Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2004, Az. VII ZR 225/04

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 225/04
vom 25. November 2004 in dem Rechtsstreit

- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 25. November 2004 durch [X.] und [X.] Wiebel, [X.], Prof. Dr. [X.] und [X.] beschlossen: Der Antrag der Kläger auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbe-schwerde gegen das Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 29. Juli 2004 wird zurückgewiesen. Die Beschwerde der Kläger gegen die Nichtzulassung der [X.] in dem Urteil des 8. Zivilsenats des [X.] vom 29. Juli 2004 wird kostenpflichtig verworfen. [X.]: 13.000 •

Gründe: [X.] Das Berufungsurteil ist der zweitinstanzlichen Prozeßbevollmächtigten der Kläger, Rechtsanwältin [X.], am 6. August 2004 zugestellt worden. Die Kläger haben am 15. September 2004 beim [X.] Nichtzulas-sungsbeschwerde eingelegt und gleichzeitig Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Rechtsmittelfrist beantragt. Zur Begründung ha-ben sie vorgetragen und glaubhaft gemacht: - 3 - Mit [X.]reiben vom 11. August 2004 sei Rechtsanwältin beim [X.] gebeten worden, die Möglichkeiten einer Nichtzulassungsbeschwerde zu über-prüfen. Sie habe geantwortet, sie wolle bei der Abrechnung von einem Streit-wert von mindestens 80.000 • ausgehen und habe um Stellungnahme gebeten, ob unter diesen Umständen Nichtzulassungsbeschwerde erhoben werden solle. Ferner habe sie mitgeteilt, sie habe vorsorglich die Rechtsmittelfrist unter [X.] genommen. Rechtsanwältin [X.] habe erwidert, sie werde auf die Sache zurückkommen. Daraufhin habe Rechtsanwältin beim [X.] die Frist nicht unter Kontrolle genommen. Am 20. August 2004 habe der Kläger per Fax [X.], er sei mit der Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde unter den ge-nannten Bedingungen einverstanden. Rechtsanwältin [X.] habe ihre zuver-lässige Mitarbeiterin [X.]. angewiesen, dieses Fax mit einem Begleitschreiben an Rechtsanwältin beim [X.] weiterzuleiten. Frau [X.]. habe die Anweisung nicht ausgeführt. Die Akte sei zunächst mit ihrem Einverständnis von ihrem [X.]reibtisch entfernt und dann versehentlich weggelegt worden. Hiervon habe Rechtsanwältin [X.] erst erfahren, als am 10. September 2004 die von Rechtsanwältin beim [X.] zurückgesandten Unterlagen eingegangen seien. Die Frist für die Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde sei samt einer Vor-frist ordnungsgemäß von Frau [X.]. im Fristenbuch notiert worden. Diese lege den Anwälten täglich aktualisierte [X.] vor. Würden auswärtige Rechts-anwälte mit der Einlegung von Rechtsmitteln beauftragt, lasse sich Frau [X.]. die Auftragserteilung immer schriftlich bestätigen. Erst dann, wenn der rechts-mittelbeauftragte Anwalt die Übernahme der Fristenkontrolle schriftlich bestätigt habe, streiche Frau [X.]. die [X.]. - 4 - I[X.] Die Nichtzulassungsbeschwerde ist unzulässig. 1. Sie ist verspätet erst am 15. September 2004 und damit nicht inner-halb der gesetzlichen Frist von einem Monat ab Zustellung des Berufungsurteils eingelegt worden, § 544 Abs. 1 Satz 2 ZPO. 2. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach Versäumung der Be-schwerdefrist kann den Klägern nicht gewährt werden. Die Kläger haben nicht glaubhaft gemacht, daß sie ohne ein ihnen gemäß § 85 Abs. 2 ZPO zuzurech-nendes Verschulden von Rechtsanwältin [X.] verhindert waren, die Frist zur Einlegung der Nichtzulassungsbeschwerde einzuhalten, § 233 ZPO. Sie haben ein Verschulden von Rechtsanwältin [X.] an der Fristversäumung nicht aus-geräumt. Die Kläger haben zwar glaubhaft gemacht, daß die Akte aufgrund ei-nes [X.] weggelegt worden ist. Es fehlt jedoch jeder Vortrag dazu, wie mit der erfolgten Eintragung von Rechtsmittelfrist und Vorfrist im Fristenka-lender weiter verfahren wurde. Es spricht vieles dafür, daß diese Fristen nicht gestrichen wurden. Nach den vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen streicht Frau [X.]. entspre-chend der Rechtsprechung des [X.] (vgl. Beschluß vom 8. November 1999 - [X.], [X.], 815) [X.] erst dann, wenn der beauftragte Rechtsanwalt die Übernahme von [X.] und Fristenkontrolle schriftlich bestätigt hat. Eine derartige Bestätigung war [X.] noch nicht eingegangen. Denn der Auftrag, Nichtzulassungsbeschwerde einzulegen, war Rechtsanwältin beim [X.] noch gar nicht erteilt worden. Dies sollte erst mit dem versehentlich unterbliebenen [X.]reiben vom 20. August 2004 geschehen. Waren die Fristen noch nicht gestrichen, hätte - 5 - Rechtsanwältin [X.] bei der täglichen Fristenkontrolle auf den Vorgang [X.] werden müssen. [X.]
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