Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 30.09.2004, Az. I ZR 135/02

Es wurde Einspruch eingelegt. [X.] DES VOLKES VERSÄUMNISURTEIL I ZR 135/02 Verkündet am: 30. September 2004 [X.] Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit - 2 - Der [X.] Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 30. September 2004 durch [X.] Dr. Ullmann und [X.] [X.], [X.], Dr. Schaffert und [X.] für Recht erkannt: Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 11. Dezember 2001 aufgehoben. Auf die Berufung der [X.] wird das Urteil der [X.] des [X.] vom 14. Juni 2000 ab-geändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kläger tragen die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Von Rechts wegen Tatbestand: Die [X.] wirbt für einen Beratungsdienst, mit dessen Hilfe Interessenten eine telefonische Rechtsberatung durch einen Anwalt erhalten können. Sie unter-- 3 - hält zu diesem Zweck Telefonanschlüsse mit 0190er-Rufnummern. Anrufe, die über diese Nummern bei ihr eingehen, leitet sie unmittelbar an mit ihr vertraglich verbundene Rechtsanwälte weiter. Die [X.] stellt dem Inhaber des Anschlusses, von dem aus der Anruf erfolgt, mit der Telefonrechnung den Preis von 3,63 DM pro Minute in Rechnung. Hiervon zahlt die [X.] 2,48 DM an die [X.] aus. Die [X.] leitet diese Beträge je nach Ge-sprächsaufkommen an die beteiligten Rechtsanwälte weiter, von denen sie [X.] eine pauschale monatliche Teilnahmegebühr sowie eine zeitabhängige Nut-zungsgebühr erhält. Die Kläger sind in [X.] ansässige Rechtsanwälte. Sie haben die [X.] auf Unterlassung in Anspruch genommen. Sie sind der Ansicht, die [X.] biete eine unzulässige Rechtsberatung an. Darüber hinaus verstoße das System der [X.] zeitabhängigen Vergütung gegen zwingendes Gebührenrecht und sei daher wettbewerbswidrig. Die Kläger haben zuletzt beantragt, die [X.] unter Androhung von Ordnungsgeld zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken für rechtsanwaltliche Beratung zu einem Preis von 3,63 DM pro Minute un-ter einer —0190...fi Telefonnummer zu werben. Die [X.] ist der Klage entgegengetreten. Das [X.] hat die [X.] antragsgemäß verurteilt. Die Berufung der [X.] ist ohne Erfolg geblieben. Im Laufe des Revisionsverfahrens haben die Kläger den Rechtsstreit mit [X.] ihrer Prozeßbevollmächtigten zweiter Instanz in der Hauptsache für er-- 4 - ledigt erklärt. Die [X.] hat sich der Erledigungserklärung nicht angeschlossen. Mit ihrer Revision verfolgt sie ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Kläger [X.] in der mündlichen Verhandlung vor dem Revisionsgericht nicht vertreten. Die [X.] hat beantragt, durch Versäumnisurteil zu entscheiden. Entscheidungsgründe: [X.] Über den Revisionsantrag ist [X.] da die [X.] trotz ord-nungsgemäßer Ladung im Revisionsverhandlungstermin nicht vertreten waren [X.] auf Antrag der Revisionsklägerin durch Versäumnisurteil zu entscheiden. I[X.] Das Berufungsgericht hat in dem beanstandeten Angebot des [X.] [X.] noch vor der erst später ergangenen Senatsentscheidung —[X.] ([X.], 153) [X.] einen Verstoß gegen die Gebührenregelungen in § 49b Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 3 [X.] und in § 3 Abs. 1 und Abs. 5 Satz 3 [X.] (ent-spricht im wesentlichen der heutigen Regelung in § 4 [X.]) gesehen und den [X.] den geltend gemachten Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG a.F. unter dem Gesichtspunkt des [X.] zugesprochen. Zur Begründung hat es ausge-führt: Die Kläger seien als Mitbewerber von dem beanstandeten Verhalten unmit-telbar betroffen und daher klagebefugt. Entgegen der Ansicht der [X.] sei die Klage auch nicht rechtsmißbräuchlich erhoben. Es seien keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür ersichtlich, daß die Geltendmachung des [X.] vorwiegend im Gebühreninteresse der Kläger erfolgt sei. - 5 - Die [X.] fördere den unlauteren Wettbewerb der Rechtsanwälte, die sich an der telefonischen Beratung beteiligten. Diese handelten wettbewerbswidrig, da die Gefahr bestehe, daß die gesetzlichen Gebühren unter- oder überschritten und nicht geschuldete Gebühren erhoben würden. Eine Vereinbarung, nach der die gesetzlichen Voraussetzungen der Gebühren von vornherein unterlaufen werden sollten, widerspreche § 3 [X.] und dem allgemeinen Verbot der [X.] in § 49b Abs. 1 Satz 1 [X.]. Auch [X.]vergütungen seien nur zu-lässig, soweit sie in einem angemessenen Verhältnis zu Leistung, Verantwortung und Haftungsrisiko des Anwalts stünden. Außerdem werde die Schriftform nicht eingehalten, die das Gesetz für die Vereinbarung einer über den gesetzlichen Ge-bühren liegenden Vergütung verlange. II[X.] Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben [X.]. Sie führen zur Aufhebung des Berufungsurteils und zur Abweisung der Klage. Das von der Klägerin beanstandete Verhalten stellt sich entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht als wettbewerbswidrig dar. 1. Die einseitig gebliebene Erledigungserklärung der Kläger ist schon [X.] unbeachtlich, weil sie nicht von einem beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt abgegeben worden ist. Zwar bestimmt § 91a Abs. 1 ZPO, daß die Erledigungserklärung auch zu Protokoll der Geschäftsstelle abgegeben werden kann und damit nicht dem Anwaltszwang unterliegt (§ 78 Abs. 3 ZPO). Dies gilt [X.] nur für übereinstimmende Erledigungserklärungen. Bleibt die Erledigungser-klärung einseitig, liegt in ihr eine Klageänderung, die vor dem [X.] nur durch einen beim [X.] zugelassenen Rechtsanwalt erklärt wer-den kann (vgl. Musielak/Wolst, ZPO, 4. Aufl., § 91a Rdn. 32). 2. Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß es sich bei den Klägern um Mitbewerber der [X.] handelt. Denn mit ihrer Werbung für die - 6 - Dienstleistung einer Rechtsberatung hat sich die [X.] in ein konkretes Wett-bewerbsverhältnis (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG) zu den klagenden Rechtsanwälten ge-stellt, denen daher grundsätzlich ein Unterlassungsanspruch nach §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zustünde (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG), wenn sich das beanstandete Verhalten als wettbewerbswidrig erwiese. 3. Ohne Erfolg beanstandet die Revision, daß das Berufungsgericht die Geltendmachung des Unterlassungsanspruchs durch die Kläger nicht als miß-bräuchliche Rechtsverfolgung angesehen hat (§ 13 Abs. 5 UWG a.F., § 8 Abs. 4 UWG). Der Umstand, daß die Kläger die [X.] gemeinsam abgemahnt und keine getrennten Klagen erhoben haben, spricht eindeutig gegen eine mißbräuch-liche Geltendmachung des Anspruchs (vgl. [X.], 165, 171 [X.] Mißbräuchliche Mehrfachverfolgung). Es war den Klägern auch nicht verwehrt, den Anspruch zu einem [X.]punkt geltend zu machen, als bereits andere Verfahren anhängig [X.], die eine Klärung der Frage der Wettbewerbswidrigkeit des beanstandeten Verhaltens erwarten ließen. 4. In dem beanstandeten Verhalten der [X.] liegt kein Angebot einer verbotenen Rechtsberatung. Den Klägern steht daher kein Unterlassungsan-spruch aus § 8 Abs. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit Art. 1 § 1 [X.] zu. Das Berufungsgericht geht ohne nähere Begründung, aber zutreffend, davon aus, daß bei dem beanstandeten Geschäftsmodell der [X.] der Vertrag über die Beratungsleistung nicht mit der [X.], sondern mit dem jeweils telefonisch beratenden Rechtsanwalt zustande kommt. Damit handelt es sich bei der telefoni-schen Rechtsberatung um eine nicht von der [X.], sondern von dem [X.] Rechtsanwalt erbrachte Dienstleistung. Zwar ist es nach den äußeren Um-ständen zweifelhaft, zwischen wem der [X.] geschlossen werden soll. Für den Vertragsschluß mit dem telefonisch bera-- 7 - tenden Rechtsanwalt spricht jedoch eindeutig der Grundsatz, daß der Wille der vertragschließenden Parteien im Zweifel auf eine den Vertragszweck nicht gefähr-dende Gestaltung gerichtet ist. Wäre im Streitfall das Angebot des [X.] auf einen Vertragsschluß mit der [X.] gerichtet, wäre der Vertragszweck gefährdet. Denn der Vertrag mit der [X.] wäre auf eine nach Art. 1 § 1 Abs. 1 [X.] unzulässige Rechtsbera-tung gerichtet und damit nach § 134 BGB wegen Verstoßes gegen ein gesetzli-ches Verbot nichtig ([X.]Z 37, 258, 261; [X.], Urt. v. 7.5.1992 [X.] IX ZR 151/91, NJW-RR 1992, 1110, 1115; Urt. v. 30.9.1999 [X.] IX ZR 139/98, [X.], 69, 70). Im Zweifel ist davon auszugehen, daß die Vertragschließenden eine derartige, von ihrem Willen unabhängige Gefährdung des Vertragszwecks nicht beabsichtigen. Ist den Umständen nicht eindeutig zu entnehmen, an welchen von zwei möglichen Adressaten sich das Angebot zum Abschluß eines [X.] richtet, ist daher nur diejenige Auslegung nach beiden Seiten [X.], die die Nichtigkeit des angestrebten Vertrags vermeidet. Auf den Streitfall bezogen bedeutet dies, daß bei verständiger Würdigung in dem Anruf [X.] in Ermangelung ei-nes erkennbaren entgegenstehenden Willens des [X.] [X.] das Angebot zum Abschluß eines [X.] mit dem jeweils sich meldenden Rechtsanwalt zu den in der Werbung im einzelnen wiedergegebenen Bedingungen liegt (vgl. hierzu eingehend [X.], 153, 157 ff. [X.] [X.]). 5. Entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts liegt in dem von der [X.] mit ihrem Geschäftsmodell geförderten Verhalten des telefonisch ein-geschalteten Rechtsanwalts kein Wettbewerbsverstoß, für den die [X.] als Teilnehmerin haftbar gemacht werden könnte. Insbesondere verstößt der Rechts-anwalt, der dem Ratsuchenden für jede Minute der Beratung 2,48 DM berechnet (die Differenz zu den insgesamt in Rechnung gestellten 3,63 DM sind die an die [X.] fließenden Telefongebühren), nicht gegen die preisrechtlichen - 8 - Bestimmungen der Bundesrechtsanwaltsordnung und des [X.]. Wie der Senat bereits in der Entscheidung —[X.] ([X.], 153, 160 ff.) ausgeführt hat, birgt das System einer telefonischen Rechtsberatung, bei der die Dienstleistung der Beratung nach [X.] abgerechnet wird, zwar gewisse Risiken für ein berufswidriges Verhalten der beteiligten Rechtsanwälte. Dies führt aber nicht dazu, daß die Werbung für einen telefoni-schen Beratungsdienst schlechthin untersagt werden könnte. a) Das Berufungsgericht ist allerdings mit Recht davon ausgegangen, daß es sich bei den berufsrechtlichen Mindest- oder Höchstpreisvorschriften der Bun-desrechtsanwaltsordnung und des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes um Markt-verhaltensregelungen i.S. von § 4 Nr. 11 UWG handelt (vgl. [X.], 153, 162 [X.] [X.]; ferner [X.] in [X.]/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 23. Aufl., § 4 Rdn. 11.139 f.). Im Falle des Verstoßes gegen derartige Bestimmun-gen steht Mitbewerbern ein Unterlassungsanspruch aus §§ 3, 8 Abs. 1 UWG zu. b) Mit dem von der [X.] organisierten Beratungsdienst sind entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts keine unzulässigen Gebührenunter- oder -überschreitungen verbunden. aa) Die telefonische Beratung wird im allgemeinen den Gebührentatbestand erfüllen, der bis 30. Juni 2004 in § 20 Abs. 1 Satz 1 [X.] geregelt war und seit-dem in Nr. 2100 bis 2102 des [X.] ([X.]) zu § 2 Abs. 2 [X.] geregelt ist. Danach erhält der Rechtsanwalt für einen mündlichen Rat oder eine Auskunft, wenn die Beratung nicht mit einer anderen gebührenpflichtigen Tätigkeit zusammenhängt, eine Gebühr nach dem Satz 0,1 bis 1,0 (1/10 bis 10/10) der vom Gegenstandswert abhängigen vollen Gebühr (§ 13 [X.]). Im Falle einer Erstbera-tung eines Verbrauchers darf diese Gebühr jedoch 190 • (nach § 20 Abs. 1 Satz 2 [X.]: 180 •) nicht übersteigen, was [X.] wenn eine Mittelgebühr von 0,55 - 9 - zugrunde gelegt wird [X.] ab einem Gegenstandswert von mehr als 7.000 • (nach § 20 Abs. 1 Satz 2 [X.]: 6.000 •) zu einer betragsmäßigen Begrenzung des [X.] führt. [X.]) Daneben sieht § 4 Abs. 2 Satz 1 [X.] (früher § 3 Abs. 5 Satz 1 [X.]) in außergerichtlichen Angelegenheiten u.a. eine [X.]vergütung vor, die niedriger sein kann als die gesetzlichen Gebühren. Zwar empfiehlt das Gesetz für den Fall der [X.] eine schriftliche Vereinbarung (§ 4 Abs. 2 Satz 4 [X.], früher § 3 Abs. 1 Satz 3 [X.]); das Nichtbefolgen dieser Empfehlung stellt jedoch kein wettbewerbswidriges Verhalten dar (vgl. [X.], 153, 161 [X.] [X.], m.w.N.). Der Anrufer, der die von der [X.] vermittelte Dienstleistung einer Rechtsberatung in Anspruch nehmen will, erklärt sich durch seinen Anruf mit der Vereinbarung einer [X.]vergütung einverstanden. Wie der Senat bereits in der Entscheidung —[X.] ausgeführt hat, liegt darin, daß sich diese [X.]ver-gütung nicht an den Bemessungskriterien der preisrechtlichen Bestimmungen [X.] in der Vergangenheit der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung und heute des Rechtsanwaltsvergütungsgesetzes [X.] orientiert, kein berufsrechtlicher Verstoß. Mit der [X.]vergütung, die in vielen Bereichen der anwaltlichen Tätigkeit üblich ist, wählen die Parteien des [X.] bewußt eine Berechnungsweise, die sich von der streitwertabhängigen Berechnung vollständig löst. Dies ist für sich genommen weder bei der üblichen [X.]vergütung ([X.], 153, 160 f. [X.] An-walts-Hotline) noch im Streitfall zu beanstanden. [X.]) Allerdings ist auch eine Überschreitung der gesetzlichen Gebühren bei längeren Beratungsgesprächen in Sachen mit niedrigem Gegenstandswert denk-bar. Anders als für den Fall der Unterschreitung der gesetzlichen Gebühren sieht das Gesetz für den Fall der Gebührenüberschreitung an sich zwingend die [X.] - form vor (§ 4 Abs. 1 Satz 1 [X.], früher § 3 Abs. 1 Satz 1 [X.]). Doch stellt die Nichtbeachtung dieser Form nicht notwendig ein berufswidriges und damit zu-gleich nach §§ 3, 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidriges Verhalten dar. Denn das Gesetz nimmt auch die nicht schriftlich fixierte Gebührenüberschreitung hin, wenn der Mandant die höhere Vergütung freiwillig und ohne Vorbehalt zahlt; in diesem Fall ist die Rückforderung ausgeschlossen (§ 4 Abs. 1 Satz 3 [X.], früher § 3 Abs. 1 Satz 2 [X.]). Freiwilligkeit setzt allerdings voraus, daß der Mandant von der Gebührenüberschreitung Kenntnis hat; er muß wissen, daß er mehr zahlt, als ohne besondere Vereinbarung nach dem Gesetz zu zahlen wäre. Dagegen braucht ihm die Unklagbarkeit der Forderung nicht bekannt zu sein ([X.], 153, 161 f. [X.] [X.], m.w.N.). Ungeachtet der Wirksamkeit der getroffe-nen [X.] kann es auch generell unlauter sein, wenn der Anwalt eine höhere als die gesetzliche Vergütung vereinbart, ohne auf den Umstand der Gebührenüberschreitung hinzuweisen (§§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V. mit § 352 StGB). Wie groß bei der von der [X.] beworbenen telefonischen Beratung die Gefahr einer dem Anrufer verborgen bleibenden Gebührenüberschreitung ist, [X.] im Streitfall keiner Klärung. Sie besteht jedenfalls nicht regelmäßig. Denn bei Gesprächen, die nicht länger als zehn Minuten dauern, wird [X.] legt man den Ge-bührenanteil des Rechtsanwalts von 2,48 DM zugrunde [X.] auch bei geringsten [X.] eine mittlere (0,55-)Gebühr nach [X.] 2100 zu § 2 Abs. 2 [X.] (früher § 20 [X.]) noch nicht überschritten; bei einem Gegenstandswert von 1.500 • wird eine Mittelgebühr dagegen erst bei Gesprächen erreicht, die länger als 45 Minuten dauern. Unter diesen Umständen kann die Gefahr, daß es zu einer unzulässigen Gebührenüberschreitung kommt, kein generelles Verbot der von der [X.] beworbenen Dienstleistung rechtfertigen (vgl. [X.], 153, 162 [X.] [X.], m.w.N.). - 11 - [X.]) Gegenüber dem telefonischen Beratungsdienst kann auch nicht einge-wandt werden, der vermittelte Rechtsanwalt nehme die Vergütung auch in Fällen ein, in denen er sich [X.] aus welchen Gründen auch immer [X.] nicht in der Lage sehe, den erbetenen Rechtsrat zu erteilen. Es ist einem Rechtsanwalt nicht verwehrt, mit dem Mandanten eine [X.]vergütung für ein Beratungsgespräch von angemessener Dauer auch für den Fall zu vereinbaren, daß sich der konkrete Sachverhalt nicht für eine telefonische Auskunft eignet oder es sich empfiehlt, sich hierfür an einen Anwalt mit speziellen Kenntnissen und Erfahrungen zu wenden (vgl. [X.], 153, 163 [X.] [X.], m.w.N.). c) Verstöße gegen andere als gebührenrechtliche Bestimmungen hat die Klägerin nicht geltend gemacht. Sie sind auch sonst nicht ersichtlich. [X.] Das angefochtene Urteil kann danach keinen Bestand haben. Auf die Be-rufung der [X.] ist die Klage abzuweisen. - 12 - Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1, § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2 ZPO.

[X.] Büscher

Schaffert Bergmann