Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 27.11.2014, Az. 2 A 10/13

Die Klägerin begehrt die Aufhebung ihrer Regelbeurteilung und die erneute Beurteilung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts.

Die ... geborene Klägerin steht als ... (...) im Dienst der [X.]; sie ist beim [X.] ([X.]) tätig. Sie war bis zum 6. Januar 2013 dem Abteilungsleiter unmittelbar unterstellte Leiterin des Referats „...“ in der Abteilung X und ist seit dem 7. Januar 2013 Leiterin des Referats „...“ in der Abteilung Y.

Für den [X.] vom 1. April 2010 bis zum 31. März 2013 wurde eine Regelbeurteilung für die Klägerin erstellt. Grundlage hierfür waren ein Beurteilungsbeitrag des Leiters ihrer früheren Abteilung vom Oktober 2012 für den [X.] vom 1. April 2010 bis zum 30. November 2012 und ein Beurteilungsbeitrag des Leiters ihrer aktuellen Abteilung vom Juni 2013 für den [X.] seit dem 7. Januar 2013; beide Abteilungsleiter sind mittlerweile im Ruhestand. [X.] war ein [X.] ihrer früheren Abteilung, Zweitbeurteiler der Präsident des [X.]. Beide [X.] enthalten textliche Ausführungen zur Leistung der Klägerin, nicht aber textliche Ausführungen zu ihrer Befähigung oder Punkte- bzw. Notenbewertungen.

In der Leistungsbewertung erzielte die Klägerin - wie schon in der vorangegangenen Regelbeurteilung - eine Gesamtnote von 7 Punkten, auch im Gesamturteil erreichte sie die Note 7. Die Leistungsbewertung beinhaltet die Bewertung von 21 Einzelmerkmalen nach einer 9-stufigen Skala, die [X.] die Bewertung von 18 Einzelmerkmalen nach einer 4-stufigen Skala.

Die Klägerin hat Widerspruch gegen die dienstliche Beurteilung eingelegt und diesen insbesondere mit Angriffen auf die Höhe der jeweiligen Bewertung begründet. Außerdem hat sie geltend gemacht, es sei zweifelhaft, ob der [X.] Z der richtige [X.] sei, denn er habe lediglich eine Verhinderungsvertretung für den Abteilungsleiter innegehabt. Auch seien die beiden [X.] nicht mit dem nötigen Gewicht in die Beurteilung eingeflossen; eigene Akzente der Beurteiler müssten durch Tatsachen belegt oder zumindest belegbar dargestellt und differenziert begründet sein.

Mit Widerspruchsbescheid vom 25. Oktober 2013 hat die Beklagte den Widerspruch zurückgewiesen. Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, dass nach den einschlägigen Verwaltungsvorschriften der [X.] Z der richtige [X.] für die Klägerin gewesen sei. Beide [X.] seien in die dienstliche Beurteilung eingeflossen. Besonderes Gewicht habe der [X.] dem Beurteilungsbeitrag des früheren Abteilungsleiters beigemessen, da dieser sich über fast den gesamten [X.] erstreckt habe. Die Einzelnoten bei der [X.] seien aus den textlichen Ausführungen der [X.] abgeleitet.

Am 15. November 2013 hat die Klägerin Klage erhoben, zu deren Begründung sie vorträgt: Ausweislich des [X.] habe der [X.] den Grundsatz des differenzierten [X.] nicht berücksichtigt. Die Hälfte der Betroffenen Personen sei mit einer positiv anmutenden [X.] von 7 Punkten zufrieden gestellt worden. Aber lediglich 3 % der Vergleichsgruppe seien schlechter beurteilt worden. Ohnehin hätten nur diejenigen eine reelle Beförderungschance, die mit der [X.] von 9 Punkten beurteilt worden seien. Dabei liege der Verdacht nahe, dass sich die Zahl dieser Spitzenbeurteilungen an der Anzahl der vorgesehenen Beförderungen orientiere.

Die Klägerin beantragt,

Die Beklagte beantragt,

Das Gebot der differenzierten Beurteilung sei beachtet worden. Es entspreche dem Leistungsbild der Inhaber des [X.], dass keine Note unterhalb der Notenstufe 6 vergeben worden sei. Auch werde die [X.] unabhängig von der Zahl der anstehenden Beförderungen vergeben. Tatsächlich sei die Vergabe der Noten 8 und 9 quotiert. Der für die Note 8 vorgesehene Anteil werde überschritten. Dies sei jedoch im Hinblick auf die notwendige Einzelfallbetrachtung und unter Berücksichtigung der Anzahl derjenigen Beamten, die auf eine Beurteilung verzichtet hätten, nicht zu beanstanden.

Hinsichtlich weiterer Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten und die beigezogenen Behördenakten der [X.] verwiesen.

Die Klage, über die das [X.] gemäß § 50 Abs. 1 [X.] VwGO in erster und letzter Instanz zu entscheiden hat, ist begründet. Die angefochtene Regelbeurteilung ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Sie ist zusammen mit dem Widerspruchsbescheid des [X.] aufzuheben. Die [X.] muss die Klägerin für den streitigen Beurteilungszeitraum unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut beurteilen.

1. Die [X.] war nach §§ 48 ff. der auf Grund der Ermächtigung in § 26 [X.] erlassenen Verordnung über die Laufbahnen der [X.] und Bundesbeamten (Bundeslaufbahnverordnung - [X.]) in der Fassung vom 12. Februar 2009 ([X.]) berechtigt, Eignung, Befähigung und fachliche Leistung der Klägerin in regelmäßigen Abständen zu beurteilen (BVerwG, Urteile vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.07 - [X.] 232.1 § 41a [X.] Nr. 2 Rn. 11 sowie - 2 A 7.08 - [X.] 2009, 196 <197>). Sie hat für die beim [X.] beschäftigten Beamten die Bestimmungen über die Beurteilung der Beamtinnen, Beamten und Beschäftigten im [X.] (Beurteilungsbestimmungen-[X.]) vom 1. Juli 2009, derzeitig geltende Fassung vom 27. Dezember 2011, erlassen.

Die Entscheidung des Dienstherrn darüber, ob und in welchem Grad ein Beamter die für sein Amt und für seine Laufbahn erforderliche Befähigung und fachliche Leistung aufweist, ist ein von der Rechtsordnung dem Dienstherrn [X.] Akt wertender Erkenntnis. Die verwaltungsgerichtliche Nachprüfung hat sich deshalb darauf zu beschränken, ob der Dienstherr den anzu[X.]denden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen, in dem er sich bewegen kann, verkannt, ob er einen unrichtigen Sachverhalt zu Grunde gelegt, allgemeine Wertmaßstäbe nicht beachtet oder sachfremde Erwägungen angestellt hat. Hat der Dienstherr - wie hier - Richtlinien über die Erstellung dienstlicher Beurteilungen erlassen, sind die Beurteiler auf Grund des Gleichheitssatzes hinsichtlich des anzu[X.]denden Verfahrens und der anzulegenden Maßstäbe an diese Richtlinien gebunden. Das Gericht hat deshalb auch zu kontrollieren, ob die Richtlinien eingehalten sind, ob sie im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung verbleiben und ob sie auch sonst mit den gesetzlichen Vorschriften in Einklang stehen (stRspr, z.B. BVerwG, Urteile vom 24. November 2005 - 2 C 34.04 - BVerwGE 124, 356 m.w.N. und vom 11. Dezember 2008 - 2 A 7.07 - [X.] 232.1 § 41a [X.] Nr. 2 Rn. 11 sowie - 2 A 7.08 - [X.] 2009, 196 <197>).

Hiervon ausgehend ist die streitgegenständliche Beurteilung in zweifacher Hinsicht zu beanstanden: Zum einen ist sie von einem nicht zuständigen [X.] erstellt worden (2.), zum anderen lagen ihr nicht hinreichend aussagekräftige [X.] zugrunde (3.). Ein Eingehen auf das übrige Vorbringen der Beteiligten ist daher entbehrlich.

2. Die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung ist unter Verletzung von Verfahrensvorschriften erstellt worden. Der von der [X.] als [X.] herangezogene Beamte war hierfür nicht zuständig.

Das Bundesbeamtengesetz (§ 21) und die Bundeslaufbahnverordnung (§§ 48 bis 50) enthalten keine Festlegungen dazu, wer für den Dienstherrn die dienstliche Beurteilung erstellt. Mangels normativer Regelung hat der Dienstherr im Rahmen seiner organisatorischen Gestaltungsfreiheit zu bestimmen, durch [X.] er die Aufgabe der dienstlichen Beurteilung der Beamten wahrnimmt (BVerwG, Urteil vom 17. April 1986 - 2 C 8.83 - [X.] 232.1 § 40 [X.] Nr. 7 [X.]; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - [X.] 232.1 § 40 [X.] Nr. 25 S. 8 f.). Die Beurteilungsbestimmungen-[X.], nach denen die [X.] ihre Beurteilungspraxis bei Beamten des [X.] ausrichtet, bestimmten zum [X.] den Vorgesetzten, der dem Mitarbeiter für seine dienstliche Tätigkeit unmittelbar Anweisungen zu erteilen hat und in dessen Organisationsbereich der Mitarbeiter tatsächlich Dienst leistet (Nr. 6). Für Mitarbeiter, die - wie hier die Klägerin - einem höheren Vorgesetzten unmittelbar unterstellt sind, ist grundsätzlich der höhere Vorgesetzte [X.] (Nr. 6.3). Allerdings bleibt der vorherige [X.] zuständig, [X.]n der Mitarbeiter dem beurteilenden Vorgesetzten zum [X.]punkt des [X.] [X.]iger als drei Monate unterstellt war (Nr. 8.2).

Es war verfahrensfehlerhaft, dass ein Vertreter des früheren Abteilungsleiters der Klägerin [X.] war. Zwar war die Klägerin zum [X.]punkt des [X.] - dem 1. April 2013 - dem [X.] als ihrem neuen Vorgesetzten erst seit dem 7. Januar 2013 und damit [X.]iger als drei Monate unterstellt, sodass nach Nr. 8.2 Beurteilungsbestimmungen-[X.] an sich der [X.] als früherer Vorgesetzter [X.] war. Diese Bestimmung bezweckt in rechtlich nicht zu beanstandender Weise die Erstellung der Beurteilung des Beamten durch denjenigen Vorgesetzten, der die dienstlichen Leistungen des Beamten aus eigener Anschauung am besten beurteilen kann. Der aktuelle Vorgesetzte tritt bei nur kurzer Dauer seiner Vorgesetztenfunktion hinter den früheren Vorgesetzten zurück. Die An[X.]dung dieser Bestimmung setzt deshalb voraus, dass der frühere Vorgesetzte noch als aktiver Beamter im Dienst des [X.] steht und somit tauglicher [X.] sein kann oder dass es zumindest einen ständigen Vertreter des früheren Vorgesetzten gibt, der in dieser Eigenschaft den Beamten und seine Leistungen aus eigener Anschauung über einen längeren [X.]raum zur Kenntnis bekam und deshalb bewerten kann.

Beides fehlt im vorliegenden Fall. Der frühere [X.] war im [X.]punkt des [X.] nicht mehr im aktiven Dienst und wurde deshalb von der [X.] zu Recht nicht als [X.] herangezogen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - [X.] 11 Art. 87a GG Nr. 6 S. 3; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - [X.] 232.1 § 40 [X.] Nr. 25 S. 9). Der stattdessen als [X.] herangezogene [X.] war nur einer von mehreren Abwesenheitsvertretern des früheren Abteilungsleiters, der nach den Ausführungen der [X.] in der mündlichen Verhandlung der Vertreter des Vertreters war, ohne dass konkretisiert werden konnte, wann und für welchen [X.]raum insgesamt sich dieser Vertretungsfall im Fall der Klägerin im Beurteilungszeitraum aktualisiert hätte. Unter diesen Umständen war es verfahrensfehlerhaft, die Zurückverweisungsregelung der Nr. 8.2 Beurteilungsbestimmungen-[X.] auch auf den Vertreter des Vertreters des früheren Vorgesetzten und damit auf einen Beamten zu erstrecken, der Eignung, Leistung und Befähigung des zu beurteilenden Beamten letztlich nicht oder jedenfalls deutlich [X.]iger aus eigener Anschauung kannte als der aktuelle unmittelbare Vorgesetzte. Das würde selbst dann gelten, [X.]n die [X.] in vergleichbaren Fällen ebenso verfahren wäre. Der Gesichtspunkt, dass es überhaupt eine hinreichende Tatsachengrundlage für die Erstellung der dienstlichen Beurteilung geben muss, wiegt schwerer als der Gesichtspunkt der Gleichbehandlung der zu beurteilenden Beamten.

3. Für die von der Klägerin angegriffene dienstliche Beurteilung fehlt es an einer hinreichenden Tatsachengrundlage, weil die beiden von der [X.] herangezogenen [X.] nicht hinreichend aussagekräftig sind.

Die Eignung von dienstlichen Beurteilungen als Vergleichsgrundlage setzt voraus, dass sie inhaltlich aussagekräftig sind. Hierfür ist erforderlich, dass sie die dienstliche Tätigkeit im maßgebenden Beurteilungszeitraum vollständig erfassen, auf zuverlässige Erkenntnisquellen gestützt sind, das zu erwartende Leistungsvermögen in Bezug auf das angestrebte Amt auf der Grundlage der im innegehabten Amt erbrachten Leistungen hinreichend differenziert darstellen sowie auf gleichen Bewertungsmaßstäben beruhen (BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 - [X.] 237.9 § 20 [X.] Nr. 1 S. 2 f., vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 - [X.] 237.6 § 8 NdsLBG Nr. 10 S. 2 f. vom 28. Oktober 2004 - 2 C 23.03 - BVerwGE 122, 147 <151> und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 46).

Kann der Beurteiler die Leistungsbewertung nicht für den gesamten Beurteilungszeitraum auf seine eigene Anschauung stützen, so hat er, um eine aussagekräftige Tatsachengrundlage für seine Bewertung zu erhalten, [X.] sachkundiger Personen einzuholen (BVerwG, Urteile vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 47 und vom 26. September 2012 - 2 A 2.10 - NVwZ-RR 2013, 54 Rn. 11). Als solche sachkundigen Personen kommen vorrangig, aber nicht ausschließlich, die früher für die Beurteilung Zuständigen sowie Personen in Betracht, die die Dienstausübung des Beamten aus eigener Anschauung kennen (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - [X.] 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35).

[X.] müssen die Informationen enthalten, die es dem Beurteiler erlauben, diejenigen in der Beurteilung zu bewertenden Elemente der Eignung, Befähigung und Leistung (Art. 33 Abs. 2 GG) zutreffend zu erfassen, über die er keine aus eigener Anschauung gewonnene Erkenntnis besitzt (BVerwG, Urteil vom 5. November 1998 - 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.>).

[X.] müssen bei der Ausübung des Beurteilungsspielraumes berücksichtigt, d.h. zur Kenntnis genommen und bedacht werden. Sie sind ebenso wie eigene Beobachtungen des Beurteilers unverzichtbare Grundlage der Beurteilung. Der Beurteiler ist zwar an die Feststellungen und Bewertungen Dritter nicht in der Weise gebunden, dass er sie in seine Beurteilung „fortschreibend“ übernehmen müsste, sondern er kann zu abweichenden Erkenntnissen gelangen. Er übt seinen Beurteilungsspielraum jedoch nur dann rechtmäßig aus, [X.]n er die [X.] in seine Überlegungen einbezieht und Abweichungen nachvollziehbar begründet. Diese Anforderungen stellen sicher, dass Werturteile auf einer tragfähigen Tatsachengrundlage beruhen und sich an den von Art. 33 Abs. 2 GG vorgegebenen Kriterien orientieren (BVerwG, Urteile vom 26. Juni 1980 - 2 C 8.78 - BVerwGE 60, 245 <247 ff.>, vom 2. April 1981 - 2 C 34.79 - BVerwGE 62, 135 <140>; Beschlüsse vom 24. Oktober 1989 - 1 [X.] 194.88 - BVerwGE 86, 201 <203> und vom 18. August 1992 - 1 [X.] 106.91 - BVerwGE 93, 281 <282 f.>; Urteile vom 5. November 1998 - 2 A 3.97 - BVerwGE 107, 360 <361 f.>, vom 21. März 2007 - 2 C 2.06 - [X.] 232.1 § 40 [X.] Nr. 27 Rn. 10, vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - [X.] 11 Art. 87a GG Nr. 6 Rn. 35 und vom 4. November 2010 - 2 C 16.09 - BVerwGE 138, 102 Rn. 51).

Kennt der Beurteiler die dienstlichen Leistungen des zu [X.] nicht - oder nicht hinreichend - aus eigener Anschauung, muss er sich voll auf die [X.] verlassen. Er kann sie also nur noch in das Beurteilungssystem - idealerweise mit dem Blick des erfahrenen und das Leistungs- und Befähigungsspektrum der vergleichbaren Beamten kennenden Beurteilers - einpassen. In einem solchen Fall müssen die [X.] entweder hinreichende textliche Ausführungen für die Vergabe der Einzelbewertungen enthalten oder die Einzelbewertungen selbst vornehmen (sei es durch Ankreuzen der entsprechenden Beurteilungsstufe oder durch Vergabe der entsprechenden Punktzahl). Im ersteren Fall sind die Anforderungen an Umfang und Tiefe in [X.]n höher als in der dienstlichen Beurteilung selbst. Andernfalls ist insbesondere bei positiven Ausführungen in den [X.]n eine Zuordnung zu den einzelnen Stufen (Noten) der Leistungs- und [X.] nicht möglich.

Diesen Anforderungen an eine hinreichende Tatsachengrundlage für die dienstliche Beurteilung ist im vorliegenden Fall nicht genügt.

Da die [X.] für Bedienstete des [X.] nach [X.] und Nr. 17.1 [X.]. Anlage 4 der Beurteilungsbestimmungen-[X.] zwar mit einer textlichen Stellungnahme zur Leistung versehen werden, nicht aber mit textlichen Ausführungen zur Befähigung und vor allem nicht mit Punktebewertungen zu den Einzelmerkmalen bei der Leistungsbewertung und bei der [X.], hätten die textlichen Ausführungen in den [X.]n so ausführlich und aussagekräftig gestaltet sein müssen, dass sie eine Bewertung aller Einzelmerkmale ermöglichen. Dies ist im vorliegenden Fall nicht gelungen. Es war für den Beurteiler schlicht nicht möglich, aus den beiden jeweils nur einige Sätze umfassenden [X.]n hinreichend differenzierte Erkenntnisse für die Vergabe der Noten aus der [X.] bei 21 Leistungsmerkmalen und der 4-stufigen Skala bei 18 Befähigungsmerkmalen zu gewinnen. Dementsprechend sind im Widerspruchsverfahren nur für einen Teil der Einzelbewertungen Erläuterungen zu den Herleitungen aus den [X.]n erfolgt und erscheinen diese Herleitungen auch eher zufällig.

4. Die [X.] wird die Klägerin neu dienstlich beurteilen müssen. Der in der [X.] ab 7. Januar 2013 für die Klägerin zuständige [X.] ist - ebenso wie schon zuvor ihr früherer [X.] - im Ruhestand und kann daher nicht Beurteiler sein (BVerwG, Urteil vom 16. Oktober 2008 - 2 A 9.07 - [X.] 11 Art. 87a GG Nr. 6 S. 3; Beschluss vom 20. August 2004 - 2 B 64.04 - [X.] 232.1 § 40 [X.] Nr. 25 S. 9). Die [X.] wird die Ersteller der beiden [X.] um eine inhaltliche Anreicherung der [X.] bitten müssen. Das kann nach dem Ermessen der [X.] entweder - in Ergänzung zu den Beurteilungsbestimmungen-[X.], die für den Fall, dass der (Erst-)Beurteiler vollständig auf [X.] angewiesen ist, keine Regelung treffen - durch [X.] mit anzukreuzenden Einzelbewertungen oder durch textlich alle Leistungs- und Befähigungsmerkmale erfassende, inhaltlich hinreichend differenzierte [X.] geschehen. Etwaige Diskrepanzen dieser [X.] müssen in nachvollziehbarer und sachgerechter Weise - ggf. nach Rücksprache mit den Verfassern der [X.] - aufgelöst werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.