L e i t s a t z

zum Bes[X.]hluss des [X.] vom 22. November 2016

- 1 BvL 6/14 -

- 1 BvL 3/15 -

- 1 BvL 4/15 -

- 1 BvL 6/15 -

1. Eine Bes[X.]hränkung des Re[X.]htss[X.]hutzes, den ein reguliertes Telekommunikationsunternehmen mit Wirkung für die Vergangenheit gegen Entgeltents[X.]heidungen der [X.] erhalten kann, auf den im Eilverfahren erlangten Re[X.]htss[X.]hutz, ist mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG nur vereinbar, solange und soweit sie erforderli[X.]h ist, um den Wettbewerb zu fördern.

[X.]

- 1 BvL 6/14 -

- 1 BvL 3/15 -

- 1 BvL 4/15 -

- 1 BvL 6/15 -

IM NAMEN [X.]

In den Verfahren
zur verfassungsre[X.]htli[X.]hen Prüfung,

- 1 BvL 6/14 -,

- 1 BvL 3/15 -,

- 1 BvL 4/15 -,

- 1 BvL 6/15 -

hat das [X.] - Erster Senat -

unter Mitwirkung der [X.]innen und [X.]

Vizepräsident Kir[X.]hhof,

Ei[X.]hberger,

S[X.]hlu[X.]kebier,

[X.],

[X.],

Baer,

Britz

am 22. November 2016 bes[X.]hlossen:

1. § 35 Absatz 5 Satz 2 und 3 des [X.] ([X.]) vom 22. Juni 2004 ([X.] I Seite 1190) und in der Fassung späterer Gesetze ist mit Artikel 19 Absatz 4 Satz 1 des Grundgesetzes ni[X.]ht mehr vereinbar. Das bisherige Re[X.]ht ist bis zu einer Neuregelung weiter anwendbar. Der Gesetzgeber ist verpfli[X.]htet, eine Neuregelung spätestens bis zum 31. Juli 2018 zu treffen.

G r ü n d e :

A.

1

Die vier Vorlagen des [X.] betreffen den Re[X.]htss[X.]hutz im Rahmen der telekommunikationsre[X.]htli[X.]hen Regulierung der Entgelte für Zugangsleistungen von Betreibern öffentli[X.]her Telekommunikationsnetze, die über beträ[X.]htli[X.]he Marktma[X.]ht verfügen. Im [X.] aller Verfahren steht die Frage der Vereinbarkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG.

I.

2

1. Die zur Überprüfung gestellte Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] s[X.]hränkt den Re[X.]htss[X.]hutz regulierter marktmä[X.]htiger Telekommunikationsunternehmen gegen vermeintli[X.]h zu niedrig genehmigte Entgelte für Zugangsleistungen ein. § 35 Abs. 5 [X.] hat in der aktuellen Fassung folgenden, gegenüber der ursprüngli[X.]hen Fassung von 2004 um Satz 4 ergänzten Wortlaut:

(5) ¹ Beinhalten [X.] die vollständige oder teilweise Genehmigung eines vertragli[X.]h bereits vereinbarten Entgelts, so wirken sie zurü[X.]k auf den Zeitpunkt der erstmaligen [X.] dur[X.]h das Unternehmen mit beträ[X.]htli[X.]her Marktma[X.]ht. ² [X.] kann im Verfahren na[X.]h § 123 der [X.]ordnung die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, dass der Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht; der Darlegung eines Anordnungsgrundes bedarf es ni[X.]ht. ³ Verpfli[X.]htet das Geri[X.]ht die [X.] zur Erteilung einer Genehmigung für ein höheres Entgelt, so entfaltet diese Genehmigung die Rü[X.]kwirkung na[X.]h Satz 1 nur, wenn eine Anordnung na[X.]h Satz 2 ergangen ist. ⁴ Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung na[X.]h § 123 Abs. 1 der [X.]ordnung kann nur bis zum Ablauf von zwei Monaten na[X.]h Klageerhebung gestellt und begründet werden.

3

2. Die Telekommunikationsregulierung dient unter anderem der Si[X.]herstellung eines [X.]han[X.]englei[X.]hen [X.] und der Förderung na[X.]hhaltig wettbewerbsorientierter Märkte der Telekommunikation (§ 1, § 2 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Verfügt ein Unternehmen auf einem bestimmten Markt über beträ[X.]htli[X.]he Marktma[X.]ht, so kann die Regulierungsbehörde - die [X.] für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen - diesem Unternehmen dur[X.]h eine Regulierungsverfügung bestimmte Verpfli[X.]htungen auferlegen. Hierzu zählt insbesondere die Verpfli[X.]htung, Wettbewerbern den Zugang zu bestimmten Einri[X.]htungen oder Diensten na[X.]h Maßgabe des § 21 [X.] zu gewähren. Die Wettbewerber müssen hierfür Entgelte entri[X.]hten. Die Höhe dieser an das regulierte Unternehmen zu zahlenden Entgelte unterliegt na[X.]h § 30 Abs. 1 [X.] grundsätzli[X.]h der Genehmigungspfli[X.]ht dur[X.]h die Regulierungsbehörde. Andere als die genehmigten Entgelte darf das regulierte Unternehmen gemäß § 37 Abs. 1 [X.] ni[X.]ht verlangen.

4

3. Die vorliegenden Verfahren betreffen die Re[X.]htss[X.]hutzmögli[X.]hkeiten des entgeltregulierten Unternehmens. Wenn die [X.] die Entgelte in niedrigerer Höhe genehmigt als vom regulierten Unternehmen beantragt, kann das Unternehmen Verpfli[X.]htungsklage auf Genehmigung eines höheren Entgelts erheben. Hinsi[X.]htli[X.]h der bereits erbra[X.]hten Zugangsleistungen nutzt ein Klageerfolg dem regulierten Unternehmen allerdings nur dann, wenn das Verwaltungsgeri[X.]ht die [X.] zur rü[X.]kwirkenden Genehmigung höherer Entgelte, bezogen auf den Beginn der [X.], verpfli[X.]htet. Hat die Genehmigung keine Rü[X.]kwirkung, kann das regulierte Unternehmen von den zugangsbere[X.]htigten Wettbewerbern die höheren Entgelte für bereits erbra[X.]hte Zugangsleistungen ni[X.]ht na[X.]hfordern. Die Mögli[X.]hkeit des Geri[X.]hts, zur rü[X.]kwirkenden Genehmigung zu verpfli[X.]hten, hat der Gesetzgeber im Jahr 2004 dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] erhebli[X.]h einges[X.]hränkt. Eine rü[X.]kwirkende Korrektur zu niedriger Entgelte ist dana[X.]h nur mögli[X.]h, wenn bereits ein Eilantrag des regulierten Unternehmens auf vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] erfolgrei[X.]h war.

II.

5

Den Vorlagen des [X.] liegen Klagen regulierter Telekommunikationsunternehmen zugrunde, die darauf geri[X.]htet sind, die [X.] zur rü[X.]kwirkenden Genehmigung höherer Zugangsentgelte zu verpfli[X.]hten. Einstweilige Anordnungen im Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] sind ni[X.]ht ergangen. Die Hauptsa[X.]heverfahren vor dem Verwaltungsgeri[X.]ht blieben erfolglos. Die Klägerinnen legten Revision ein. Das [X.] hält die [X.] der [X.] in allen vier Verfahren für re[X.]htswidrig, sieht si[X.]h jedo[X.]h an der Aufhebung der verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hen Urteile gehindert, weil § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] einer Verpfli[X.]htung der [X.] zur Erteilung einer gemäß § 35 Abs. 5 Satz 1 [X.] rü[X.]kwirkenden Genehmigung eines höheren Entgelts entgegenstehe. Das [X.] ist davon überzeugt, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG und Art. 12 Abs. 1 GG unvereinbar ist.

6

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] verletze die Gewährleistung wirkungsvollen Re[X.]htss[X.]hutzes im Sinne des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Die dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] im Ergebnis bewirkte Vorwegnahme der Hauptsa[X.]heents[X.]heidung dur[X.]h den Ausgang des in § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] geregelten Eilverfahrens, das aus strukturellen Gründen keinen glei[X.]hwertigen Re[X.]htss[X.]hutz gewährleisten könne, führe zu einer erhebli[X.]hen Eins[X.]hränkung des Re[X.]htss[X.]hutzes, die dur[X.]h Sa[X.]hgründe ni[X.]ht gere[X.]htfertigt und deshalb für das entgeltregulierte Unternehmen unzumutbar sei. Die dur[X.]h die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] bewirkte Vorverlagerung des Re[X.]htss[X.]hutzes in das Verfahren der einstweiligen Anordnung beeinträ[X.]htige vor allem deshalb das Grundre[X.]ht aus Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG, weil das Verfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 123 Abs. 1 der [X.]ordnung (VwGO) immer dann ni[X.]ht zum Erfolg führen könne, wenn die Sa[X.]he wegen eines [X.] der [X.] ni[X.]ht spru[X.]hreif sei. In diesen Fällen könne das Geri[X.]ht die für die vorläufige Zahlungsanordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] erforderli[X.]he überwiegende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit, dass der Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig s[X.]hon deshalb ni[X.]ht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztents[X.]heidungsre[X.]ht ni[X.]ht vorgreifen dürfe und deshalb in der Hauptsa[X.]he ledigli[X.]h ein Bes[X.]heidungsurteil in Betra[X.]ht komme. Das gelte jedenfalls insoweit, als si[X.]h der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten [X.] [X.] eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsre[X.]htli[X.]hen Vorgaben zur Preiskontrolle ergebe.

7

Die Eins[X.]hränkung des Re[X.]htss[X.]hutzes stehe ni[X.]ht in einem angemessenen Verhältnis zu den mit der Regelung verfolgten Zielen. Es könne offen bleiben, ob und gegebenenfalls inwieweit der Gesetzgeber den Re[X.]htss[X.]hutz des entgeltregulierten Unternehmens ohne Verstoß gegen den verfassungsre[X.]htli[X.]hen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz begrenzen dürfe, um dem in der Gesetzesbegründung genannten Fall Re[X.]hnung zu tragen, dass entgeltverpfli[X.]htete Wettbewerber aufgrund von Na[X.]hzahlungen, die bei einer Verpfli[X.]htung der [X.] zur rü[X.]kwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, in eine existenzbedrohende Situation gerieten. Bes[X.]hränkungen der geri[X.]htli[X.]hen Dur[X.]hsetzbarkeit eines dem regulierten Unternehmen zustehenden [X.] zur Förderung des [X.]han[X.]englei[X.]hen und funktionsfähigen [X.] seien jedenfalls dann unangemessen, wenn ni[X.]ht nur besonders s[X.]hutzbedürftige Unternehmen, etwa sol[X.]he, die neu in den Markt einträten, begünstigt würden, sondern au[X.]h sol[X.]he, die dur[X.]h die Na[X.]hzahlungspfli[X.]hten beziehungsweise die erforderli[X.]hen Rü[X.]kstellungskosten ni[X.]ht empfindli[X.]her getroffen würden als das regulierte Unternehmen dur[X.]h eine ihm auferlegte Pfli[X.]ht zur Leistungserbringung zu ni[X.]ht kostende[X.]kenden Konditionen. Dass etwa Klägerinnen in Ausgangsverfahren auf dem bundesweiten Markt für Anrufzustellung in ihr Mobiltelefonnetz über beträ[X.]htli[X.]he Marktma[X.]ht verfügten, s[X.]hließe ni[X.]ht aus, dass si[X.]h unter ihren Abnehmern verglei[X.]hbar finanzstarke Unternehmen befänden, die dur[X.]h die asymmetris[X.]he Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ebenso begünstigt würden. Mit der Befugnis des Gesetzgebers zum Erlass generalisierender und typisierender Regelungen lasse si[X.]h dieser Mangel an Differenzierung ni[X.]ht re[X.]htfertigen. Der Gesetzgeber dürfe si[X.]h im Rahmen der Typisierung zwar grundsätzli[X.]h am Regelfall orientieren und sei ni[X.]ht gehalten, allen Besonderheiten jeweils dur[X.]h Sonderregelungen Re[X.]hnung zu tragen. Die gesetzli[X.]hen Verallgemeinerungen müssten allerdings von einer mögli[X.]hst breiten, alle betroffenen Gruppen und Regelungsgegenstände eins[X.]hließenden Beoba[X.]htung ausgehen. Ni[X.]ht erkennbar sei, auf wel[X.]he Erkenntnisse si[X.]h die Annahme des Gesetzgebers stütze, die Wettbewerber seien au[X.]h beim inzwis[X.]hen errei[X.]hten Stand der Entwi[X.]klung der Märkte im Telekommunikationssektor zumindest typis[X.]herweise so [X.], dass sie vor Na[X.]hzahlungen ges[X.]hützt werden müssten, die bei einer geri[X.]htli[X.]hen Verpfli[X.]htung der [X.] zur rü[X.]kwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden.

[X.].

8

Zu den Vorlagen haben die Bundesregierung, die [X.], der [X.] und neue Medien e.V. ([X.]), die … AG als Klägerin des - dem Verfahren 1 BvL 6/14 zugrunde liegenden - Ausgangsverfahrens sowie die Wettbewerberin … GmbH als am - dem Verfahren 1 BvL 3/15 zugrunde liegenden - Ausgangsverfahren beteiligte Na[X.]hfragerin von Zugangsleistungen Stellung genommen.

9

1. Die Bundesregierung ist der Auffassung, § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] sei verfassungsgemäß; jedenfalls bestehe die Mögli[X.]hkeit einer verfassungskonformen Auslegung.

10

Es handele si[X.]h bei § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ni[X.]ht um eine Ausgestaltung des telekommunikationsre[X.]htli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutzes, sondern um eine Regelung des materiellen Re[X.]hts. Da die Vors[X.]hrift dem Ausglei[X.]h materieller Re[X.]htspositionen diene, sei Maßstab für ihre verfassungsre[X.]htli[X.]he Zulässigkeit Art. 12 Abs. 1 GG. Sie s[X.]haffe einen angemessenen Ausglei[X.]h der Interessen der Beteiligten.

11

Selbst wenn man der Auffassung des [X.] folge, dass es si[X.]h hier um prozessre[X.]htli[X.]he Regelungen handele, verkürze § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] den effektiven Re[X.]htss[X.]hutz ni[X.]ht unzulässig, sondern gestalte ihn in verfassungsgemäßer Weise aus. Dem Gesetzgeber stehe dabei ein weiter Eins[X.]hätzungs- und Beurteilungsspielraum zu. Er könne das Interesse an mögli[X.]hst effektivem Re[X.]htss[X.]hutz bei Überwiegen anderer Gesi[X.]htspunkte zurü[X.]ktreten lassen. Es genüge, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] si[X.]herstelle, dass offenkundig re[X.]htswidrige [X.] au[X.]h rü[X.]kwirkend korrigiert werden könnten. Hinzu komme, dass über [X.] in einem besonderen Verfahren dur[X.]h Bes[X.]hlusskammern gemäß § 132 Abs. 1 [X.] ents[X.]hieden werde. Diese seien mit einem derart hohen Maß an Sa[X.]hkunde ausgestattet, dass die Gefahr re[X.]htswidriger Ents[X.]heidungen reduziert sei.

12

Die Vors[X.]hrift sei jedenfalls einer verfassungskonformen Auslegung zugängli[X.]h. Es sei in der Re[X.]htspre[X.]hung des [X.]s anerkannt, dass Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gebieten könne, im Interesse eines effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes bereits im Verfahren des vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutzes über eine ledigli[X.]h summaris[X.]he Re[X.]htmäßigkeitsprüfung hinauszugehen, sofern die Ablehnung vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutzes zu s[X.]hwerwiegenden, im Hauptsa[X.]heverfahren ni[X.]ht mehr korrigierbaren Folgen führen könnte. Dass na[X.]h Auffassung des [X.] in Hauptsa[X.]heverfahren regelmäßig ledigli[X.]h ein Bes[X.]heidungsurteil in Betra[X.]ht komme, stehe dem Re[X.]htss[X.]hutz ebenfalls ni[X.]ht entgegen. Ansonsten hätte der Gesetzgeber mit § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] eine Regelung praktis[X.]h ohne Anwendungsberei[X.]h ges[X.]haffen. Im vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutzverfahren könne das Verwaltungsgeri[X.]ht ein höheres Entgelt au[X.]h dann anordnen, wenn im Hauptsa[X.]heverfahren eine entspre[X.]hende endgültige Verpfli[X.]htung der Regulierungsbehörde ni[X.]ht erfolgen könnte.

13

Der Regelung lasse si[X.]h au[X.]h ni[X.]ht entgegenhalten, dass keine Differenzierung na[X.]h der finanziellen Leistungsfähigkeit der [X.] vorgenommen werde. Es handele si[X.]h vielmehr um eine zulässige Typisierung.

14

2. Die [X.] bes[X.]hreibt die tatsä[X.]hli[X.]hen Folgen eines Wegfalls der Vors[X.]hrift des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.], die sie für die vers[X.]hiedenen Teilmärkte unters[X.]hiedli[X.]h eins[X.]hätzt.

15

3. Der [X.] und neue Medien e.V. ([X.]) ist der Auffassung, § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] sei ni[X.]ht mit der Re[X.]htss[X.]hutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG - gegebenenfalls in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG - vereinbar. Die Regelung habe zu einem praktis[X.]h vollständigen Auss[X.]hluss geri[X.]htli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutzes der regulierten Unternehmen geführt. Eine die Re[X.]htss[X.]hutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG stärker ins Auge fassende Praxis des im Eilverfahren allein ents[X.]heidenden [X.] Köln könne das Re[X.]htss[X.]hutzdefizit zwar abmildern, aber ni[X.]ht beseitigen. Das Re[X.]htss[X.]hutzdefizit sei dur[X.]h die Interessen der Na[X.]hfrager von Zugangsleistungen ni[X.]ht gere[X.]htfertigt.

16

4. Die … AG hält § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] für mit Art. 19 Abs. 4 und Art. 12 GG unvereinbar. Die Regelung führe zu einem praktis[X.]h vollständigen Auss[X.]hluss des Re[X.]htss[X.]hutzes des regulierten Unternehmens, indem der Re[X.]htss[X.]hutz in das Eilverfahren vorverlagert werde, wo er faktis[X.]h ni[X.]ht geleistet werde und au[X.]h ni[X.]ht geleistet werden könne.

17

5. Die … GmbH, ein Telekommunikationsunternehmen, das Leistungen der regulierten Telekommunikationsunternehmen in Anspru[X.]h nimmt, hält § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] für verfassungsgemäß.

B.

18

Die zulässigen Vorlagen des [X.] führen zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.]. Die Vors[X.]hrift war in einer am Verfassungsre[X.]ht orientierten Auslegung ursprüngli[X.]h verfassungsgemäß. Inzwis[X.]hen ist die Regelung jedo[X.]h insofern ni[X.]ht mehr mit dem Grundgesetz vereinbar, als § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] die Mögli[X.]hkeit der Rü[X.]kwirkung einer aufgrund geri[X.]htli[X.]her Ents[X.]heidung in der Hauptsa[X.]he erteilten Genehmigung für ein höheres Entgelt paus[X.]hal auss[X.]hließt, wenn keine Anordnung na[X.]h Satz 2 ergangen ist. Diese differenzierungslose Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung verstößt gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Aus Art. 12 Abs. 1 GG ergeben si[X.]h keine weitergehenden Anforderungen.

19

Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert effektiven Re[X.]htss[X.]hutz (I). Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] getroffene Regelung betrifft die verfassungsre[X.]htli[X.]he Gewährleistung effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes (II). Die Rü[X.]knahme der geri[X.]htli[X.]hen Kontrolle dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] war in einer der Verfassung entspre[X.]henden Auslegung ursprüngli[X.]h mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar ([X.]). § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ist jedo[X.]h verfassungswidrig geworden, weil das Ziel der Regelung, Wettbewerb zu fördern und Wettbewerber zu s[X.]hützen, die paus[X.]hale Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung mittlerweile ni[X.]ht mehr trägt (IV).

I.

20

1. Das Grundre[X.]ht des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG garantiert jedem den Re[X.]htsweg, der geltend ma[X.]ht, dur[X.]h die öffentli[X.]he Gewalt in eigenen Re[X.]hten verletzt zu sein. Damit wird sowohl der Zugang zu den Geri[X.]hten als au[X.]h die Wirksamkeit des Re[X.]htss[X.]hutzes gewährleistet. Die Bürgerinnen und Bürger haben einen Anspru[X.]h auf eine mögli[X.]hst wirksame geri[X.]htli[X.]he Kontrolle in allen von der Prozessordnung zur Verfügung gestellten Instanzen (vgl. [X.] 129, 1 <20> m.w.N.; stRspr). Dazu gehört vor allem, dass das Geri[X.]ht - bezogen auf das als verletzt behauptete Re[X.]ht - eine hinrei[X.]hende Prüfungsbefugnis über die tatsä[X.]hli[X.]he und re[X.]htli[X.]he Seite des [X.] hat sowie über eine zurei[X.]hende Ents[X.]heidungsma[X.]ht verfügt, um einer erfolgten oder drohenden Re[X.]htsverletzung abzuhelfen (vgl. [X.] 61, 82 <111>; au[X.]h [X.] 101, 106 <123>). Aus der Garantie effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes folgt grundsätzli[X.]h die Pfli[X.]ht der Geri[X.]hte, die angefo[X.]htenen Verwaltungsakte in re[X.]htli[X.]her und tatsä[X.]hli[X.]her Hinsi[X.]ht vollständig na[X.]hzuprüfen ([X.] 129, 1 <20> m.w.N.; stRspr).

21

2. Der Re[X.]htsweg, den Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG den Re[X.]htsu[X.]henden gewährleistet, bedarf der gesetzli[X.]hen Ausgestaltung. Re[X.]htss[X.]hutz ist eine staatli[X.]he Leistung, deren Voraussetzungen erst ges[X.]haffen, deren Art näher bestimmt und deren Umfang im Einzelnen festgelegt werden müssen. Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG gibt dem Gesetzgeber dabei nur die Zielri[X.]htung und die Grundzüge der Regelung vor, lässt ihm im Übrigen aber einen beträ[X.]htli[X.]hen Gestaltungsspielraum. Do[X.]h darf er die Notwendigkeit einer umfassenden Na[X.]hprüfung des Verwaltungshandelns in tatsä[X.]hli[X.]her und re[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht und eine dem [X.] angemessene Ents[X.]heidungsart und Ents[X.]heidungswirkung ni[X.]ht verfehlen. Damit sind Begrenzungen des Anspru[X.]hs auf effektiven Re[X.]htss[X.]hutz ni[X.]ht ausges[X.]hlossen. Die Ausgestaltung muss aber dem S[X.]hutzzwe[X.]k des Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG Genüge tun ([X.] 133, 1 <23 Rn. 69> m.w.N.; stRspr). [X.] der Gesetzgeber gegenüber von ihm anerkannten subjektiven Re[X.]hten die geri[X.]htli[X.]he Kontrolle zurü[X.]knehmen, hat er zu berü[X.]ksi[X.]htigen, dass im gewaltenteiligen Staat des Grundgesetzes die letztverbindli[X.]he Normauslegung und au[X.]h die Kontrolle der Re[X.]htsanwendung im Einzelfall grundsätzli[X.]h den Geri[X.]hten vorbehalten ist. Die Freistellung der Re[X.]htsanwendung von geri[X.]htli[X.]her Kontrolle bedarf stets eines gegenüber dem Grundsatz wirksamen Re[X.]htss[X.]hutzes hinrei[X.]hend gewi[X.]htigen [X.] (vgl. [X.] 129, 1 <23>).

II.

22

Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] getroffene Regelung betrifft die verfassungsre[X.]htli[X.]he Gewährleistung effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes (Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG). § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] regelt die geri[X.]htli[X.]he Dur[X.]hsetzung eines subjektiven öffentli[X.]hen Re[X.]hts des regulierten Unternehmens (1) und s[X.]hränkt dessen Mögli[X.]hkeiten ein, geri[X.]htli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutz gegen eine Verletzung seines subjektiven Re[X.]hts zu erlangen (2).

23

1. Die Anwendbarkeit des Art. 19 Abs. 4 GG setzt voraus, dass die Verletzung eines subjektiven Re[X.]hts in Rede steht (vgl. [X.] 116, 1 <11>). Dies ist hier der Fall. Die regulierten Unternehmen haben einen gesetzli[X.]hen Anspru[X.]h auf Genehmigung eines angemessenen Entgelts (vgl. § 35 Abs. 3 Satz 1 [X.]) und verfügen damit über ein subjektives Re[X.]ht, dessen geri[X.]htli[X.]he Dur[X.]hsetzbarkeit dur[X.]h Art. 19 Abs. 4 GG garantiert ist. Für die Gewährleistung geri[X.]htli[X.]hen Re[X.]htss[X.]hutzes ist es unerhebli[X.]h, dass es bei der Dur[X.]hsetzung eines höheren [X.] ni[X.]ht um die Abwehr eines Eingriffs in ges[X.]hützte Re[X.]htspositionen geht, sondern dass si[X.]h ein reguliertes Unternehmen gegen die Versagung einer Genehmigung zur Wehr setzt (vgl. [X.] 129, 1 <20>; stRspr).

24

2. Die beanstandeten Regelungen s[X.]hränken die Mögli[X.]hkeit des regulierten Unternehmens ein, effektiven Re[X.]htss[X.]hutz dagegen zu erlangen, dass die [X.] das genehmigte Entgelt re[X.]htswidrig zu niedrig bemisst und damit ein subjektives Re[X.]ht des regulierten Unternehmens verletzt. Weitgehend einges[X.]hränkt wird effektiver Re[X.]htss[X.]hutz in der Hauptsa[X.]he (a). In der Auslegung der Regelung dur[X.]h das [X.] geht die Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung sogar no[X.]h weiter, weil dana[X.]h au[X.]h der hier faktis[X.]h allein maßgebli[X.]he vorläufige Re[X.]htss[X.]hutz spezifis[X.]h bes[X.]hränkt ist (b).

25

a) Einges[X.]hränkt wird die Mögli[X.]hkeit, effektiven Re[X.]htss[X.]hutz in der Hauptsa[X.]he zu erlangen, weil die Korrekturmögli[X.]hkeiten im Hauptsa[X.]heverfahren ni[X.]ht über den bereits im Eilverfahren gewährten Re[X.]htss[X.]hutz hinausgehen (aa). Dieser im Eilverfahren erlangbare Re[X.]htss[X.]hutz bleibt aber hinsi[X.]htli[X.]h der tatsä[X.]hli[X.]hen und re[X.]htli[X.]hen Prüfungsintensität hinter dem Re[X.]htss[X.]hutz dur[X.]h ein Hauptsa[X.]heverfahren zurü[X.]k ([X.]).

26

aa) Dass der Re[X.]htss[X.]hutz in der Hauptsa[X.]he hier ni[X.]ht effektiv über den Eilre[X.]htss[X.]hutz hinausgehen kann, ergibt si[X.]h aus der in § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] angeordneten Begrenzung der Rü[X.]kwirkung einer aufgrund geri[X.]htli[X.]her Hauptsa[X.]heents[X.]heidung von der [X.] zu erteilenden Genehmigung für ein höheres Entgelt. Die Rü[X.]kwirkung ist auf jene Fälle begrenzt, in denen die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts bereits im geri[X.]htli[X.]hen Eilverfahren angeordnet war. Damit ist der Re[X.]htss[X.]hutz im Ergebnis praktis[X.]h auf jene geri[X.]htli[X.]he Korrektur bes[X.]hränkt, die bereits im Eilre[X.]htss[X.]hutz errei[X.]ht wurde.

27

Zwar kann das Geri[X.]ht die [X.] im Hauptsa[X.]heverfahren zur Erteilung der Genehmigung eines höheren Entgelts verpfli[X.]hten. Rü[X.]kwirkung auf den Zeitpunkt der erstmaligen [X.] entfaltet die Genehmigung na[X.]h Satz 3 aber nur, wenn es dem regulierten Unternehmen zuvor gelungen war, na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] im Wege der einstweiligen Anordnung die Zahlung eines höheren Entgelts zu erwirken. Anderenfalls entfaltet die Genehmigung des höheren Entgelts Wirkung ledigli[X.]h ex nun[X.]; die höheren Entgelte können dann nur für die Zukunft verlangt werden. Ist eine entspre[X.]hende einstweilige Anordnung ni[X.]ht ergangen, rei[X.]ht die Ents[X.]heidungsbefugnis des Geri[X.]hts im Hauptsa[X.]heverfahren mithin ni[X.]ht aus, um die festgestellte Re[X.]htsverletzung für abgelaufene Zeiträume zu beseitigen oder auf andere Weise auszuglei[X.]hen. Aus tatsä[X.]hli[X.]hen Gründen der [X.] ist die Dur[X.]hsetzung eines Anspru[X.]hs auf das höhere Entgelt damit in aller Regel vollständig ausges[X.]hlossen. Selbst für die Zukunft kann die aufgrund der Hauptsa[X.]heents[X.]heidung zu erteilende Genehmigung kaum no[X.]h Wirkung entfalten, weil der Genehmigungszeitraum, über den übli[X.]herweise ents[X.]hieden wird, regelmäßig abgelaufen ist, bevor das Geri[X.]ht die [X.] in der Hauptsa[X.]he zur Genehmigung eines höheren Entgelts verpfli[X.]htet.

28

Dem regulierten Unternehmen wird damit allerdings ni[X.]ht jegli[X.]her Re[X.]htss[X.]hutz in der Hauptsa[X.]he verwehrt. Ist keine einstweilige Anordnung (§ 35 Abs. 5 Satz 2 [X.]) ergangen, kann das Geri[X.]ht glei[X.]hwohl in der Hauptsa[X.]he angerufen werden. [X.] stellt dann - die re[X.]htli[X.]hen Anforderungen klärend - gegebenenfalls die Re[X.]htswidrigkeit einer zu niedrig bemessenen Entgeltgenehmigung fest und verpfli[X.]htet die Behörde zur Erteilung der Genehmigung eines höheren Entgelts. Weil diese Genehmigung keine Rü[X.]kwirkung entfaltet, kann das Geri[X.]ht die re[X.]htswidrige Genehmigung damit allerdings ni[X.]ht mehr wirkungsvoll korrigieren.

29

[X.]) Indem die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] wirkungsvollen Re[X.]htss[X.]hutz auf das Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] begrenzt, ist die Intensität der geri[X.]htli[X.]hen Kontrolle der Genehmigungsents[X.]heidung der Bundesnetz-agentur im Verglei[X.]h zur Kontrollintensität eines Hauptsa[X.]heverfahrens reduziert. Na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] ordnet das Geri[X.]ht im Verfahren na[X.]h § 123 VwGO die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts nur an, wenn überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, dass der Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Eine vollständige Prüfung in re[X.]htli[X.]her und tatsä[X.]hli[X.]her Hinsi[X.]ht, wie sie in anderen Fällen der Vorwegnahme der Hauptsa[X.]he als verfassungsre[X.]htli[X.]h geboten angesehen wird (vgl. [X.] 67, 43 <61 f.>; 69, 315 <363 f.>; 79, 69 <74 f.>), s[X.]heidet hier aus (unten [X.] 2). Kann das Geri[X.]ht aufgrund summaris[X.]her Prüfung ni[X.]ht feststellen, dass das Bestehen eines Anspru[X.]hs überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, geht dies wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] endgültig zu Lasten des regulierten Unternehmens.

30

b) Die in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] bereits in der Begrenzung wirkungsvollen Re[X.]htss[X.]hutzes auf das Eilre[X.]htss[X.]hutzverfahren angelegte Bes[X.]hränkung wird dur[X.]h die Auslegung, die § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] dur[X.]h das [X.] erfährt, weiter vers[X.]härft. Dana[X.]h ist au[X.]h der wegen § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] allein über das Eilverfahren wirkungsvoll erlangbare Re[X.]htss[X.]hutz spezifis[X.]h bes[X.]hränkt, weil das Verfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 123 Abs. 1 VwGO immer dann von vornherein ni[X.]ht zum Erfolg führen kann, wenn in der Sa[X.]he ein Beurteilungsspielraum der [X.] besteht. So könnte das regulierte Unternehmen in bestimmten Konstellationen ni[X.]ht einmal eine summaris[X.]he Inhaltsprüfung der aus seiner Si[X.]ht fehlerhaften Genehmigung errei[X.]hen.

31

Dies beruht auf einer spezifis[X.]hen Si[X.]ht des Zusammenhangs zwis[X.]hen dem Regelungsme[X.]hanismus des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] und den Beurteilungsspielräumen der [X.]. Na[X.]h Auffassung des [X.] kann das Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] in Verbindung mit § 123 Abs. 1 VwGO immer dann ni[X.]ht zum Erfolg führen, wenn die Sa[X.]he wegen eines der [X.] bei ihrer Ents[X.]heidung über die Entgeltgenehmigung zustehenden [X.] au[X.]h in der Hauptsa[X.]he ni[X.]ht spru[X.]hreif sein wird. In diesen Fällen könne das Geri[X.]ht die für die vorläufige Zahlungsanordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] erforderli[X.]he überwiegende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit, dass der Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht, regelmäßig s[X.]hon deshalb ni[X.]ht feststellen, weil es einem der Regulierungsbehörde zustehenden Letztents[X.]heidungsre[X.]ht ni[X.]ht vorgreifen dürfe und deshalb in der Hauptsa[X.]he ledigli[X.]h ein Bes[X.]heidungsurteil in Betra[X.]ht komme. Na[X.]h diesem Ansatz ist im Verfahren des einstweiligen Re[X.]htss[X.]hutzes selbst eine auf die Einhaltung der Grenzen dieses [X.] bes[X.]hränkte [X.] ausges[X.]hlossen. Dies gilt na[X.]h Auffassung des [X.] jedenfalls insoweit, als si[X.]h ein der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten [X.] partiell eingeräumter Beurteilungsspielraum aus den unionsre[X.]htli[X.]hen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt (vgl. im Verfahren 1 BvL 6/14: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 26. Februar 2014 - 6 [X.] 3.13 -, juris, Rn. 29; im Verfahren 1 BvL 3/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 -, juris, Rn. 89; im Verfahren 1 BvL 4/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 18.13 -, juris, Rn. 83; im Verfahren 1 BvL 6/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 -, juris, Rn. 49; vgl. au[X.]h Höffler, in: [X.]/[X.]/S[X.]herer/Grauli[X.]h, [X.], 2. Aufl. 2015, § 35 Rn. 47; Berger-Kögler/[X.]ornils, in: [X.]’s[X.]her [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 127).

[X.].

32

Die Rü[X.]knahme der geri[X.]htli[X.]hen Kontrolle dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] war in der verfassungsre[X.]htli[X.]h gebotenen Auslegung ursprüngli[X.]h mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. Die dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] einges[X.]hränkten Re[X.]htss[X.]hutzmögli[X.]hkeiten genügten zunä[X.]hst den verfassungsre[X.]htli[X.]hen Anforderungen an die Ausgestaltung des Re[X.]htss[X.]hutzes.

33

Die Regelung hat ein legitimes Ziel (1). Sie war erforderli[X.]h, um dieses Ziel zu errei[X.]hen (2). Nähme man mit dem [X.] an, dass eine Anordnung im Eilverfahren (§ 35 Abs. 5 Satz 2 [X.]) im Falle behördli[X.]her Beurteilungsspielräume von vornherein auss[X.]heidet, würde der Re[X.]htss[X.]hutz des regulierten Unternehmens allerdings in ni[X.]ht mehr hinnehmbarer Weise vereitelt und die Regelung wäre verfassungswidrig. Diese Auslegung ist jedo[X.]h ni[X.]ht zwingend und ihr ist au[X.]h von Verfassungs wegen ni[X.]ht zu folgen (3). Die bei verfassungsgebotener Interpretation von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] no[X.]h eintretende Eins[X.]hränkung des Re[X.]htss[X.]hutzes war hingegen ursprüngli[X.]h dur[X.]h einen hinrei[X.]hend gewi[X.]htigen Sa[X.]hgrund gere[X.]htfertigt (4).

34

1. Die Regelung dient im Interesse der Allgemeinheit und der Wettbewerber dem legitimen Ziel, na[X.]hhaltig wettbewerbsorientierte Märkte der Telekommunikation zu fördern. Dies entspri[X.]ht dem Zwe[X.]k des Gesetzes (§ 1 [X.]) und ist insbesondere ein Ziel der Regulierung der Telekommunikation (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 [X.]). Die [X.] zielt darauf, eine missbräu[X.]hli[X.]he Ausbeutung, Behinderung oder Diskriminierung von Endnutzern oder von Wettbewerbern dur[X.]h preispolitis[X.]he Maßnahmen von Unternehmen mit beträ[X.]htli[X.]her Marktma[X.]ht zu verhindern (§ 27 Abs. 1 [X.]). Hierzu soll § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] einen Beitrag leisten. Die Regelung fördert den Wettbewerb, indem sie das Risiko der Wettbewerber reduziert, aufgrund einer erfolgrei[X.]hen Klage des regulierten Unternehmens na[X.]hträgli[X.]h ein höheres als das ursprüngli[X.]h von der [X.] genehmigte Entgelt zahlen zu müssen (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung, BTDru[X.]ks 15/2316, S. 69 f.). Sie trägt dem Umstand Re[X.]hnung, dass [X.] der regulierten Unternehmen s[X.]hon während der no[X.]h anhängigen Verfahren auf die [X.]situation einwirken und für die Wettbewerber belastende Folgen haben, die au[X.]h dur[X.]h eine ihnen günstige abs[X.]hließende Ents[X.]heidung ni[X.]ht vollständig beseitigt oder anderweitig ausgegli[X.]hen werden könnten. Ohne die Regelung müssten Wettbewerber - sofern das regulierte Unternehmen wegen des na[X.]h seiner Auffassung in unzurei[X.]hender Höhe genehmigten Entgelts klagt - entweder vorsorgli[X.]h höhere Endkundenpreise verans[X.]hlagen, die ihnen im Fall des [X.] die Na[X.]hzahlung an das regulierte Unternehmen erlaubten, am Markt aber kaum dur[X.]hzusetzen wären. Oder sie könnten mit niedrigeren Endkundenpreisen arbeiten, müssten dann aber die gegebenenfalls erforderli[X.]he Na[X.]hzahlung an das regulierte Unternehmen aus eigenen Mitteln leisten. Hierfür müssten sie entspre[X.]hende Rü[X.]kstellungen bilden. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] s[X.]hränkt das Risiko der Wettbewerber ein, Na[X.]hzahlungen leisten zu müssen, indem spätere Na[X.]hforderungen des regulierten Unternehmens an den Wettbewerber ausges[X.]hlossen sind, sofern keine einstweilige Anordnung gemäß § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] ergangen ist. Wettbewerber haben so mit der erfolglosen Beendigung eines Anordnungsverfahrens Gewissheit, dass sie keine über die Genehmigung oder die Anordnung hinausgehende Na[X.]hzahlung leisten müssen. Dies trägt dazu bei, die [X.][X.]han[X.]en von Marktteilnehmern gegenüber regulierten Unternehmen zu wahren, die ansonsten aufgrund ihrer Verfügungsma[X.]ht über die für den Marktzutritt erforderli[X.]he Infrastruktur allein dur[X.]h Klageerhebung [X.]hindernisse erri[X.]hten könnten.

35

Die [X.] teilt in ihrer Stellungnahme grundsätzli[X.]h die Auffassung, dass die Eins[X.]hränkung der Rü[X.]kwirkung erfolgrei[X.]her Klagen auf höhere Entgelte für Vorleistungen den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten fördern kann. Insbesondere in der Phase des Marktzutritts, in der ein neuer Wettbewerber sein Ges[X.]häft aufbaut, seien seine Risiken besonders ho[X.]h. Müsse ein markteintretendes Unternehmen hohe Na[X.]hzahlungen für den Zugang zu Vorleistungen für[X.]hten, wirke dies wie eine Marktzutrittshürde und stehe dem Ziel der Si[X.]herstellung eines [X.]han[X.]englei[X.]hen [X.] und der Förderung na[X.]hhaltig wettbewerbsorientierter Märkte im Berei[X.]h der Telekommunikationsdienste und -netze entgegen.

36

2. Dieses mit § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] verfolgte Ziel lässt si[X.]h insbesondere ni[X.]ht ebenso wirksam dur[X.]h eine Verlagerung der umfassenden Überprüfung der Entgeltgenehmigung in das geri[X.]htli[X.]he Eilverfahren errei[X.]hen.

37

Zwar können und müssen [X.] des Hauptsa[X.]heverfahrens unter bestimmten Voraussetzungen dur[X.]h besondere Gestaltung des Eilverfahrens kompensiert werden. So muss grundsätzli[X.]h bereits im verwaltungsgeri[X.]htli[X.]hen Eilverfahren von Verfassungs wegen eine umfassendere re[X.]htli[X.]he Prüfung des im Hauptsa[X.]heverfahren in Rede stehenden materiellen Anspru[X.]hs erfolgen, die über eine ledigli[X.]h summaris[X.]he Prüfung hinausgeht, wenn eine dur[X.]h das Hauptsa[X.]heverfahren ni[X.]ht mehr abwendbare endgültige Verletzung gewi[X.]htiger Re[X.]hte eines Beteiligten droht, so dass das einstweilige Re[X.]htss[X.]hutzverfahren praktis[X.]h die Bedeutung des Hauptsa[X.]heverfahrens übernimmt (vgl. [X.] 67, 43 <61 f.>; 69, 315 <363 f.>; 79, 69 <74 f.>). Au[X.]h in der vorliegend zu beurteilenden Konstellation wird erwogen, den faktis[X.]hen Leerlauf des Re[X.]htss[X.]hutzes in der Hauptsa[X.]he dadur[X.]h auszuglei[X.]hen, dass bereits im Eilverfahren eine vollständige geri[X.]htli[X.]he Kontrolle dur[X.]hgeführt wird (vgl. [X.]/Lünenbürger, in: [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 108; beispielsweise [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 -, juris, Rn. 86 ff.).

38

Der Steigerung der Prüfungsdi[X.]hte im Eilverfahren steht jedo[X.]h im Fall der Überprüfung von telekommunikationsre[X.]htli[X.]hen [X.] entgegen, dass si[X.]h die hier re[X.]htli[X.]h und tatsä[X.]hli[X.]h komplexen Fragen wegen der Eilbedürftigkeit des Verfahrens vorläufigen Re[X.]htss[X.]hutzes häufig ni[X.]ht umfassend beantworten lassen. Angesi[X.]hts der regelmäßig s[X.]hwierig zu beurteilenden Sa[X.]h- und Re[X.]htslage würde eine Pfli[X.]ht zur vollständigen Prüfung zu einer deutli[X.]hen Verlängerung des Eilverfahrens führen. Zwe[X.]k des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ist aber gerade, den Wettbewerbern - aufgrund eines bloßen Wahrs[X.]heinli[X.]hkeitsurteils und unter Inkaufnahme eines gewissen Risikos letztli[X.]h unzutreffender Ents[X.]heidungen - so s[X.]hnell wie mögli[X.]h Gewissheit über die endgültige Entgelthöhe zu vers[X.]haffen und Entgeltna[X.]hzahlungen auf einen mögli[X.]hst kurzen Zeitraum zu bes[X.]hränken. Gerade um dieser Bes[X.]hleunigung willen hat der Gesetzgeber die mit der Regelung verbundene Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung als hinnehmbar era[X.]htet. Würde das Geri[X.]ht verpfli[X.]htet, die Sa[X.]h- und Re[X.]htslage im Eilverfahren abs[X.]hließend zu prüfen, wäre die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] weitgehend um ihren Sinn gebra[X.]ht. Deshalb ist dies kein gangbarer Weg, das Fehlen effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes in der Hauptsa[X.]he auszuglei[X.]hen (vgl. Berger-Kögler/[X.]ornils, in: [X.]’s[X.]her [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 126).

39

3. Nimmt man mit dem [X.] an, dass eine Anordnung im Eilverfahren (§ 35 Abs. 5 Satz 2 [X.]) im Fall behördli[X.]her Beurteilungsspielräume generell auss[X.]heidet, wird der Re[X.]htss[X.]hutz des regulierten Unternehmens in ni[X.]ht mehr hinnehmbarer Weise vereitelt. Die Re[X.]htss[X.]hutzeins[X.]hränkung ist gravierend (a), ohne dass die vom Gesetzgeber getroffene Regelung zu dieser Auslegung zwingt (b). Die Auslegung ist au[X.]h weder aus Sa[X.]hgründen ([X.]) no[X.]h mit Bli[X.]k auf den Vorrang des Unionsre[X.]hts (d) zu re[X.]htfertigen. Eine sol[X.]he Re[X.]htss[X.]hutzeins[X.]hränkung wäre den regulierten Unternehmen ni[X.]ht zuzumuten (e).

40

a) S[X.]heidet eine Anordnung im Eilverfahren (§ 35 Abs. 5 Satz 2 [X.]) im Fall behördli[X.]her Beurteilungsspielräume generell aus, ist die Re[X.]htss[X.]hutzeins[X.]hränkung gravierend.

41

Grundsätzli[X.]h unterliegt au[X.]h ein Verwaltungsakt, den die Behörde in Ausübung eines [X.] erlässt, geri[X.]htli[X.]her Kontrolle. Mögli[X.]h bleibt die geri[X.]htli[X.]he Überprüfung der konkreten Ausübung des [X.]. Generell ist sie insbesondere darauf zu überprüfen, ob die Behörde die Verfahrensbestimmungen eingehalten hat, von einem ri[X.]htigen Verständnis des anzuwendenden Gesetzesbegriffs ausgegangen ist, den erhebli[X.]hen Sa[X.]hverhalt vollständig und zutreffend ermittelt hat und si[X.]h bei der Beurteilung an allgemeingültige Wertungsmaßstäbe gehalten, insbesondere das [X.]kürverbot ni[X.]ht verletzt hat (vgl. beispielsweise im Verfahren 1 BvL 3/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 -, juris, Rn. 43; stRspr). Stellt das Geri[X.]ht fest, dass die Behörde ihren Beurteilungsspielraum fehlerhaft ausgeübt hat, fehlt es wegen des [X.] der Behörde zwar an der [X.]. [X.] kann die Behörde aber zur Neubes[X.]heidung verpfli[X.]hten.

42

Na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] entfaltet allerdings au[X.]h eine sol[X.]he Verpfli[X.]htung zur Neubes[X.]heidung im Berei[X.]h der [X.] nur dann Rü[X.]kwirkung, wenn zuvor eine entspre[X.]hende Anordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] ergangen ist. Dies setzt voraus, dass das Geri[X.]ht im Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] zur Eins[X.]hätzung gelangt, dass die Behörde mit überwiegender Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit die re[X.]htli[X.]hen Grenzen des [X.] übers[X.]hritten hat und dass ein Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts bei Wahrung der re[X.]htli[X.]hen Grenzen des [X.] mit überwiegender Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit besteht. Letzteres ist na[X.]h Ansi[X.]ht des [X.] ni[X.]ht mögli[X.]h. Wenn trotz re[X.]htswidriger Ausübung des [X.] in der Hauptsa[X.]he nur ein Bes[X.]heidungsausspru[X.]h erfolgen könnte, sei das Bestehen eines Anspru[X.]hs ni[X.]ht überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h und könne keine vorläufige Anordnung eines höheren Entgelts erfolgen (oben [X.]). Von diesem Standpunkt ausgehend ließe § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] in allen Fällen, in denen die Behörde über einen Beurteilungsspielraum verfügt, ni[X.]ht einmal eine summaris[X.]he Prüfung und gegebenenfalls die Fehlerkorrektur im Eilverfahren zu. Da der [X.] bei der telekommunikationsre[X.]htli[X.]hen [X.] umfangrei[X.]he Beurteilungsspielräume zugestanden werden, führt dies hier zu einer weitrei[X.]henden Re[X.]htss[X.]hutzvereitelung.

43

b) § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] zwingt ni[X.]ht zu der restriktiven Deutung, die das [X.] der Regelung gibt.

44

aa) Entgegen der Ansi[X.]ht des [X.] greift eine geri[X.]htli[X.]he Anordnung im Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] ni[X.]ht in das der Regulierungsbehörde zustehende Letztents[X.]heidungsre[X.]ht ein. In der Hauptsa[X.]he kann au[X.]h hier im Fall eines [X.] - trotz vorläufiger Anordnung eines höheren Entgelts im Eilverfahren - ledigli[X.]h ein Bes[X.]heidungsurteil ergehen, mit dem das Geri[X.]ht das behördli[X.]he Letztents[X.]heidungsre[X.]ht wahrt. An die zwis[X.]henzeitli[X.]h ergangene vorläufige Anordnung eines Entgelts konkreter Höhe besteht keine Bindung. Die Anordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] s[X.]hafft weder für das Geri[X.]ht no[X.]h für die Behörde eine endgültige Re[X.]htslage, sondern hat neben der vorläufigen Entgeltregelung in prozessre[X.]htli[X.]her Hinsi[X.]ht allein den Effekt, dass rü[X.]kwirkender Re[X.]htss[X.]hutz in der Hauptsa[X.]he na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 3 [X.] überhaupt mögli[X.]h bleibt. In der Hauptsa[X.]he bleibt das Geri[X.]ht im Fall eines [X.] auf ein Bes[X.]heidungsurteil bes[X.]hränkt, au[X.]h wenn im Eilverfahren bereits ein konkretes Entgelt angeordnet war.

45

[X.]) In der vorläufigen Anordnung eines höheren Entgelts liegt demgemäß au[X.]h keine unzulässige Vorwegnahme der Hauptsa[X.]he, da die Anordnung nur vorläufig erfolgt, so dass sie zu einem späteren Zeitpunkt bei einer anderslautenden Hauptsa[X.]heents[X.]heidung rü[X.]kgängig gema[X.]ht werden kann. [X.] hat so zwar na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] im Eilverfahren weitergehende Ents[X.]heidungsbefugnisse als im Hauptsa[X.]heverfahren. Dies mag prozessre[X.]htli[X.]h unübli[X.]h sein, ist hier jedo[X.]h dur[X.]h die prozessuale Spezialregelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] bestimmt und verfassungsre[X.]htli[X.]h ni[X.]ht zu beanstanden. Darin liegt au[X.]h keine verfassungsre[X.]htli[X.]h bedenkli[X.]he Anmaßung exekutiver Kompetenzen dur[X.]h das Geri[X.]ht. [X.] der Eilents[X.]heidung prognostiziert in einem sol[X.]hen Fall grundsätzli[X.]h nur die bei Einhaltung der Grenzen des [X.] überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]he Behördenents[X.]heidung, füllt den Beurteilungsspielraum aber ni[X.]ht selbst aus. Die Anordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] bleibt im Übrigen nur vorläufig und kann im Hauptsa[X.]heverfahren korrigiert werden.

46

[X.][X.]) Der Annahme, eine Anordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] komme au[X.]h in Betra[X.]ht, wenn ein behördli[X.]hes Letztents[X.]heidungsre[X.]ht besteht, steht der Wortlaut der Regelung ni[X.]ht entgegen. Na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] kann das Geri[X.]ht die vorläufige Zahlung eines beantragten höheren Entgelts anordnen, wenn überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, dass der Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts besteht. Die Regelung verlangt ni[X.]ht etwa, dass überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h ist, dass der Anspru[X.]h auf die Genehmigung des höheren Entgelts dur[X.]h das Geri[X.]ht in der Hauptsa[X.]he ausgespro[X.]hen wird; dies wäre im Falle behördli[X.]her Beurteilungsspielräume mangels [X.] tatsä[X.]hli[X.]h ausges[X.]hlossen. Der Wortlaut lässt aber die überwiegende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit genügen, dass die [X.] aufgrund eines im Hauptsa[X.]heverfahren ergehenden Bes[X.]heidungsurteils in Ausfüllung ihres [X.] einen Anspru[X.]h auf Genehmigung eines höheren Entgelts feststellen wird.

47

[X.]) Dass das Verwaltungsgeri[X.]ht unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] au[X.]h im Fall eines behördli[X.]hen [X.] selbst vorläufig ein höheres Entgelt anordnen soll, stößt ni[X.]ht auf unüberwindbare sa[X.]hli[X.]he Hindernisse.

48

Allerdings kann es das Geri[X.]ht im Fall eines behördli[X.]hen [X.] praktis[X.]h vor eine s[X.]hwierige Aufgabe stellen, wenn es ents[X.]heiden soll, ob das Bestehen des höheren [X.] überwiegend wahrs[X.]heinli[X.]h ist. Mit der Einräumung des [X.] hat der Gesetzgeber dem Geri[X.]ht die abs[X.]hließende Ents[X.]heidung einer Sa[X.]hfrage gerade deshalb entzogen, weil die geri[X.]htli[X.]he Kontrolle insoweit an die Funktionsgrenzen der Re[X.]htspre[X.]hung stößt. Um eine Anordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] treffen zu können, müsste das Geri[X.]ht aber do[X.]h immerhin über die Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit ents[X.]heiden, dass ein Anspru[X.]h auf Genehmigung eines höheren Entgelts besteht.

49

Das Verwaltungsgeri[X.]ht ist indessen au[X.]h dur[X.]h eine Pfli[X.]ht zur eigenen, ohnehin nur vorläufigen Entgeltanordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] ni[X.]ht in der Weise funktionell überfordert, dass die Regelung im Fall behördli[X.]her Beurteilungsspielräume unanwendbar wäre. Insbesondere muss das Geri[X.]ht die tatsä[X.]hli[X.]hen Grundlagen seiner Eins[X.]hätzungen au[X.]h im Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] ni[X.]ht etwa selbst vollständig neu ermitteln, weil der Antragsteller die die überwiegende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit begründenden Tatsa[X.]hen wenigstens glaubhaft zu ma[X.]hen hat (vgl. [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 -, juris, Rn. 47). Vor allem aber ist in Re[X.]hnung zu stellen, dass § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] dem Verwaltungsgeri[X.]ht ni[X.]ht mehr als eine Wahrs[X.]heinli[X.]hkeitsprognose abverlangt. Dass si[X.]h die Prognose des [X.] später als unzutreffend erweisen kann, dass das Geri[X.]ht insbesondere die überwiegende Wahrs[X.]heinli[X.]hkeit eines Anspru[X.]hs auf die Genehmigung des höheren Entgelts verneinen, si[X.]h das höhere Entgelt im Hauptsa[X.]heverfahren aber do[X.]h als bere[X.]htigt erweisen kann, liegt in der Logik der Regelung, die darauf zielt, den Wettbewerbern ras[X.]h Gewissheit zu vers[X.]haffen. Die Mögli[X.]hkeit einer Fehlprognose hat der Gesetzgeber um der [X.]förderung willen in Kauf genommen.

50

d) Dass das Verwaltungsgeri[X.]ht unter den Voraussetzungen des § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] trotz behördli[X.]hen [X.] eine vorläufige Anordnung trifft, ist au[X.]h ni[X.]ht mit Bli[X.]k auf das Re[X.]ht der Europäis[X.]hen Union ausges[X.]hlossen. Das [X.] nimmt zwar an, eine Anordnung na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] sei jedenfalls insoweit ausges[X.]hlossen, als „si[X.]h der der Regulierungsbehörde im Rahmen der Bestimmung der Kosten der effizienten [X.] partiell eingeräumte Beurteilungsspielraum aus den unionsre[X.]htli[X.]hen Vorgaben zur Preiskontrolle ergibt“ (vgl. im Verfahren 1 BvL 6/14: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 26. Februar 2014 - 6 [X.] 3.13 -, juris, Rn. 30; im Verfahren 1 BvL 3/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 -, juris, Rn. 89; im Verfahren 1 BvL 4/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 18.13 -, juris, Rn. 83; im Verfahren 1 BvL 6/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 25. Februar 2015 - 6 [X.] 33.13 -, juris, Rn. 49). Dem ist jedo[X.]h ni[X.]ht zu folgen. Unabhängig von der Frage, ob das Unionsre[X.]ht und insbesondere die hierfür in Anspru[X.]h genommene [X.] des Geri[X.]htshofs der Europäis[X.]hen Union ([X.], Urteil vom 24. April 2008 - [X.]-55/06 -, juris) die Einräumung eines behördli[X.]hen Letztents[X.]heidungsre[X.]hts in den hier fragli[X.]hen Fällen gebietet, wäre au[X.]h bei dieser Annahme der Erlass einer einstweiligen Anordnung ni[X.]ht ausges[X.]hlossen, weil ein Beurteilungsspielraum der Bundesnetz-agentur dur[X.]h die weitergehende vorläufige Anordnungsbefugnis des Geri[X.]hts im Eilverfahren na[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 [X.] weder re[X.]htli[X.]h no[X.]h faktis[X.]h in Frage gestellt wird (oben b und [X.]).

51

e) Ist die vom [X.] gewählte Auslegung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] demna[X.]h weder dur[X.]h zwingende sa[X.]hli[X.]he Gründe no[X.]h dur[X.]h Unionsre[X.]ht geboten, ist die gravierende Re[X.]htss[X.]hutzeins[X.]hränkung, die mit dieser Auslegung einhergeht, den regulierten Unternehmen ni[X.]ht zumutbar und verstößt gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] muss so ausgelegt werden, dass dies vermieden wird.

52

4. In der verfassungsgebotenen Auslegung genügte die Ausgestaltung des Re[X.]htss[X.]hutzes in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ursprüngli[X.]h dem Gebot effektiven Re[X.]htss[X.]hutzes. Der sa[X.]hli[X.]he Grund der Regelung, den Wettbewerbern den Markteintritt und den [X.] zu erlei[X.]htern und damit den Wettbewerb zu stärken, war ursprüngli[X.]h von hinrei[X.]hendem Gewi[X.]ht, um die mit § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] verbundene Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung verfassungsre[X.]htli[X.]h zu re[X.]htfertigen.

53

Zwar wird das Ziel der Re[X.]htss[X.]hutzeins[X.]hränkung dadur[X.]h errei[X.]ht, dass das wirts[X.]haftli[X.]he Risiko einer re[X.]htswidrigen Genehmigung einseitig auf die regulierten Unternehmen verlagert wird („asymmetris[X.]he Risikoverteilung“; vgl. Berger-Kögler/[X.]ornils, in: [X.]’s[X.]her [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 111 ff.). Diese S[X.]hwä[X.]hung des Primärre[X.]htss[X.]hutzes für die regulierten Unternehmen wird au[X.]h ni[X.]ht nennenswert dur[X.]h Sekundäransprü[X.]he kompensiert; in Betra[X.]ht kommt ein Amtshaftungsanspru[X.]h, der allerdings Vers[X.]hulden der Bundesnetz-agentur voraussetzt und damit selten gegeben sein dürfte (vgl. [X.]/Lünenbürger, in: [X.]/[X.], [X.], 2. Aufl. 2008, § 35 Rn. 111).

54

Die Belastungen werden jedo[X.]h dadur[X.]h in Grenzen gehalten, dass die Regelung dur[X.]hgehend Eilre[X.]htss[X.]hutz gewährt und dass im Hauptsa[X.]heverfahren immerhin eine „feststellende“ [X.] erfolgen kann, au[X.]h wenn diese ni[X.]ht mehr zur Korrektur eines Fehlers im konkreten Verfahren führt. Zudem werden die hier relevanten Genehmigungsents[X.]heidungen von der [X.] unter besonderen verfahrens- und organisationsre[X.]htli[X.]hen Vorkehrungen getroffen (vgl. [X.], Optimierung des Re[X.]htss[X.]hutzes im Telekommunikations- und Energiere[X.]ht, 2013, [X.] ff. m.w.N.). Das relativiert die festgestellten [X.] in gewissem Umfang (so in Zusammenhang mit der Anerkennung von Beurteilungsspielräumen [X.], Urteil vom 28. November 2007 - 6 [X.] 42.06 -, juris, Rn. 30; kritis[X.]h etwa Gärditz, [X.], S. 1005 <1007>). Die [X.] ents[X.]heidet über Netznutzungsentgelte im Bes[X.]hlusskammerverfahren na[X.]h § 132 [X.]. Die Bes[X.]hlusskammern und das Bes[X.]hlusskammerverfahren sind gezielt geri[X.]hts- und geri[X.]htsverfahrensähnli[X.]h ausgestaltet (vgl. Begründung des Gesetzentwurfs der Bundesregierung BRDru[X.]ks 80/96, S. 51). Na[X.]h § 132 Abs. 3 Satz 3 [X.] muss mindestens ein Mitglied der Bes[X.]hlusskammer die Befähigung zum [X.]amt haben. Darüber hinaus ist die [X.] dur[X.]h institutionelle Vorkehrungen mit besonderem Sa[X.]hverstand ausgestattet (näher [X.], [X.] 174 [2010], S. 449 <467 ff.>).

55

Vor diesem Hintergrund genügte § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] - angesi[X.]hts der Bedeutung, die dem Ziel der [X.]förderung im historis[X.]h monopolistis[X.]hen Telekommunikationssektor beizumessen ist, und der S[X.]hutzbedürftigkeit neu in den Markt tretender [X.]er Wettbewerber - in der verfassungsre[X.]htli[X.]h gebotenen Auslegung anfangs den Anforderungen, die Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG an die Ausgestaltung des Re[X.]htss[X.]hutzes stellt.

IV.

56

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ist jedo[X.]h verfassungswidrig geworden; die anfängli[X.]h verfassungsgemäße Regelung ist ni[X.]ht mehr mit Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG vereinbar. Es ist ni[X.]ht erkennbar, dass die Regelung zur Förderung des [X.] no[X.]h immer in allen Teilen des Telekommunikationsmarkts zugunsten sämtli[X.]her Wettbewerber erforderli[X.]h ist. Ungea[X.]htet der hier zur Prüfung stehenden Re[X.]htss[X.]hutzregelung ist die Telekommunikation na[X.]h wie vor intensiv zum Zwe[X.]ke der [X.]förderung reguliert; insbesondere unterliegen die Zugangsentgelte der Betreiber öffentli[X.]her Telekommunikationsnetze, die über beträ[X.]htli[X.]he Marktma[X.]ht verfügen, na[X.]h wie vor der Regulierung (§ 30 [X.]). Die ursprüngli[X.]h tragfähige Annahme, in allen Marktberei[X.]hen bedürfe es zusätzli[X.]h - unters[X.]hiedslos für alle Wettbewerber - der in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] vorgesehenen Bes[X.]hränkung des Re[X.]htss[X.]hutzes regulierter Unternehmen, ist indessen ni[X.]ht mehr hinrei[X.]hend gesi[X.]hert, um die erhebli[X.]he Re[X.]htss[X.]hutzbeeinträ[X.]htigung verfassungsre[X.]htli[X.]h weiterhin tragen zu können. Die Regelung leidet an einem Differenzierungsmangel.

57

1. Es ist ni[X.]ht erkennbar, dass die Regelung zur Förderung des [X.] no[X.]h immer in allen Teilen des Telekommunikationsmarkts unters[X.]hiedslos zugunsten sämtli[X.]her Wettbewerber erforderli[X.]h ist.

58

a) Das [X.] hat Letzeres in den Vorlagebes[X.]hlüssen in Zweifel gezogen. Die Annahme, die Wettbewerber seien beim inzwis[X.]hen errei[X.]hten Stand der Entwi[X.]klung der Märkte im Telekommunikationssektor no[X.]h immer typis[X.]herweise so [X.], dass sie vor Na[X.]hzahlungen ges[X.]hützt werden müssten, die bei einer geri[X.]htli[X.]hen Verpfli[X.]htung der [X.] zur rü[X.]kwirkenden Genehmigung höherer Entgelte fällig würden, sei ohne erkennbare Grundlage (vgl. etwa im [X.] 1 BvL 3/15: [X.], Vorlagebes[X.]hluss vom 10. Dezember 2014 - 6 [X.] 16.13 -, juris, Rn. 107).

59

b) Den Ausführungen der [X.] lässt si[X.]h ein einheitli[X.]her Bedarf na[X.]h dem S[X.]hutz dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] in der jetzigen [X.]situation ni[X.]ht entnehmen.

60

aa) Für den Festnetzmarkt gelangt die [X.] zu einer differenzierenden Eins[X.]hätzung der S[X.]hutz- und Förderungsbedürftigkeit der einzelnen Wettbewerber:

„Anzunehmen ist […], dass die aus dem Wegfall der § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] resultierenden Risiken für unters[X.]hiedli[X.]h große am Markt tätige Unternehmen in unters[X.]hiedli[X.]her Weise tragbar sind. Zu vermuten ist, dass etablierte Unternehmen einer bestimmten Größenordnung, etwa auf dem inländis[X.]hen Markt tätige ausländis[X.]he In[X.]umbents, entspre[X.]hende Rü[X.]kstellungen für rü[X.]kwirkende Entgelterhöhungen eher bilden können als kleine und mittlere Wettbewerber. Da der Wettbewerb auf den Festnetzmärkten der [X.] deutli[X.]h stärker von etablierten Unternehmen getragen wird als im Jahr 2004, ist davon auszugehen, dass der Wegfall der in Rede stehenden Vors[X.]hriften des [X.] den Wettbewerb auf den Telekommunikationsmärkten heute weniger stark beeinflussen würde als no[X.]h vor wenigen Jahren. Zu bedenken ist allerdings, dass gerade auf dem deuts[X.]hen Telekommunikationsmarkt das Zusammenspiel von vielen kleinen und einigen großen Anbietern für einen in weiten Teilen intensiven Wettbewerb sorgt. Würden die wirts[X.]haftli[X.]hen Risiken der im Markt bereits aktiven und potenziell zutretenden kleinen und mittleren Wettbewerber dur[X.]h eine Änderung der Rü[X.]kwirkungsregelungen erhöht, gerieten dieser [X.] auf den Telekommunikationsmärkten und die si[X.]h daraus ergebende [X.]intensität in Gefahr.“

61

[X.]) Für den Wettbewerb im Mobilfunkmarkt ist der S[X.]hutz- und Förderme[X.]hanismus des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] na[X.]h Eins[X.]hätzung der [X.] aufgrund der heutigen [X.]- und Regulierungssituation überwiegend ohne erhebli[X.]hen Einfluss. Dabei unters[X.]heidet die [X.] zwis[X.]hen drei Gruppen von Na[X.]hfragern der im [X.] regulierten Terminierungsleistungen: den drei Mobilfunknetzbetreibern, den Betreibern virtueller Mobilfunknetze sowie [X.], die Gesprä[X.]he in Mobilfunknetze und virtuelle Mobilfunknetze vermitteln.

62

Die [X.] führt zur Relevanz für die Mobilfunknetzbetreiber aus:

„Verglei[X.]hsweise gering sollten die Auswirkungen eines Wegfalls von § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] auf den Wettbewerb der drei Mobilfunknetzbetreiber untereinander haben [sein], da diese na[X.]h dem Zusammens[X.]hluss von [X.] und Telefóni[X.]a über annähernd glei[X.]he Marktanteile, eine verglei[X.]hbare Ressour[X.]enausstattung und ähnli[X.]he Finanzkraft verfügen. […] Da alle drei Mobilfunknetzbetreiber der Regulierung unterliegen, müssten sie unter der Voraussetzung glei[X.]her oder ähnli[X.]her Terminierungsentgelte pro Netz jeweils Rü[X.]kstellungen in verglei[X.]hbaren Größenordnungen vornehmen. Der Wettbewerb der Netzbetreiber untereinander wäre kaum berührt.“

63

Stärker betroffen von einem Wegfall der einges[X.]hränkten Rü[X.]kwirkung bei einer Erhöhung der Terminierungsentgelte seien zwar virtuelle Mobilfunknetzbetreiber, soweit diese Terminierungsleistungen in einem nennenswert höheren Umfang na[X.]hfragten als sie selbst anböten. Au[X.]h insoweit bleibe der Wegfall des Rü[X.]kwirkungsauss[X.]hlusses jedo[X.]h ohne maßgebli[X.]he Bedeutung für den Wettbewerb:

„Der Wettbewerb im Mobilfunk wird bisher und absehbar nahezu auss[X.]hließli[X.]h von den Mobilfunknetzbetreibern sowie den Diensteanbietern ohne eigenes Netz getragen. Virtuelle Netzbetreiber spielen aufgrund ihrer geringen Marktanteile für den Wettbewerb auf den Mobilfunkmärkten in Deuts[X.]hland bisher nur eine untergeordnete Rolle. Selbst wenn die Marktbedeutung virtueller Netzbetreiber zukünftig […] zunehmen sollte, wird dies ihre Bedeutung für den Wettbewerb im Mobilfunk aller Voraussi[X.]ht na[X.]h ni[X.]ht maßgebli[X.]h verändern.“

64

Daraus folge,

„[…] dass § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] für die Förderung eines [X.]han[X.]englei[X.]hen und funktionsfähigen [X.] im Mobilfunk keine maßgebli[X.]he Bedeutung zukommt.“

65

Von stärkeren Auswirkungen geht die [X.] hingegen für kleinere Anbieter auf dem Festnetzmarkt aus, deren Kunden in die Mobilfunknetze telefonieren:

„Stärker betroffen von der Mögli[X.]hkeit einer rü[X.]kwirkenden Erhöhung der Terminierungsentgelte im Mobilfunk wären die kleineren Festnetzbetreiber, deren Kunden aus dem Festnetz in Mobilfunknetze telefonieren. Die negativen Auswirkungen würden damit den Wettbewerb auf den Festnetzmärkten betreffen.“

66

[X.]) Au[X.]h im S[X.]hrifttum findet si[X.]h die Eins[X.]hätzung, dass die Regelung an einem Differenzierungsmangel leidet, weil sie ni[X.]ht nur den Fall der asymmetris[X.]hen [X.] oder den Fall besonderer wirts[X.]haftli[X.]her S[X.]hwä[X.]he erfasse, sondern paus[X.]hal sämtli[X.]he Vertragspartner, au[X.]h wenn sie wirts[X.]haftli[X.]h die si[X.]h aus der na[X.]hträgli[X.]hen Änderung no[X.]h ni[X.]ht bestandskräftiger Genehmigungsents[X.]heidungen ergebenden Folgen genauso gut oder sogar besser bewältigen könnten als das regulierte Unternehmen. Dies gelte au[X.]h na[X.]h Ende der [X.] (vgl. Berger-Kögler/[X.]ornils, in: [X.]’s[X.]her [X.]-Kommentar, 4. Aufl. 2013, § 35 Rn. 136).

67

d) Die Bundesregierung teilt keine dur[X.]hgreifenden gegenläufigen Erkenntnisse zur tatsä[X.]hli[X.]hen Lage mit. Sie zeigt ni[X.]ht konkret auf, dass im Interesse des [X.] gegenwärtig no[X.]h ein einheitli[X.]her S[X.]hutz aller Wettbewerber erforderli[X.]h sein könnte. Die Annahme, die Wettbewerber seien den regulierten Unternehmen in ihrer wirts[X.]haftli[X.]hen Potenz „mitunter“ deutli[X.]h unterlegen, genügt dafür ni[X.]ht. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass und inwiefern das finanzielle Unglei[X.]hgewi[X.]ht zwis[X.]hen den Marktakteuren tatsä[X.]hli[X.]h entgegen der Eins[X.]hätzung des [X.] und der [X.] unverändert allgemein fortbestehen könnte, fehlen.

68

2. Der generelle S[X.]hutz der Wettbewerber dur[X.]h die paus[X.]hale Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung der regulierten Unternehmen ist entgegen der Auffassung der Bundesregierung ni[X.]ht als zulässige Typisierung zu re[X.]htfertigen. Eine Typisierungsbefugnis kann hier s[X.]hon deshalb ni[X.]ht in Anspru[X.]h genommen werden, weil - wie si[X.]h insbesondere aus den Ausführungen der [X.] ergibt - ni[X.]ht erkennbar ist, dass der dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] dem Gesetzeszwe[X.]k na[X.]h zu s[X.]hützende [X.]e Wettbewerber no[X.]h in allen Teilen des [X.] den typis[X.]hen Fall bildet.

69

Soweit die Bundesregierung eine zulässige Typisierung erkennen will, weil si[X.]hergestellt sei, dass die Regelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] an die wirts[X.]haftli[X.]he Stärke des netzzugangsverpfli[X.]hteten Unternehmens anknüpfe, kann dem ni[X.]ht gefolgt werden. Zwar verfügen die regulierten Unternehmen in der Tat zwingend über beträ[X.]htli[X.]he Marktma[X.]ht (§ 21 Abs. 1 [X.]). Die Frage der [X.] stellt si[X.]h indessen auf Seiten der Wettbewerber. Die Mä[X.]htigkeit des regulierten Unternehmens auf dem jeweiligen Teilmarkt ist bereits Grund dafür, dass ein Unternehmen im Einzelfall überhaupt der Regulierung unterworfen wird. Sie re[X.]htfertigt für si[X.]h genommen ni[X.]ht die Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung. Deren Re[X.]htfertigung ist vielmehr im Förderbedarf der Wettbewerber angesi[X.]hts des Risikos klageweiser Dur[X.]hsetzung eines höheren als ursprüngli[X.]h genehmigten Entgelts zu su[X.]hen. Für die Frage, ob ein sol[X.]h paus[X.]haler S[X.]hutz zulässig ist oder ni[X.]ht, kommt es ni[X.]ht auf die - zweifellos bestehende - Marktma[X.]ht des regulierten Unternehmens, sondern auf die Finanzs[X.]hwä[X.]he oder -stärke der Wettbewerber an.

70

Am Rande führt die Bundesregierung aus, eine Einzelfallbetra[X.]htung der wirts[X.]haftli[X.]hen Gesamtsituation eines Wettbewerbers wäre mit erhebli[X.]hen Unwägbarkeiten verbunden und kaum praktikabel. Au[X.]h dies re[X.]htfertigt die paus[X.]hale Re[X.]htss[X.]hutzbes[X.]hränkung in § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ni[X.]ht. Dass die Anwendung einer differenzierenden Regelung aufwendiger ist als die paus[X.]hale Re[X.]htss[X.]hutzlösung, ist offenkundig. Ausges[X.]hlossen ist eine - au[X.]h praktikable - Differenzierung indessen ni[X.]ht (vgl. Höffler, in: [X.]/[X.]/S[X.]herer/Grauli[X.]h, [X.], 2. Aufl. 2015, § 35 Rn. 48). Die Regulierung des Telekommunikationsmarkts ist dur[X.]h eine Vielzahl aufwendiger Markt- und konkreter Unternehmensbetra[X.]htungen gekennzei[X.]hnet, in die die Ermittlung des hier relevanten Förderbedarfs der Wettbewerber einzufügen wäre. Dies wäre vom Gesetzgeber auszugestalten. Dass dadur[X.]h zusätzli[X.]her Aufwand für Gesetzgeber, Regulierungsbehörde und Geri[X.]hte entsteht, ist hinzunehmen. Er beruht letztli[X.]h darauf, dass mit der Bes[X.]hränkung des Re[X.]htss[X.]hutzes erhebli[X.]h in Grundre[X.]hte eingegriffen wird, der die Bes[X.]hränkung re[X.]htfertigende S[X.]hutz- und Förderbedarf von Wettbewerb und Wettbewerbern aber ni[X.]ht mehr paus[X.]hal unterstellt werden kann, weil si[X.]h die eigene Finanzstärke von Wettbewerbern heute ni[X.]ht nur als atypis[X.]he Ausnahmeers[X.]heinung darstellt, über die typisierend hinweggegangen werden könnte.

71

3. Die auf allen Telekommunikationsmärkten unters[X.]hiedslos zugunsten sämtli[X.]her Wettbewerber greifende Re[X.]htss[X.]hutzregelung des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] ist ni[X.]ht mehr von der Eins[X.]hätzungsprärogative des Gesetzgebers gede[X.]kt. Der Gesetzgeber muss ein Gesetz na[X.]hbessern, sofern die Änderung einer zunä[X.]hst verfassungskonform getroffenen Regelung erforderli[X.]h ist, um diese unter veränderten tatsä[X.]hli[X.]hen Bedingungen oder angesi[X.]hts veränderter Erkenntnislage mit der Verfassung in Einklang zu halten. Eine zunä[X.]hst verfassungskonforme Regelung kann dana[X.]h verfassungswidrig werden, sofern der Gesetzgeber dem ni[X.]ht dur[X.]h Na[X.]hbesserung entgegenwirkt (vgl. [X.] 132, 334 <358 Rn. 67> m.w.N.; stRspr). Dies ist hier der Fall. Die Marktsituation im Telekommunikationssektor hat si[X.]h seit Einführung der in Rede stehenden Regelung verändert und dieser die umfassende Bere[X.]htigung genommen. Au[X.]h die Eins[X.]hätzungsprärogative des Gesetzgebers trägt ni[X.]ht mehr. Die Regelung knüpft an die im Zeitpunkt der Gesetzgebung vorgefundene Marktstellung der regulierten Unternehmen und die Finanzs[X.]hwä[X.]he von Wettbewerbern an. Weil es ein zentraler Zwe[X.]k der Telekommunikationsregulierung ist, diese Marktsituation zu überwinden, darf der Gesetzgeber ni[X.]ht kraft gesetzgeberis[X.]her Eins[X.]hätzungsprärogative an seiner ursprüngli[X.]hen Eins[X.]hätzung der Marktsituation festhalten.

[X.].

72

§ 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] war in der verfassungsre[X.]htli[X.]h gebotenen Auslegung ursprüngli[X.]h verfassungsgemäß, verstößt jedo[X.]h mittlerweile gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG. Der Verstoß gegen Art. 19 Abs. 4 Satz 1 GG führt ni[X.]ht gemäß § 82 Abs. 1 in Verbindung mit § 78 Satz 1 BVerfGG zur Ni[X.]htigkeit der angegriffenen Re[X.]htslage, weil der verfassungswidrige Teil der Norm ni[X.]ht so klar abgrenzbar ist, dass das [X.] diesen isoliert für ni[X.]htig erklären könnte (vgl. [X.] 90, 263 <276>; 92, 158 <186>). Die beanstandete Norm ist ni[X.]ht in jeder Hinsi[X.]ht verfassungswidrig. Sie leidet an einem Differenzierungsmangel und ist nur insoweit verfassungswidrig, als sie au[X.]h Konstellationen erfasst, bei denen ni[X.]ht erkennbar ist, dass der S[X.]hutz des § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] zur Si[X.]herung des [X.] no[X.]h erforderli[X.]h ist. Es ist Aufgabe des Gesetzgebers, teilmarktbezogen oder wettbewerberbezogen zu ermitteln und festzulegen, inwiefern eine entspre[X.]hende [X.]förderung weiterhin erforderli[X.]h ist. Die Fortgeltung der beanstandeten Norm bis zu einer Neuregelung wird angeordnet, um zu verhindern, dass in der Zwis[X.]henzeit der Wettbewerb, soweit er no[X.]h des S[X.]hutzes dur[X.]h § 35 Abs. 5 Satz 2 und 3 [X.] bedarf, S[X.]haden erleidet. Der Gesetzgeber ist verpfli[X.]htet, die Re[X.]htslage spätestens bis zum 31. Juli 2018 mit dem Grundgesetz in Einklang zu bringen. Einer rü[X.]kwirkenden Umgestaltung der Re[X.]htslage bedarf es ni[X.]ht.