X.] in [X.] und [X.], nicht aber übersetzt in die [X.] vorgetragen ([X.] 1092 f., 1095, 1097 f., ferner S. 1153).

b) Aus demselben Grund ist die Rüge, dass die vorgenannten [X.] nicht zum Inbegriff der Verhandlung (§ 261 [X.]) gemacht worden seien („Verfahrensrüge 1“, Rechtsanwältin   M.     ) unzulässig (vgl. etwa [X.] 216 ff., 251 f., 256 ff., 262, 265 ff., 479 ff.). Sie wäre auch unbegründet. Nach dem [X.] wurden diese Urkunden von der [X.] allein zur – freibeweislichen (vgl. [X.], Beschluss vom 5. Juli 2022 – 4 StR 61/22, [X.] 2022, 634; [X.]/[X.], [X.], 66. Aufl., § 244 Rn. 7 ff. [X.]) – „Prüfung der Rechtmäßigkeit der Übermittlung der Daten von den [X.] Behörden“ herangezogen.

c) Die „Verfahrensrüge 1“ (Rechtsanwalt E.      ) ist ebenfalls bereits unzulässig. Der Bericht der „[X.]“ vom 6. Juli 2020, auf den sowohl die Antragsbegründung als auch der auf die Gegenvorstellung des Beschwerdeführers ergangene Beschluss der [X.] vom 5. Januar 2022 Bezug nehmen, wird nicht mitgeteilt. Dies gilt gleichermaßen für die in Bezug genommenen Datenlieferungsberichte. Dass diese etwa Gegenstand des Vortrags einer weiteren Verfahrensrüge waren, enthebt von dieser Vortragspflicht nicht (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25. September 1986 – 4 StR 496/86, [X.], 36; vom 22. Februar 2023 – 6 StR 509/22, Rn. 5; Urteil vom 21. September 2022 – 6 StR 47/22, Rn. 17).

d) Die auf § 338 Nr. 3, § 24 Abs. 2 [X.] gestützte Befangenheitsrüge versagt („Verfahrensrüge 5“).

aa) Mit seinem gegen den Vorsitzenden und „N.N. [K.         oder [X.].       , es ist der [X.], der von der [X.] aus links neben dem Vorsitzenden sitzt, wir sind uns hinsichtlich des Namens nicht sicher]“ angebrachten Ablehnungsgesuch hat der Beschwerdeführer geltend gemacht, dass der Vorsitzende am vorangegangenen Sitzungstag den Polizeibeamten [X.]     zu dessen Wahrnehmungen über den Inhalt eines Telefonats des Angeklagten mit seinem Rechtsanwalt im Zuge seiner Festnahme befragt habe. Dass die abgelehnten [X.], die das Ergebnis dieses „Lauschangriffs auf den freien [X.]“ in der Hauptverhandlung vom Zeugen erfragt haben und keine Zweifel an der „Beweiserhebungsberechtigung“ erkennen ließen, begründe ebenso die Besorgnis der Befangenheit, wie die Tatsache, dass der Vorsitzende den Vermerk des Zeugen über dieses Geschehen „nicht unverzüglich aus der Akte entfernen“ ließ.

bb) Die Rüge ist schon unzulässig, denn auch sie genügt nicht den Anforderungen des § 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]. Hiernach ist der Beschwerdeführer verpflichtet, die den Verfahrensmangel begründenden Tatsachen so genau anzugeben, dass das [X.]isionsgericht allein aufgrund der Begründungsschriften prüfen kann, ob ein Verfahrensfehler vorliegt, wenn das tatsächliche Vorbringen der [X.]isionen zutrifft. Dies gilt auch für [X.], über deren Begründetheit nach [X.] zu entscheiden ist.

(1) Der Beschwerdeführer versäumt es bereits, den Inhalt der dienstlichen Äußerungen der abgelehnten [X.] vorzutragen; dies gehört indessen – auch hier – zum notwendigen Rügevortrag (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschluss vom 8. August 1995 – 1 [X.], [X.], 2) und ist nicht zuletzt auch deswegen erforderlich, weil durch die dienstliche Äußerung eines abgelehnten [X.]s ursprünglich verständliches Misstrauen gegen die Unparteilichkeit beseitigt werden kann (vgl. [X.], Urteil vom 20. Juni 2007 – 1 [X.], [X.], 35; Beschluss vom 12. Oktober 1999 – 1 [X.]). Auch der zurückweisende Beschluss in der Besetzung nach § 27 [X.] lässt keine tragfähigen Rückschlüsse auf deren Inhalte zu (vgl. KK-[X.]/[X.], 9. Aufl., § 344 Rn. 47 [X.]). Dass die dienstliche Äußerung „des [X.]s [X.].     “ den Verteidiger „nicht erreicht hat“ und möglicherweise deshalb nicht Gegenstand des [X.] geworden ist, ist schon vor dem Hintergrund der [X.] nicht nachvollziehbar; hiernach wurden beide dienstliche Stellungnahmen bekanntgegeben. Jedenfalls aber ist nicht ersichtlich, warum sich der Beschwerdeführer diese Kenntnis nicht zumindest während des Laufs der Begründungsfrist für die Verfahrensrüge verschaffen konnte.

(2) Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die Bezeichnung des abgelehnten [X.]s mit „N.N.“ auch unter Berücksichtigung der Antragsbegründung (vgl. [X.], Urteil vom 22. Januar 1886 – [X.]. 3250/85, [X.]St 13, 303, 305; [X.]/[X.], aaO, § 26 Rn. 4) als noch hinreichend konkret anzusehen ist (vgl. [X.], Beschluss vom 13. [X.]i 1953 – 1 BvR 344/51, [X.]E 2, 295, 297). Denn als unzureichend erweist es sich, dass weder anhand von Antrag und Begründung noch mit Blick auf das weitere Beschwerdevorbringen zweifelsfrei erkennbar ist, in welcher Sitzordnung die [X.]bank im Zeitpunkt der Antragsstellung verhandelte oder ob sich das Ablehnungsgesuch zu diesem Zeitpunkt etwa gegen einen Ergänzungsrichter oder Ergänzungsschöffen (§ 31 [X.]) richtete, ohne dass bis dahin ein Verhinderungsfall (§ 192 Abs. 2 und 3 GVG) entstanden wäre (vgl. [X.], Beschluss vom 26. Januar 1971 – 2 BvR 443/69, [X.]E 30, 149; [X.], Urteil vom 8. Dezember 1930 – II 827/30, [X.]St 65, 40, 42). Da es an der Mitteilung der dienstlichen Äußerungen fehlt, wäre der Schluss aus der weiteren Sachbehandlung durch das [X.] auf eine wohlverstandene Auslegung der Angriffsrichtung des Antragsstellers für das [X.]isionsgericht ebenfalls nicht ohne Weiteres möglich.

e) Die „Verfahrensrüge 7“, mit der eine Verletzung von § 265 Abs. 2 Nr. 3 [X.] durch einen unterbliebenen Hinweis auf die Bewertung von Indiztatsachen beanstandet wird (vgl. [X.], Beschluss vom 8. [X.]i 2018 – 5 StR 65/18, [X.], 239; Urteil vom 9. [X.]i 2019 – 1 [X.], [X.], 818; BeckOK-[X.]/[X.], [X.]., § 265 Rn. 40 ff. [X.]), ist wegen unzutreffenden Rügevorbringens ebenfalls schon unzulässig (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]; vgl. [X.], Beschlüsse vom 19. Januar 2021 – 5 StR 401/20, [X.], 434; vom 11. Januar 2017 – 1 [X.]). Bereits die Staatsanwaltschaft hatte – was der Senat dem von Amts wegen zur Kenntnis zu nehmenden Anklageinhalt entnimmt – die vom Beschwerdeführer näher bezeichnete Chatkommunikation zur Bandenabrede beweiswürdigend herangezogen; dies ist mit der vom Beschwerdeführer behaupteten überraschenden Verwertung durch die [X.] unvereinbar.

f) Die an § 244 Abs. 2 [X.] anknüpfende Verfahrensbeanstandung einer „unangemessenen“, insbesondere zu schnell durchgeführten Augenscheinseinnahme des Lichtbildes „Zeile 4922“ aus den sichergestellten Chats des [X.] („Verfahrensrüge 8“), ist ebenfalls unzulässig. Der Senat entnimmt dem [X.]isionsvorbringen und den Urteilsgründen ([X.]), dass jedenfalls die in Chats des [X.]“ enthaltenen Lichtbilder in Augenschein genommen worden sind. An diesen hatte der Angeklagte das vorgenannte Lichtbild im Chat allerdings übersandt ([X.]). Der Beschwerdeführer hätte deshalb zumindest auch zum Gegenstand seines [X.]isionsvorbringens machen müssen, in welcher Weise das nämliche Lichtbild bei der Inaugenscheinnahme der Chats des Nutzers „t.     “ zum Inbegriff der Verhandlung gemacht worden ist, um dem Senat eine abschließende Prüfung der geltend gemachten Betrachtungsdauer zu eröffnen.

g) Die erhobene [X.] (§ 244 Abs. 3 und 4 [X.]) versagt (§ 344 Abs. 2 Satz 2 [X.]; „Verfahrensrüge 11“). Der Beschwerdeführer trägt die „aufgrund der richterlichen Verfügung“ vom 30. Januar 2020 „gewonnenen Daten“ nicht vor, deren fehlende Authentizität und Integrität unter [X.] gestellt werden sollten. Auch den Inhalt der vorgenannten Gerichtsentscheidung teilt die [X.]ision nicht mit. Eine an den Beweisermittlungsantrag vom 26. Januar 2022 anknüpfende Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 [X.]; vgl. LR/[X.], 27. Aufl., § 244 Rn. 381 [X.]) ist ebenfalls unzulässig.

h) Die an die Ablehnung einer beantragten Beiziehung von „Rohdaten“ anknüpfende Aufklärungsrüge (§ 244 Abs. 2 [X.]) ist unzulässig („Verfahrensrüge 13“). Mit Beschluss vom 23. Dezember 2021 hat die [X.] die Beiziehung abgelehnt und zur Begründung auch auf ihren Beschluss vom 5. Januar 2021 Bezug genommen; diesen teilt der Beschwerdeführer indes nicht mit. Es bleibt zudem offen, ob und wenn ja welche Bemühungen die Verteidigung während der Urteilsabsetzung und des Laufs der [X.]isionsbegründungsfrist unternommen hat, um Einsicht in die aus ihrer Sicht vorenthaltenen Datenbestände zu erlangen (vgl. [X.], Beschlüsse vom 4. Januar 2023 – 5 StR 412/22, Rn. 12; vom 28. September 2022 – 5 [X.], NStZ 2023, 116).

i) Der letztgenannte Vortragsmangel begründet auch die Unzulässigkeit der Rüge einer unterbliebenen Beiziehung der „Ursprungsakte der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am [X.]in“ (§ 244 Abs. 2 [X.]; „Verfahrensrüge 14“). Zudem wird der auf den Antrag vom 23. November 2021 hin ergangene Gerichtsbeschluss vom 8. Dezember 2021 nicht mitgeteilt.

2. Die auf die Sachrüge hin veranlasste umfassende Überprüfung des Schuld- und Rechtsfolgenausspruchs hat allein hinsichtlich der angeordneten Einziehung des Wertes von Taterträgen (§ 73c StGB) durchgreifende Rechtsfehler zum Nachteil des Angeklagten ergeben.

a) Das [X.] hat die Einziehung des Wertes der aus den Fällen 4, 7, 18 und 22 der Urteilsgründe erlangten Erträge (§ 73c StGB) von insgesamt 33.000 Euro angeordnet und dies jeweils damit begründet, dass sie den Preis von 3.000 Euro pro Kilogramm „gemäß § 73d Abs. 2 StGB unter Beachtung des Zweifelssatzes geschätzt“ habe ([X.], 67, 128, 143). Diese Begründung genügt den rechtlichen Darlegungsanforderungen nicht. Denn bei der Schätzung darf das Tatgericht nicht willkürlich vorgehen; es muss jedenfalls über eine sichere Schätzungsgrundlage verfügen, die im Urteil darzulegen ist. Den Urteilsgründen müssen deshalb die Schätzungsgrundlagen nachvollziehbar zu entnehmen sein (vgl. [X.], Beschlüsse vom 21. März 2007 – 2 StR 598/06; vom 23. Januar 2020 – 3 StR 27/19; vom 7. April 2020 – 6 StR 28/20, [X.], 248). Solche Ausführungen fehlen hier. Sie lassen sich auch dem Gesamtzusammenhang der Urteilsgründe nicht entnehmen.

b) Zutreffend weist der [X.] darauf hin, dass es das [X.] ferner versäumt hat, zugunsten des Angeklagten in Höhe von 13.550 Euro dessen gesamtschuldnerische Haftung anzuordnen. Ausweislich der Urteilsfeststellungen zu Fall 21 der Urteilsgründe erlangte neben dem Angeklagten auch der insoweit mittäterschaftlich handelnde [X.] „s.       “ an dem durch einen eingesetzten Kurier übergebenen Geldbetrag faktische (Mit-)Verfügungsgewalt ([X.], 141).

c) Diese Rechtsfehler führen zur Aufhebung der Einziehungsentscheidung hinsichtlich des in den vorgenannten Fällen [X.]. Überdies ist die gesamtschuldnerische Haftung im vorbenannten Umfang in die Urteilsformel aufzunehmen (§ 354 Abs. 1 [X.] analog), um das mehrfache Einziehen des [X.] zu verhindern. Der namentlichen Benennung anderer Gesamtschuldner bedarf es nicht (vgl. [X.], Beschluss vom 11. Januar 2022 – 3 [X.], Rn. 2 [X.]).