Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 25.11.2004, Az. 2 StR 315/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL 2 StR 315/04
vom 25. November 2004 in der Strafsache gegen

1.

2.

wegen bandenmäßigen unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln

in nicht geringer Menge
- 2 - Der 2. Strafsenat des [X.] hat in der Sitzung vom 25. Novem-ber 2004, an der teilgenommen haben: Vorsitzende Richterin am [X.] Dr. [X.]

und [X.] am [X.] [X.], [X.], [X.]innen am [X.] Dr. [X.], Roggenbuck,

Bundesanwalt

als Vertreter der [X.],

Rechtsanwalt für den Angeklagten [X.]

als Verteidiger,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle,

für Recht erkannt:
- 3 - 1. Die Revision der Staatsanwaltschaft gegen das [X.]eil des [X.] vom 3. Februar 2004 wird verworfen. 2. Die Staatskasse hat die Kosten der Revision der Staatsanwalt-schaft und die den Angeklagten durch dieses Rechtsmittel ent-standenen notwendigen Auslagen zu tragen. Von Rechts wegen Gründe:
Das [X.] hat die Angeklagten [X.]und [X.]

wegen banden-mäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in sechs Fällen jeweils unter Einbeziehung von Strafen aus einem [X.]eil des [X.] vom 8. April 2003 zu Gesamtfreiheitsstrafen von zehn Jahren und neun Monaten ([X.]) sowie acht Jahren und sechs Monaten ([X.] ) verurteilt. Den in diesem [X.]eil angeordneten Wertersatzverfall in Höhe von 25.400,00 • ([X.] ) und 24.850,00 • ([X.]

) hat es aufrechterhal-ten, einen weiteren Wertersatzverfall aber mit folgender Begründung [X.]:
"Wegen der vorliegend in Rede stehenden Taten hat die Kammer von der Anordnung eines weiteren Ersatzverfalles auf Grundlage des § 73 c Abs. 1 Satz 2 Var. 1 StGB abgesehen. Die Kammer hat nicht festzustellen vermocht, - 4 - daß, nachdem ihre jeweiligen mit Hypotheken belasteten Wohnhäuser [X.] der Inhaftierung verkauft werden müssen und im [X.]eil vom 08.04.2003 bereits ein Wertersatzverfall in Höhe von 25.400,00 • ([X.] ) bzw.: 24.850,00 • ([X.] ) angeordnet worden ist, noch Vermögen vorhanden sind, in denen sich ein Gegenwert des aus den hier begangenen Taten [X.] wiederfinden könnte. Die erhaltenen Gelder sind von ihnen weitgehend, auch im Rahmen ihrer üblichen Lebensführung, verbraucht worden, ohne daß [X.] ein besonders luxuriöses Leben geführt oder Unternehmungen finan-ziert worden wären, die sonst nicht möglich gewesen wären. Vor diesem [X.] erscheint es als unangemessene Härte, Wertersatzverfall in voller Höhe aller im Rahmen der [X.] durch ihre Hände ge-gangener Geldbeträge festzusetzen: Der bereits im einbezogenen [X.]eil [X.] ist ausreichend und angemessen." Die auf die Sachrüge gestützte Revision der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen das Absehen von einer weiteren Verfallanordnung. Die Revision ist unbegründet. Zwar ist die Anordnung des Verfalls obligatorisch, wenn dessen rechtli-che Voraussetzungen vorliegen ([X.]St 47, 369, 370 f.). Eine Ausnahme kommt aber in Betracht, wenn die Voraussetzungen des § 73 c StGB gegeben sind. Diese Regelung eröffnet in § 73 c Abs. 1 [X.]. 1 StGB für den Fall, daß der Wert des [X.] im Vermögen des Betroffenen ganz oder teilweise nicht mehr vorhanden ist, die Möglichkeit, nach pflichtgemäßen Ermessen von einer Verfallsanordnung abzusehen ([X.]St 48, 40, 41). Eine solche Ermes-sensentscheidung richtet sich nach den Umständen des Einzelfalles, insbe-sondere den Gründen, die zu einem etwaigen Wegfall der Bereicherung - 5 - dere den Gründen, die zu einem etwaigen Wegfall der Bereicherung geführt haben (vgl. [X.]St 33, 37, 40). Die Entscheidung ist dabei in erster Linie Sa-che des Tatrichters ([X.], 424 ff.; [X.], [X.]. vom 14. September 2004 - 1 [X.]).
Das [X.] hat hier in rechtlich nicht beanstandender Weise nach § 73 c Abs.1 [X.]. 1 StGB von einer Verfallanordnung abgesehen. Für die Anwendbarkeit dieser Ermessensvorschrift kommt es zunächst darauf an, ob der Wert des [X.] noch im Vermögen des Angeklagten vorhanden ist. Die entsprechende Beurteilung setzt die Feststellung der Vermögensverhältnisse des Angeklagten voraus ([X.] StraFo 2003, 283). Insoweit hat das [X.] rechtsfehlerfrei festgestellt, daß sich keine aus den Taten erlangten [X.] noch bei den Angeklagten befinden. Soweit die Revision geltend macht, dies sei nicht zutreffend und auf eine im Ermittlungsverfahren gegen den Angeklagten [X.]ergangene Arrestanordnung, auf Grund derer noch ein Betrag von 37.100,00 • hinterlegt sei, abstellt, ist dieses Vorbringen im Revisi-onsverfahren unbeachtlich. Das [X.]eil enthält dazu keine Feststellungen, erfor-derlich wäre deshalb die Erhebung einer Verfahrensrüge (z. B. eine Aufklä-rungsrüge nach § 244 Abs. 2 StPO) gewesen; dies ist jedoch nicht geschehen. Bei der gebotenen Ermessensentscheidung (vgl. dazu [X.] NStZ 2001, 42; [X.]eil des Senats vom 5. Dezember 2001 - 2 StR 410/01) hat die [X.] zu Recht vor allem darauf abgestellt, daß es sich bei dem vorliegenden Straf-verfahren nur um einen Teilkomplex bereits abgeurteilter Taten handelt und im vorangegangenen Verfahren bereits eine umfassende Verfallanordnung er-gangen ist, die nach Ansicht des [X.]s für die Abschöpfung des unrechtmäßig erlangten [X.], was die §§ 73 ff. [X.] (vgl. [X.]St 31, 145, 146), ausreichend ist. Damit hat die - 6 - (vgl. [X.]St 31, 145, 146), ausreichend ist. Damit hat die Schwurgerichtskam-mer zutreffend bei ihrer Entscheidung berücksichtigt, daß in Fällen, bei denen eine nachträgliche Gesamtstrafe nach § 55 StGB zu bilden ist und auch im neuen Verfahren eine (weitere) Verfallanordnung in Betracht kommt, darüber grundsätzlich durch den neuen Gesamtstrafenrichter einheitlich neu zu [X.] ist. Dieser hat sich dabei auf den Standpunkt des früheren Tatrichters zu stellen. Denn der Angeklagte soll durch die Entscheidung nach § 55 StGB so gestellt werden, als wenn über alle einzubeziehenden Straftaten gleichzeitig befunden worden wäre; er darf deshalb dadurch, daß seine Taten in verschie-denen Verfahren abgeurteilt werden, nicht benachteiligt, soll dadurch aber auch nicht bevorzugt werden. Dies wird regelmäßig dazu führen, daß der [X.] einheitlicher Anordnung im neuen [X.]eil festzusetzende Verfallsbetrag nicht niedriger ausfallen darf als in der früheren Entscheidung ([X.]R StGB § 55 Abs. 2 Aufrechterhalten 7). Dagegen hat das [X.] nicht verstoßen. Die Begründung selbst läßt nicht besorgen, daß eine weitere Verfallsanord-nung nur deshalb unterblieben ist, um dem Verurteilten kriminell erworbene und noch vorhandene Vermögenswerte zu erhalten (vgl. [X.] NStZ 1995, 495; NStZ-RR 2000, 365). Vielmehr sieht die [X.] den bereits im einbezo-genen [X.]eil festgesetzten Wertersatzverfall als ausreichend und angemessen an. Einen Ermessensfehler vermag der Senat in dieser Entscheidung nicht zu erkennen. - 7 -

Soweit das [X.] zur Begründung seiner Entscheidung auch auf eine unangemessene Härte auf Seiten der Angeklagten abstellt, hält es mögli-cherweise auch die Voraussetzungen des § 73 c Abs. 1 Satz 1 StGB für gege-ben. Ob diese zutreffend ist, kann der Senat offen lassen, denn die Entschei-dung des [X.]s ist bereits durch § 73 c Abs. 1 Satz 2 1. Alt. StGB ge-rechtfertigt.

[X.] Detter Bode

[X.]

Roggenbuck