Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 29.06.2016, Az. 1 StR 218/16

[X.]:[X.]:[X.]:2016:290616B1STR218.16.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
1 [X.]/16

vom
29. Juni
2016
in der Strafsache
gegen

wegen
unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge u.a.

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Der 1. Strafsenat des [X.] hat
auf Antrag des [X.] und nach Anhörung des Beschwerdeführers
am 29. Juni
2016
gemäß §
349 Abs.

2 und 4 StPO beschlossen:

1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 21. Januar 2016 im Ausspruch über die Anordnung des Verfalls des [X.]es aufgehoben.
2. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhand-lung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmit-tels, an eine andere Strafkammer des [X.]s zurück-verwiesen.
3. Die weitergehende Revision wird als unbegründet verworfen.

Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten wegen unerlaubten Handeltrei-bens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in 42 Fällen jeweils in [X.] mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge unter Einbeziehung
einer Strafe aus einer früheren Verurteilung zu einer Ge-samtfreiheitsstrafe von drei Jahren sowie wegen sechs Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer
Menge wiederum [X.] in Tateinheit mit unerlaubter Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht gerin-ger Menge zu einer weiteren Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt. Zudem ist Verfall des [X.]es in Höhe von 10.000 Euro angeordnet wor-den.
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Die allgemein auf die Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten erweist sich zum Schuld-
und Strafausspruch jeweils als un-begründet im Sinne von §
349 Abs.
2 StPO.
Dagegen hält die Anordnung des Verfalls des [X.]es rechtlicher Überprüfung nicht stand (§
349 Abs.
4 StPO).
Dazu hat der [X.] in seiner Antragsschrift vom 9.
Mai 2016 ausgeführt:
"1. Nach der Rechtsprechung des [X.] ergibt sich aus dem systematischen Verhältnis zwischen der bei 'unbilliger Härte'
zwingend zum Ausschluss der Verfallsanordnung führenden Rege-lung in §
73c Abs.
1 Satz
1 StGB einerseits und der [X.] in §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB andererseits, dass regelmäßig zunächst auf der Grundlage letztgenannter Vorschrift zu prüfen ist, ob von einer Anordnung des Verfalls oder Verfalls von [X.] abgesehen werden kann. Denn gemäß §
73c Abs.
1 Satz
2 StGB kann eine Verfallsanordnung unterbleiben, soweit das Erlangte oder dessen Wert zum Zeitpunkt der tatrichterlichen Entscheidung im Vermögen des Betroffenen nicht mehr vorhanden sind. Es ist [X.] zunächst festzustellen, was der jeweilige Angeklagte für die Tat oder aus ihr erlangt hat, sodann ist diesem Betrag der Wert seines noch vorhandenen Vermögens gegenüberzustellen ([X.], Beschluss vom 27.
Januar 2015 -
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StR 142/14).

2. Diesen Anforderungen werden die Wertungen der Kammer nicht ge-recht. Sie hat zunächst festgestellt, dass der Angeklagte aus den Fällen 1 bis 47 einen [X.] in Höhe von 184.530 Euro erlangt hat (UA S.
27). Die Kammer hat sodann 'von der Anordnung eines über 10.000 Euro hinausgehenden Verfalls von [X.] zwar 2
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nicht schon [deshalb abgesehen], weil das Erlangte geringfügig wäre oder nicht mehr in seinem Vermögen vorhanden ist (§
73c Abs.
1 Satz
2 StGB), nachdem die Kammer keine entsprechenden Feststel-lungen treffen konnte, jedoch deshalb weil eine solche Anordnung den Angeklagten im Hinblick auf seine finanziellen Verhältnisse fort-an in Haft, aber auch im Hinblick auf seine Resozialisierung nach Haftentlassung in unzumutbarer Weise belasten würde und damit eine unbillige Härte wäre (§
73c Abs.
1 Satz
1 StGB)'
(UA S.
28). Diese Ausführungen der Kammer stehen in unauflösbarem [X.] zu den von ihr getroffenen Feststellungen zur wirtschaftlichen Situation des Angeklagten. Hiernach ist der Angeklagte seit [X.] Juli 2014 arbeitslos, bezog zuletzt monatlich ca. 780 Euro Ar-beitslosengeld und 'hat einige Tausende Euro Schulden' (UA S.
4). Hieraus folgt, dass das Erlangte nicht mehr im Vermögen des Ange-klagten vorhanden ist. Durch ihre gegenteilige Annahme hat sich die Kammer den Blick auf das ihr gem. §
73c Abs.
1 S.
2 StGB eröffnete Ermessen verstellt, wodurch der Angeklagte beschwert ist. Der [X.] wird nicht ausschließen können, dass die Kammer auf Grund ei-ner ermessenfehlerfreien Wertung möglicherweise gänzlich von ei-nem Verfall von [X.] abgesehen hätte.
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Die Entscheidung über die Anordnung des Verfalls bedarf nach [X.] neuer Verhandlung und Entscheidung. Einer Aufhebung von Feststellungen wird es nicht bedürfen. Das neue Tatgericht wird zu den wirtschaftlichen Verhältnissen des Angeklagten ergänzende, mit den bisherigen nicht im Widerspruch stehende weitere Feststellun-gen treffen können."

Dem tritt der Senat bei.
Raum Graf

Jäger

Riin[X.] Dr. Fischer ist

urlaubsbedingt an der

Leistung der Unterschrift

gehindert.

Radtke

Raum
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