Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 10.10.2002, Az. 4 StR 233/02

[X.] DES VOLKESUrteil4 [X.]vom10. Oktober 2002in der Strafsachegegen1.2.wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge- 2 -Der 4. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 10. [X.], an der teilgenommen haben:Vorsitzende [X.]in am [X.]. [X.],[X.] am [X.],[X.],[X.],[X.]in am [X.]als beisitzende [X.],Staatsanwalt als Vertreter der [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten [X.],Rechtsanwalt als Verteidiger für den Angeklagten [X.],Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,für Recht erkannt:- 3 -1. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft wird das [X.] [X.] vom 15. Februar 2002,soweit es den Angeklagten [X.] betrifft, im Ausspruchüber den Verfall mit den Feststellungen aufgehoben. [X.] Umfang wird die Sache zu neuer Verhandlungund Entscheidung, auch über die Kosten des Rechts-mittels, an eine andere Strafkammer des [X.] Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.] Urteil, soweit es den Angeklagten [X.] be-trifft, wird verworfen. Insoweit trägt die Staatskasse [X.] des Rechtsmittels und die hierdurch dem Ange-klagten erwachsenen notwendigen Auslagen.3. Die Revision des Angeklagten [X.] gegen das [X.] Urteil wird verworfen.Der Angeklagte trägt die Kosten seines Rechtsmittels.Von Rechts [X.]:Das [X.] hat den Angeklagten [X.] wegen unerlaubten Handel-treibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 36 Fällen zu einerGesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt und bei diesem Angeklagteneinen Betrag in Höhe von 30.000 g-ten [X.] hat das [X.] wegen unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge in acht Fällen unter Freisprechung imübrigen auf eine Gesamtfreiheitsstrafe von zwei Jahren und acht Monaten er-kannt und bei ihm einen Betrag in Höhe von 13.000 e-gen dieses Urteil wenden sich der Angeklagte [X.] und die Staatsanwaltschaftmit ihren Revisionen, mit denen sie die Verletzung sachlichen Rechts rügen.Der Angeklagte [X.] stellt das angefochtene Urteil insgesamt zur Überprüfungdurch das Revisionsgericht. Die Staatsanwaltschaft beanstandet mit ihren [X.] beider Angeklagten eingelegten Rechtsmittel die Höhe der [X.]. Die Rechtsmittel der Staatsanwaltschaft haben den aus der Urteils-formel ersichtlichen Teilerfolg; die Revision des Angeklagten [X.] ist unbe-gründet.I.Revision der [X.] betreffend den Angeklagten [X.]Die Erwägungen, mit denen das [X.] den den Angeklagten[X.] betreffenden Verfallsbetrag auf 30.000 ( 73 c- 5 -Abs. 1 StGB von einem weiter gehenden Verfall abgesehen hat, halten derrechtlichen Nachprüfung nicht [X.]) Zutreffend ist das [X.] allerdings zunächst davon ausgegan-gen, daß aufgrund des nach § 73 Abs. 1 StGB geltenden Bruttoprinzips dergesamte Verkaufserlös aus den [X.] für verfallen zuerklären ist (vgl. [X.], 123). Von dem hiernach errechneten Ge-samtbetrag in Höhe von 164.200 DM (entsprechend 83.954 5e-richt sodann [X.] rechtsfehlerfrei (vgl. [X.]R StGB § 73 c Wert 2) [X.] uneinbringli-che Außenstände in Höhe von 10.000 DM sowie weitere 25.000 DM für denWert der Gegenstände, auf die der Angeklagte (ohne Berücksichtigung desPkw) verzichtet hat, abgezogen und ist, da die Gewinne aus den [X.] verbraucht sind und der Angeklagte über keine weiteren Geldmittelverfügt, mithin der Verfall des Verkaufserlöses unmöglich geworden ist, für [X.] des [X.] nach § 73 a StGB von einem maßgeblichenBetrag von 129.200 DM (entsprechend 66.059 5sich keinen Rechtsfehler auf (vgl. [X.]R StGB § 73 c Wert 2); die Beschwer-deführerin erhebt insoweit auch keine [X.]) Dagegen kann die Entscheidung, mit der das [X.] gestützt aufdie Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB lediglich einenBetrag in Höhe von 30.000 (e-stehen bleiben.aa) Allerdings hat der Senat keine grundlegenden Bedenken dagegen,daß das [X.] im Rahmen der Ermessensentscheidung "nicht vollständigaußer Betracht" gelassen hat, "daß die errechnete Höhe des [X.] -letztlich auch auf die umfassende Aufklärungs- und Geständnisbereitschaft [X.] zurückgeht, indem er seinen Tatbeitrag vollständig aufgedecktund letztlich auch Taten eingeräumt hat, die ihm ohne sein Zutun nicht hättennachgewiesen werden können" ([X.]). Da, wie das [X.] zu Rechtausführt, "im Hinblick auf das anzuwendende Bruttoprinzip jede gestandeneEinzeltat direkten Bezug zu der jeweiligen Höhe des [X.] gewinnt"([X.]), könnte der generelle Ausschluß der Berücksichtigung dieses Umstan-des im Rahmen der Ermessensentscheidung in maßgeblicher Weise einer Ge-ständnisbereitschaft von Betäubungsmittelstraftätern und damit einer im öffent-lichen Interesse liegenden effektiven Aufklärung einschlägiger Straftaten ent-gegenwirken (vgl. auch [X.], 23, 26). Ebenso durfte das [X.] dar-auf abstellen, die Resozialisierung des Angeklagten nicht durch zu hohe finan-zielle Belastungen zu gefährden ([X.]R StGB § 73 c Härte 4 und 6; [X.] NStZ2001, 42).bb) [X.] hält gleichwohl rechtlicher Prüfung nicht stand,weil die Grundlagen für die Ermessensentscheidung nicht genügend dargetansind.Zu Recht hat das [X.] allerdings die Anwendungsvoraussetzun-gen des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB angenommen. Diese Vorschrift eröff-net dem Tatrichter die Möglichkeit, nach pflichtgemäßem Ermessen ganz oderteilweise vom Verfall abzusehen, wenn und soweit —der Wert des [X.] zurZeit der Anordnung in dem Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhandenistfi. Das ist hier der Fall. Denn die Feststellungen belegen, daß der [X.] den Gegenständen, auf die er verzichtet hat, und dem bei der [X.] des [X.] berücksichtigten Schätzwert des Pkw von 30.000,-- 7 -DM —über keine weiteren Geldmittel oder Vermögen verfügtfi und —etwaige wei-tere Gewinne aus den Drogengeschäften ... verbrauchtfi sind ([X.]). [X.] wendet sich die Beschwerdeführerin insbesondere dagegen, daß das[X.] den von dem Angeklagten im Wege der Erbschaft nach dem [X.] Großmutter 1997 erlangten [X.] nach den Feststellungen hälftigen [X.] Mitei-gentumsanteil an dem von ihm und seiner Mutter bewohnten Anwesen mit [X.] außer Ansatz gelassen hat, dieser Eigentumsanteil des Angeklagtenstehe "in keinem Zusammenhang mit seinen hier zu behandelnden Taten undstell(e) dementsprechend nicht dem Gesetzeswortlaut folgend 'etwas aus derTat [X.]' dar" ([X.]).Zwar kommt es grundsätzlich nicht darauf an, ob das vorhandene [X.] einen konkreten oder unmittelbaren Bezug zu den Straftaten hat; eben-sowenig hängt die Anordnung des Verfalls davon ab, ob der Angeklagte dievorhandenen Vermögenswerte unmittelbar mit Drogengeldern erworben hatoder ob er mit Drogengeldern andere Aufwendungen bestritten und erst [X.] so eingesparten Mitteln das noch vorhandene Vermögen gebildet hat([X.]R StGB § 73 c Wert 2 = wistra 2000, 298). Deshalb scheidet nach [X.] des [X.] eine Ermessensentscheidung nach §73 c Abs. 1 Satz 2 StGB aus, solange und soweit der Angeklagte über [X.] verfügt, das wertmäßig nicht hinter dem —verfallbarenfi Betrag zurückbleibt([X.]R aaO). Diese Rechtsprechung ist aber nicht dahin zu verstehen, daß [X.] —[X.] des vorhandenen Vermögens als solchen abzustellen sei, ohne daßseine Herkunft noch von Bedeutung wäre. Wie der [X.] in derzitierten Entscheidung dazu näher ausgeführt hat, liegt es in diesen Fällen nur—nahefi (vgl. auch [X.]/[X.] StGB 50. Aufl. § 73 c Rdn. 4: in der [X.] der Wert des [X.] im Vermögen des Angeklagten noch [X.] 8 -ist. Doch ist das nicht mehr als eine widerlegbare Vermutung, die in Fällengreifen kann, in denen etwa im Zusammenhang mit Grundeigentum das [X.] erlangte Geld zur Entschuldung des noch vorhandenen Grundstücksverwendet wurde (vgl. [X.], 23, 25; [X.]R aaO). So verhält es sich je-doch [X.] wie der [X.] zu Recht meint [X.] nicht, wenn, wie hier,zweifelsfrei feststeht, daß der fragliche Vermögenswert ohne jeden denkbarenZusammenhang mit den abgeurteilten Straftaten (hier mehrere Jahre vor derenBegehung und zudem im Wege der Erbfolge) erworben wurde. Ist der —Wertdes [X.]fi, d.h. der Wert des dem Täter anfangs zugeflossenen [X.]svorteils [X.] in [X.]. § 73 c Rdn. 10) verbraucht, so ist der—[X.] nicht deshalb im Vermögen —[X.], weil der Täter über weiteresVermögen verfügt. Eine andere Auslegung des § 73 c Abs. 1 Satz 2 StGBstünde auch im Widerspruch zum Wortlaut der Vorschrift, der gerade nicht [X.] —[X.] des Vermögens, sondern auf den —Wert des [X.]fi in [X.] abstellt.Eine effektive Gewinnabschöpfung über die Verfallvorschriften wird da-durch nicht in Frage gestellt. Denn vorhandenes Vermögen behält, auch wennes in keiner denkbaren Beziehung zum [X.] nicht mehr vorhandenen [X.] —Wert des[X.]fi steht und deshalb die Anwendbarkeit des § 73 c Abs. 1 Satz 2 [X.] hindert, seine Bedeutung im Rahmen der nach billigem Ermessen zutreffenden Entscheidung ([X.]St aaO). Ob überhaupt und [X.] inwelchem Umfang von der Anordnung des an sich verfallbaren Betrages abzu-sehen gerechtfertigt oder geboten sein kann, läßt sich sachgerecht nur unterBerücksichtigung der Auswirkungen dieser Maßnahme auf den [X.]. Dazu gehören in erster Linie die wirtschaftlichen Folgen, wobeiein Absehen von der Verfallanordnung umso weniger in Betracht kommen wird,- 9 -je weniger den Angeklagten die Anordnung gemessen an seinem [X.]) Deshalb hätte das [X.] hier zunächst den Nettowert [X.] feststellen und davon ausgehend den Wert des Miteigen-tumsanteils des Angeklagten als vorhandenes Vermögen berücksichtigen müs-sen. Da es daran fehlt, kann die auf den Betrag von 30.000 (Verfallanordnung schon deshalb keinen Bestand haben. Daran ändert nichts,daß das [X.] seine Entscheidung - ersichtlich hilfsweise - auch auf § 73c Abs. 1 Satz 1 StGB gestützt hat. Lediglich mittelbare Auswirkungen der Maß-nahme auf Dritte, etwa mit dem Täter zusammenlebende Familienangehörigewie hier die Mutter des Angeklagten, finden dabei schon nach dem [X.] § 73 c StGB nur insoweit Berücksichtigung, als sie sich —für den [X.] selbst als Härte darstellen. Auch darüber kann erst befunden werden,wenn der Wert des vorhandenen Vermögens feststeht.c) Unter diesen Umständen kommt es nicht mehr darauf an, daß [X.] über die Verfallanordnung auch deshalb nicht bestehen bleibenkann, weil das [X.] nicht erkennbar gemacht hat, auf welcher konkretenBerechnungsgrundlage es zu dem festgesetzten Verfallsbetrag gelangt ist. Daß"die Kammer unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw [X.] nochmaliger Berücksichtigung des Resozialisierungsgedankens einenVerfallsbetrag in Höhe von 30.000 25),genügt den Anforderungen an die Darlegung nicht (vgl. [X.] NStZ-RR 2000,365).- 10 -d) Über die Festsetzung des [X.] gegen den Angeklagten[X.] ist deshalb neu zu befinden. Soweit dabei das Landegericht den Betrag"unter Berücksichtigung des Schätzwertes des Pkw [X.] 8fi bemessen, [X.] Einziehung des Pkw selbst aber abgesehen hat, mag - wie die Be-schwerdeführerin meint - letztere Entscheidung rechtsfehlerhaft sein, weil derPkw Tatmittel war, als solches gemäß § 74 Abs. 1 StGB der Einziehung unter-lag und die Eintragung der Mutter des Angeklagten als Halterin im [X.] darüber aussagt, daß ihm nicht auch das Eigentum an dem [X.] (vgl. [X.]R BGB § 932 Abs. 2 Erwerb, gutgläubiger 1, 3, 6, 7). [X.] sich dies weder zugunsten noch zulasten des Angeklagten auf die [X.] des [X.] ausgewirkt, weil das [X.] den [X.] zutreffend dem vorhandenen Wert des [X.] zugerechnet hat.2. Verfallanordnung betreffend den Angeklagten [X.]Die Anordnung, mit der das [X.] gegen den Angeklagten [X.]einen Betrag in Höhe von 13.000 im Ergebnis der rechtlichen Nachprüfung stand. Die Bemessung des [X.] deckt keinen den Angeklagten begünstigenden Rechtsfehler auf. In-soweit verweist der Senat auf die Ausführungen in der Antragsschrift des [X.] vom 3. Juli 2002.Die Erwägungen des [X.]s weisen allerdings - was der Senatnach § 301 StPO zu beachten hat - einen Rechtsfehler zu Lasten des Ange-klagten [X.] insofern aus, als das [X.] bei der Feststellung des Brut-toerlöses auch den Wert der weiteren von dem Angeklagten [X.] im [X.] beidem Angeklagten [X.] eingelagerten [X.] "(im Gesamtwert- 11 -von insgesamt 26.400 DM)" berücksichtigt hat. Insoweit hatte der Angeklagtenicht einen Erlös, sondern lediglich die Betäubungsmittel selbst erlangt. [X.] als [X.] aber nicht dem Verfall, sondern nurder Einziehung nach § 33 Abs. 2 BtMG ([X.]R BtMG § 33 Beziehungsgegen-stand 1). Damit scheidet auch die ersatzweise Anordnung des [X.] nach § 73 a StGB aus, die nur anstelle des Verfalls in Betracht kommt (vgl.[X.]St 33, 233; [X.] StV 2002, 260; [X.]R StGB § 73 a Anwendungsbereich1). Auch wenn danach das [X.] seiner Entscheidung einen zu hohenAusgangsbetrag zugrundegelegt hat (66.400 DM anstatt 40.000 DM), schließtder Senat jedoch aus, daß dies die Festsetzung des [X.] im Er-gebnis zu Ungunsten des Angeklagten [X.] beeinflußt hat. Denn das Land-gericht hat gerade nicht den von ihm errechneten [X.] —abgeschöpftfiund ist mit dem Betrag von 13.000 (sich anzusetzenden 40.000 DM geblieben, indem es sich - was den Angeklag-ten nicht beschwert - in erster Linie von "Resozialisierungsgründen" hat [X.], damit der Angeklagte "nach Verbüßung seiner Freiheitsstrafe ... nichtmit einer immensen Verfallsschuld belastet ist". II.Revision des Angeklagten [X.]Die Überprüfung des Urteils aufgrund der allgemeinen Sachrüge hatweder zum Schuld- noch zum Strafausspruch einen den Angeklagten [X.] Rechtsfehler ergeben. [X.] Ausführungen bedarf nur [X.] -Die Annahme von Tatmehrheit in den [X.] bis 36 der [X.] durch das [X.] ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Der Ange-klagte [X.] hatte die durch drei selbständige Erwerbsgeschäfte bezogenenHaschischmengen im [X.] bei dem Mitangeklagten [X.] —gebunkertfi, [X.] zu vermeiden. Lediglich eine —Teilmenge von 418,8 g Ha-schischfi ist davon —offensichtlichfi in den Verkauf gelangt; der Großteil, nämlich12.581,2 g, wurde dagegen sichergestellt. Der in dem —[X.]-Depotfi verwirk-lichte gleichzeitige Besitz der aus den drei Liefervorgängen stammenden [X.] ist als solcher [X.] und zwar unbeschadet der unter den Strafsenaten des[X.] noch nicht abschließend geklärten Konkurrenzfrage zursog. —[X.] (vgl. nur [X.]R BtMG § 29 Bewertungseinheit 3, 9, 10) [X.]nicht geeignet, mehrere selbständige Taten des Handeltreibens zu einer Be-wertungseinheit zu verbinden (vgl. [X.] NStZ 2000, 431). Anders verhält essich nur, wenn aus einem einheitlichen, aus mehreren Einkäufen gebildetenDepot gleichzeitig aus mehreren Vorräten verkauft wird ([X.]R aaO Bewer-tungseinheit 18). Die bloße Möglichkeit, daß es sich so verhält, genügt dafürjedoch nicht (std. Rspr.; [X.]R aaO Bewertungseinheit 5, 20).Auch der Strafausspruch hält der rechtlichen Prüfung stand. Das Land-gericht hat die Einzelstrafen jeweils dem gemäß § 31 BtMG i.V.m. § 49 Abs. 2StGB gemilderten Strafrahmen des § 29 a Abs. 1 BtMG entnommen; das [X.] minder schwerer Fälle des § 29 a Abs. 2 StGB hat es verneint. Dabei hatdas [X.] sowohl bei der [X.] als auch bei der Strafbemes-sung im engeren Sinne maßgeblich zu Lasten des Angeklagten gewertet, daßer "nicht etwa als letztes Glied der Kette für Endverbraucher und damit an ei-nen von ihm überschaubaren Empfängerkreis abgab, sondern er vielmehr aufhöherem Niveau auf Zwischenhändlerebene tätig wurde und damit keinen Ein-- 13 -fluß darauf hatte, in wessen Hände das Rauschgift letztlich gelangte". Dies [X.] die Revision im Ergebnis vergeblich. Daß das [X.] die Tätig-keit des Angeklagten "auf der Zwischenhändlerebene" - zumal im Vergleich mitdem Angeklagten [X.], bei dem dies nicht der Fall war - als [X.] hat, weil in dieser Einbindung in das hierarchisch gegliederte [X.] ein gesteigertes Maß an krimineller Energie zum [X.], begegnet keinen rechtlichen Bedenken. Hinsichtlich der Erwägung, [X.] habe "damit keinen Einfluß darauf (gehabt), in wessen Hände [X.] letztlich gelangte", weist der Beschwerdeführer zwar zutreffend dar-auf hin, daß es eher zum [X.] des Handeltreibens mit [X.] nicht geringer Menge gehört, daß der [X.] entwedernicht weiß, wer der Endverbraucher ist, oder er sich darüber zumindest keineGedanken macht. Doch versteht der Senat diese Erwägung hier nur als weitereUmschreibung der Gefährlichkeit der Tätigkeit auf der —[X.] damit des [X.] der Taten dieses Angeklagten.[X.] Maatz [X.] Ernemann Sost-ScheibleNachschlagewerk: ja[X.]St: jaVeröffentlichung: jaStGB § 73 c Abs. 1- 14 -Die Anwendbarkeit der Ermessensvorschrift des § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt.StGB wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß der Betroffene zum Zeitpunktder Verfallsanordnung noch über Vermögen verfügt, das wertmäßig dem [X.] zumindest entspricht, aber in keinem denkbaren Zusammenhang zuden verfallsbegründenden Straftaten steht (im Anschluß an [X.], 23).[X.], Urteil vom 10. Oktober 2002 - 4 [X.] - [X.]