Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 01.06.2016, Az. IV ZR 80/15

[X.]:[X.]:[X.]:2016:010616UIVZR80.15.0

BUN[X.]SGERI[X.]HTSHOF

IM NAMEN [X.]S VOLKES

URTEIL
IV ZR 80/15
Verkündet am:

1. Juni 2016

Heinekamp

Amtsinspektor

als Urkundsbeamter

der Geschäftsstelle

in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk: ja

[X.]Z: ja

[X.]R: ja

[X.][X.] Art. 9 Abs. 4 vom 28. Juni 1990

Der im Inland niedergelassene Versicherungsmakler ist in der Regel [X.] im Sinne des Art.
9 Abs.
4 [X.][X.]

[X.], Urteil vom 1. Juni 2016 -
IV ZR 80/15 -
OLG [X.] in [X.]

[X.]

-
2
-

Der IV.
Zivilsenat des [X.] hat durch die Vorsitzende Richterin [X.], die Richterin [X.], die Richter Dr.
Karczewski, [X.] und die Richterin [X.] auf die mündliche Verhandlung vom 1. Juni 2016

für Recht erkannt:

Die Revision der [X.] gegen das Urteil des Ober-landesgerichts [X.] -
14. Zivilsenat -
vom 8. Januar 2015
wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der im Inland lebende Kläger begehrt
die Rückabwicklung eines Lebensversicherungsvertrages nach Widerspruch gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 [X.]

Er schloss bei der [X.], einem Versicherer mit Sitz in
L.

,
mit Versicherungsbeginn zum 1. April 2006 eine [X.] ab. Hierzu
reichte er über einen in [X.]
ansässigen Versicherungsmakler
einen schriftlichen Formularantrag bei der [X.] ein, die ihm
hierauf ein als "[X.]"
be-zeichnetes Schriftstück (im Folgenden: Police) übersandte.
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-

Der Versicherung
lagen "Allgemeine Versicherungsbedingungen für fondsgebundene Kapitalisationsversicherungen"
(im Folgenden: "[X.]") der [X.] zugrunde, welche auszugsweise wie folgt lauten:

"14.1.
Grundlagen des Versicherungsvertrags bilden

Ihr Versicherungsantrag

die vorliegenden Allgemeinen Versicherungsbedin-gungen.

Im übrigen sind die materiellen Bestimmungen des l.

Versicherungsvertragsgesetzes anwendbar, soweit nicht zwingendes Recht im Wohnsitzland des [X.]s eine für ihn günstigere Lösung vorsieht.

ist
V.

L.

."

Sowohl die Police als auch die [X.] enthielten Belehrungen über Rücktrittsrechte des Versicherungsnehmers.

In der Folgezeit erbrachte der Kläger Beitragszahlungen in Höhe Mit Schreiben vom 21. April 2011 erklärte er "den [X.] nach § 5a [X.] bzw. den Rücktritt nach § 8 [X.] a.F., hilfs-weise die Kündigung". Die [X.] wies den Widerspruch zurück
und

Mit der Klage verlangt der Kläger
Rückzahlung aller von ihm [X.] Versicherungsbeiträge
sowie die Herausgabe der von der [X.] hieraus gezogenen Nutzungen
abzüglich des bereits erstatteten [X.]. Die [X.] hat geltend ge-macht, die
internationale
Zuständigkeit [X.] Gerichte sei nicht ge-3
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geben. Des Weiteren sieht sie den Widerspruch des [X.] nach § 5a [X.] u.a. deshalb als unwirksam an, weil
die Parteien für den [X.] des [X.] verbindlich die Geltung l.

Rechts vereinbart hätten.

Das [X.] hat die [X.] unter Abweisung der Klage im . Das [X.] hat auf die Berufung der [X.] das erstinstanzliche Urteil teilweise Mit der Revision erstrebt die [X.] weiterhin die vollständige Abweisung der Klage.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Revision hat in der Sache keinen Erfolg.

[X.] Das Berufungsgericht, dessen Entscheidung in [X.], 1153 veröffentlicht ist,
hat ausgeführt,
dass sich die internationale [X.] [X.] Gerichte aus § 215 Abs. 1 [X.] i.V.m. Art. 1 Abs. 1 [X.][X.] ergebe.
Die
vorrangigen
Regelungen der Verordnung ([X.]) Nr.
44/2001
(EuGVVO
2001) oder des Luganer Übereinkommens vom
30.
Oktober 2007 (LugÜ
2007) seien
nicht einschlägig. Die Gerichts-standsklausel in Ziff. 14.4. der [X.] sei gemäß § 215 Abs. 3 [X.] unbe-achtlich und auch nicht nach Art. 23 EuGVVO 2001 zulässig.

Auf den Versicherungsvertrag des [X.] sei nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 4, Art. 8 [X.][X.] in der bis zum 16. Dezember 2009 gültigen Fassung zwingend [X.] Sachrecht anzuwenden. Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] eröff-7
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ne die Möglichkeit zur Rechtswahl nur dann, wenn ein Versicherer im [X.] überhaupt nicht in Erscheinung trete. Letzteres sei schon dann der Fall, wenn Maklern Vermittlungsprovisionen versprochen und die für die Vertragsanbahnung erforderlichen Unterlagen zur Verfügung gestellt werden. Die [X.] habe dem eingeschalteten Makler zudem die Iden-titätsprüfung des Antragstellers übertragen und ihm eine eigene Partner-Nummer
zugewiesen.
Dem im Inland angeworbenen [X.] solle
der vom [X.] Versicherungsvertragsrecht gewährte [X.] erhalten bleiben. Dem stünden weder Vorschriften noch Prin-zipien des [X.]arechts entgegen.

Mangels Vertragsschlusses im [X.] sei der Kläger ge-mäß § 5a [X.] zum
Widerspruch berechtigt gewesen. Seine [X.]serklärung sei nicht verfristet, da die schriftlich erteilten Belehrun-gen
den Anforderungen des § 5a [X.] nicht genügten. Auf den da-nach gegebenen Prämienrückzahlungsanspruch des [X.] sei lediglich der Wert des von ihm genossenen Versicherungsschutzes anzurechnen.

I[X.] Das hält der rechtlichen Überprüfung
stand.

1. Die internationale Zuständigkeit [X.] Gerichte, die auch in Anbetracht von § 545 Abs. 2 ZPO im Revisionsverfahren von Amts we-gen zu prüfen ist ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007 -
I [X.], [X.]Z 173, 57
Rn. 21), ergibt sich -
wie das Berufungsgericht richtig
erkannt hat -
aus § 215 Abs. 1 [X.] in der derzeit geltenden Fassung.
Hiergegen wendet sich die [X.] im Revisionsverfahren zu Recht nicht mehr.

a) Die nationalen Zuständigkeitsvorschriften werden hier nicht durch die Regelungen der EuGVVO
2001 oder des [X.] verdrängt, 11
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welche
jeweils nach Maßgabe ihres Art. 4 Abs. 1 nicht anwendbar sind. Die [X.] hat weder im Sinne
von
Art. 4, 60 Abs. 1
EuGVVO 2001 ih-ren Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates noch gemäß den Art. 4, 60 Abs. 1 [X.] im Hoheitsgebiet eines durch das Überein-kommen, dem das F.

nicht beigetreten ist ([X.], Urteil vom 28. Juni 2007 -
I [X.], aaO Rn. 22
m.w.[X.]), gebundenen Staates. Ebenso ist für die Klage keine vom Wohnsitz unabhängige [X.] nach den vorrangigen Art. 22, 23 EuGVVO 2001 und [X.] begründet, deren Voraussetzungen hier nicht vorliegen.

b) Die internationale Zuständigkeit für die Klage ergibt sich danach mittelbar aus den nationalen Vorschriften für die örtliche Zuständigkeit (vgl. [X.], Urteil vom 28. Juni 2007 aaO
Rn.
23 m.w.[X.]), hier aus § 215 Abs. 1 [X.].

Den damit gegebenen [X.] Gerichtsstand konnten die [X.] nicht in den [X.] wirksam derogieren. Die tatbestandlichen Voraus-setzungen einer zulässigen Vereinbarung nach § 215 Abs. 3 [X.] liegen nicht vor. Eine darüber hinausgehende Wahl des zuständigen Gerichts
sieht das Gesetz nicht vor (vgl. Gesetzesbegründung zu § 215 Abs. 3 [X.], BT-Drucks. 16/3945 S. 117; [X.], Urteil vom 23.
Mai 2013 -
4 U 1965/12, nicht veröffentlicht S. 7).

2. Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, dass der Streitfall nach
[X.]m Sachrecht zu beurteilen ist.

a) Das anwendbare Recht bestimmt sich hier nach den Art. 7 ff. [X.][X.] in der bei Abschluss der streitgegenständlichen Versicherung geltenden Fassung.

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aa) Gemäß Art. 7 Abs. 1 [X.][X.] sind diese Vorschriften auf Versicherungsverträge mit Ausnahme der Rückversicherung anzuwen-den, wenn sie in einem Mitgliedstaat der [X.] oder in einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den [X.] belegene Risiken decken. Dabei ist Mitglied-
oder Vertragsstaat, in dem das Risiko belegen ist, nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst.
a [X.][X.] in allen Fällen, in denen -
wie hier -
die Voraus-setzungen des Art. 7 Abs. 2 Nr. 1-3 [X.][X.] nicht vorliegen
und der Versicherungsnehmer eine natürliche Person ist, der Mitglied-
oder [X.]sstaat, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Auf-enthalt hat. Diese Voraussetzungen sind gegeben, da
der Kläger bei [X.] in [X.] lebte.

bb) Die Art. 7 ff. [X.][X.] sind auch in zeitlicher Hinsicht [X.].
Sie werden insbesondere nicht von der Verordnung ([X.]) Nr.
593/2008 ([X.]) verdrängt, die nach ihrem Art.
28 nur auf Ver-träge Anwendung findet, welche
ab dem 17. Dezember 2009 geschlos-sen wurden. Ihre Anwendung ist aber auch nicht insofern ausgeschlos-sen, als sie
durch Art. 2 Abs. 4 Nr. 2 des Gesetzes zur Anpassung der Vorschriften des Internationalen Privatrechts an die Verordnung ([X.]) Nr.
593/2008 vom 25. Juni 2009 ([X.] I S. 1574)
mit Wirkung zum 17.
Dezember 2009 aufgehoben wurden, da dies nur zeitlich nachfolgen-de Verträge
betrifft, während "Altfälle", d.h. Versicherungsverträge, die vor dem 17. Dezember 2009 geschlossen wurden, nach dem bis dahin geltenden
Kollisionsrecht zu beurteilen sind
(vgl. Gesetzesbegründung BT-Drucks. 16/12104 S. 11; [X.], 870, 871; [X.] in [X.]/[X.], [X.] 29. Aufl. [X.]. [X.] Rn. 1; [X.] in Beckmann/[X.], [X.] 3. Aufl. 19
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§ 4 Rn. [X.]/Wagner/Reder
in Dauses, EU-Wirtschaftsrecht R Rn.
240 (Stand: September 2015)).

cc) Das in Anwendung der Art. 7 ff. [X.][X.] ermittelte [X.]sstatut umfasst die vom Kläger geltend gemachten [X.]. Seine
Reichweite ergibt sich aus Art. 15 [X.][X.] i.V.m. den Art.
31, 32 [X.]BGB jeweils in der bei Vertragsschluss geltenden [X.].
Danach bestimmt es über
sämtliche Rechtsfragen, welche die Ent-stehung, materielle Wirksamkeit, Auslegung, Abwicklung und [X.] über Versicherungsleistungen und die daraus ent-springenden Ansprüche, ferner etwaige gesetzliche Vermutungen und die Beweislast betreffen ([X.]
in [X.]/[X.], 9. Aufl. 1. Abschnitt: Einführung Rn. 26).
Es erstreckt sich gemäß Art. 32 Abs. 1 Nr. 5 [X.]BGB a.F. insbesondere auch auf die Rückabwicklung eines Vertrages infolge seiner fehlenden Wirksamkeit.

b) Das Versicherungsvertragsstatut richtet sich im Streitfall nach der Regelanknüpfung des Art. 8 [X.][X.]
Danach ist das Recht des Mitgliedstaats der [X.] anzuwenden, in dem der Versicherungsnehmer bei Schließung des Vertrages seinen [X.] Aufenthalt oder seine Hauptverwaltung hat und zugleich das versi-cherte Risiko belegen ist. Dabei gilt als Mitgliedstaat der Risikobelegen-heit nach Art. 7 Abs. 2 Nr. 4 Buchst.
a [X.][X.] hier -
wie bereits un-ter [X.] ausgeführt -
der Mitgliedstaat, in dem der Kläger
seinen [X.] Aufenthalt hat.
Dies führt zur Anwendbarkeit [X.] Sachrechts.

c) Dem steht die in Ziff. 14.1. Satz 2 der [X.] vorgesehene An-wendbarkeit des
l.

Versicherungsvertragsgesetzes
nicht entgegen. Das [X.] Kollisionsrecht eröffnete den Parteien 21
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schon keine Möglichkeit zur entsprechenden Rechtswahl.
Entgegen der Auffassung der Revision folgt aus Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] nichts ande-res.
Nach dessen Maßgabe kann als Versicherungsvertragsstatut jedes beliebige Recht gewählt werden, wenn ein Versicherungsnehmer mit ge-wöhnlichem Aufenthalt oder Hauptverwaltung im Geltungsbereich des [X.][X.] einen Versicherungsvertrag mit einem Versicherungsunterneh-men schließt, welches das Versicherungsgeschäft im Geltungsbereich des [X.][X.] weder selbst noch durch [X.] betreibt. Diese Vo-raussetzungen sind hier nicht gegeben.

aa) Das Berufungsgericht hat richtig erkannt, dass
der
den [X.]sabschluss hier vermittelnde Versicherungsmakler [X.]
im Sinne
des Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] ist.

(1) Der Begriff der [X.] ist im Gesetz nicht näher [X.]. Er wurde durch das [X.]/[X.] zum
[X.] vom 28.
Juni 1990 ([X.] I S.
1249) zugleich
mit dem Inkrafttreten von Art.
9 [X.][X.] auch in das Versicherungsaufsichtsgesetz ([X.])
[X.]. Ausweislich der Gesetzesbegründung sollte er
zur Straffung des Textes im
seinerzeit
neugefassten §
105 Abs. 1 [X.] a.F. die zuvor be-stehende Aufzählung von verschiedenen "Vermittlern"
ersetzen und zu-gleich klarstellen, dass damit nicht nur der Außendienst der Versicherer gemeint sei.
Wie das Berufungsgericht zutreffend
ausführt, sollte er

wie in der Begründung zum Gesetzesentwurf ausdrücklich betont wird

ins-besondere auch die Versicherungsmakler
erfassen
(BT-Drucks. 11/6341 S. 24).
Durch
die Verwendung des Begriffes in Art.
9 Abs. 4 [X.][X.] beabsichtigte der Gesetzgeber eine Beschränkung des
Anwendungsbe-reichs der Norm auf die so genannte
Korrespondenzversicherung, die der Versicherungsnehmer im [X.], durch andere Kommu-nikationsmittel oder anlässlich eines Auslandsaufenthaltes bei einem 24
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ausländischen Versicherungsunternehmen abschließt (BT-Drucks. 11/6341 S. 24, 38).

Auf dieser Grundlage
sieht das Schrifttum
nahezu einhellig auch den Versicherungsmakler als [X.] im Sinne
des Art.
9 Abs. 4 [X.][X.] an (so:
[X.] in BK-[X.], Art. 9 [X.][X.] Rn. 42; [X.] in [X.], [X.] 2. Aufl. Internationales
Versicherungsver-tragsrecht Rn.
255; [X.] in [X.]/[X.]
aaO
Rn.
30;
[X.]/[X.]y, 4. Aufl. Art. 37 [X.]BGB Rn. 106; [X.]/[X.] (2011),
[X.]ang zu
Art. 7 [X.] Rn.
34; [X.], Der Schutz der Versicherten im [X.], 1992 S.
128; [X.], Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1999 S.
93
f.; [X.], Internationales Versicherungsvertragsrecht, 1995 S.
204
f.; [X.], Internationales Versicherungsvertragsrecht, 2000 S. 53; [X.], [X.] (Erst-)Versicherungsverträge mit Ausnahme der Lebensversicherung über in der [X.] belegene Risiken, 1994 S. 129; von [X.], [X.] im [X.] Recht, 2007 Rn. 163; [X.] in [X.]äisches Gemeinschaft-recht und Internationales Privatrecht, [X.], 119; [X.]/[X.], [X.], 785, 791 f.; [X.], [X.], 1059, 1063; [X.]/[X.], [X.] 2008, 171, 173;
a.A. für den "autonom auftretenden Makler": [X.] in Beckmann/[X.], [X.] 2. Aufl. § 4
Rn. 112; für den "unabhängigen Makler": Winter, [X.], 1461, 1467).

(2) Daran ist zutreffend, dass der im Inland niedergelassene Versi-cherungsmakler in der Regel [X.] im Sinne
des Art. 9 Abs. 4 [X.][X.]
a.F.
ist
(hierzu (a)). Ob er stets als [X.] qualifiziert werden muss, bedarf keiner Entscheidung, weil
er jedenfalls im Streitfall als solche anzusehen ist
(hierzu (b)).
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11
-

(a) Hinter der begrenzten Eröffnung der allgemeinen Rechtswahl in den
Fällen des Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] stand
die Erwägung, dass ein Versicherungsnehmer mit Sitz im Inland dann keines
Schutzes
gegen das Aufdrängen eines fremden
Versicherungsvertragsrechts
bedarf, wenn er

anders als der typische Verbraucher -
aus eigener Initiative den Geltungsbereich der [X.] Gesetze verlässt, indem er sich ins Ausland begibt ([X.] in [X.]/[X.]
aaO Rn.
28; ders.
in BK-[X.] aaO
Rn. 39; [X.] in [X.] aaO; [X.]
in Beck-mann/[X.], 2.
Aufl.
aaO; [X.]/[X.] aaO
792; [X.], [X.], 154, 162; ders., [X.], 923, 930; Worgul-la/[X.]
aaO
172 f.;
ähnlich: [X.], Urteil vom 23. Mai 2013 -
4 U 1965/12, nicht veröffentlicht,
S. 9; [X.]/[X.] aaO
Rn. 33; [X.] aaO
S.
128; zur Verwendung in
§
105 [X.]: [X.], [X.] 3. Aufl. § 105 Rn.
2; [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.], [X.] 5.
Aufl. § 105 Rn. 39; [X.], [X.]
12.
Aufl. §
105 Rn. 8).
Dem
steht es nicht gleich, wenn sich ein Versicherungsnehmer auf der Suche nach geeignetem Versicherungsschutz an einen Versicherungsmakler im [X.] wendet, der ihm in der Folge Versicherungsschutz im Ausland ver-mittelt, weil sich der Versicherungsnehmer in solchen Fällen nicht auf ei-gene Veranlassung hin aus dem Geltungsbereich des [X.] [X.]srechts hinaus begibt.

Daran
ändert der von der Revision hervorgehobene Umstand nichts, dass der Versicherungsmakler im Bereich des [X.] als treuhänderischer Sachwalter des von ihm betreuten [X.]s in dessen Lager steht und dessen Interessen wahrzu-nehmen hat (vgl. Senatsurteil vom 26. März 2014 -
IV ZR 422/12, [X.], 625 Rn. 25; [X.], Urteile vom 12. Dezember 2013 -
III ZR 124/13, [X.]Z 199, 216 Rn. 13; vom 20. Januar 2005 -
III ZR 251/04,
[X.]Z 162, 28
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67, 78; jeweils
m.w.[X.]).
Damit
mag der Versicherungsnehmer zwar nicht in gleicher Weise schutzbedürftig erscheinen, wie in Fällen, in denen er bei Vertragsschluss über keinen
entsprechenden Berater verfügte.
Auch eine entsprechende Beratung lässt das durch die gesetzliche Regelung anerkannte Schutzbedürfnis des Versicherungsnehmers aber nicht zur Gänze entfallen.
Dies wird schon aus der
Einordnung des [X.] in den Gesetzgebungsmaterialien
deutlich. Diese ist ent-gegen der
Auffassung
der Revision nicht etwa deshalb als überholt [X.], weil sich die Schutzbedürftigkeit des Versicherungsnehmers seither verändert hätte. Vielmehr war schon vor Einführung des Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] anerkannt, dass der Versicherungsmakler als treu-händerischer Sachwalter des Versicherungsnehmers anzusehen ist, den umfassende Pflichten gegenüber jenem treffen (Senatsurteil vom 22. Mai 1985 -
IVa [X.], [X.]Z 94, 356, 359).

Entgegen der Ansicht der Revision
ist auch nicht erkennbar, [X.] schon sprachlich ein Betreiben des [X.] durch [X.] ausscheidet, wenn Versicherungsverträge über Versi-cherungsmakler zustande kommen. Trotz seiner Nähe zum [X.] steht der Versicherungsmakler in einem [X.] zum Versicherungsnehmer einerseits und zum Versicherer ande-rerseits (vgl. Senatsbeschluss vom 19. Oktober 1994 -
IV ZR 39/94, juris; MünchKomm-[X.]/[X.], 2.
Aufl. § 59 [X.] Rn. 43; [X.]
in [X.]/[X.]/[X.]/[X.] aaO Rn. 46; [X.], [X.], 645),
was sei-ne grundsätzliche Einordnung als [X.] nicht in Frage stellt, sondern unterstreicht.

(b) Nach dieser Maßgabe ist im Streitfall der Versicherungsmakler des [X.] als [X.] der [X.] im Sinne
von Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] anzusehen.
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Dabei
ist weder entscheidend, ob die [X.], wie sie vorgetra-gen hat, im Inland nicht selbst aktiv geworden ist,
noch
ist von Belang, wie die Identitätsprüfung des [X.] erfolgte. Vielmehr
ist ausschlagge-bend, dass dem Kläger Versicherungsschutz seitens der im Ausland
an-sässigen [X.] durch einen [X.], der als Versicherungsmakler auch in Rechtsbeziehung zur [X.] stand,
im Inland offeriert wurde.

Ob ausnahmsweise eine abweichende
Einordnung des [X.] geboten wäre, wenn sich dieser im Auftrag des [X.]s eigens außerhalb [X.]s auf die Suche begibt, um
dort geeignet erscheinenden Versicherungsschutz
zu beschaffen,
kann insofern
offen bleiben. Dieser
Sonderfall
liegt hier nach den getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts nicht vor.

bb) Auch die übrigen Voraussetzungen, die eine Beschränkung der in Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] eröffneten Rechtswahl begründen, sind
hier unabhängig davon, welche Anforderungen insofern an die Mitwirkung des Versicherungsmaklers zu stellen sind, gegeben.

Nach einer am Wortlaut der Vorschrift orientierten Ansicht
genügt es, wenn der ausländische Versicherer über einen Mittelsmann in [X.] tätig ist, ohne dass dieser etwas mit dem Vertragsschluss im konkreten Fall zu tun haben muss
([X.]/[X.]y
aaO; [X.]/[X.] aaO
Rn. 34; [X.] in [X.]/[X.]
aaO; [X.] in [X.]
aaO; [X.]
aaO S. 92, 95; [X.] aaO
S. 208 f.; von [X.]
aaO). Nach der mehr auf den Gesetzeszweck abstellenden Gegenauffassung ist die Rechtswahl gemäß Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] hingegen nur dann ausgeschlossen, wenn der konkrete [X.] durch Vermittlung einer inländischen
[X.] des Versicherers 32
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zustande
gekommen
ist ([X.], Internationales Versicherungsvertrags-recht,
1997 Art. 9 [X.][X.] Rn. 42;
ders. in BK-[X.], Art. 9 [X.][X.] Rn.
42; [X.]
aaO
S.
128 f.; [X.]/[X.]
aaO; [X.]/Thone-mann
aaO
171, 174; differenzierend: [X.] in [X.]/[X.]/[X.]/[X.]
aaO
Rn. 43 f.)

Der Meinungsstreit kann hier offenbleiben. Da der streitgegen-ständliche Versicherungsvertrag im Inland durch einen [X.] als [X.] der [X.] vermittelt worden war, war
nach
allen
genannten Ansichten die
Rechtswahl nach Art. 9
Abs. 4 [X.][X.]
nicht eröffnet.

cc) Eine teleologische Erweiterung des Art. 9 Abs. 4 [X.][X.] im Sinne
einer Ausdehnung der [X.] nach den Grundsätzen der richtlinienkonformen Auslegung ist nicht geboten.
Der Senat ist entgegen der Anregung der Revision nicht gemäß Art.
267 Abs.
1 Buchst. b, Abs. 3 des Vertrages über die Arbeitsweise der Euro-päischen Union ([X.]) gehalten, zunächst eine Vorabentscheidung des Gerichtshofs der [X.] über die Frage einzuholen, ob die Vorgaben
der Richtlinie 2002/83/[X.] vom 5.
November 2002 (im [X.]: Vierte Richtlinie
Lebensversicherung) einer Qualifikation des [X.] als [X.] nach Art.
9 Abs. 4
[X.][X.] ent-gegenstehen. Dabei kann offenbleiben, ob eine solche Rechtssicht an-gesichts
der eindeutigen Entscheidung des [X.] Gesetzgebers
(BT-Drucks. 11/6341 S.
24)
im Wege der richtlinienkonformen Auslegung überhaupt umgesetzt werden
könnte (vgl. [X.] 119, 247, 274;
BVerfG, [X.], 669 Rn. 45-47,
jeweils m.w.[X.]).
Einer
entsprechen-den
Vorlage an den Gerichtshof der [X.] bedarf
es schon deshalb nicht, weil die richtige Auslegung der [X.]
bezogen auf die Eröffnung der Rechtswahl durch Art. 9 36
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15
-

Abs. 4 [X.][X.] hier keinen Zweifeln unterliegt (vgl. BVerfG
r+s 2015, 332 Rn. 28).

(1) Die Vierte Richtlinie Lebensversicherung
verpflichtet die Mit-gliedstaaten entgegen der Auffassung der Revision nicht, eine
Rechts-wahl für Versicherungsverträge zwischen einem Versicherungsnehmer
mit gewöhnlichem Aufenthalt in einem Mitgliedstaat und dem
in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Versicherer zu ermöglichen, soweit
der Vertragsschluss über einen Versicherungsmakler erfolgte, der
in dem Mitgliedstaat niedergelassen ist, in dem der [X.] seinen gewöhnlichen Wohnsitz hat.

Art. 32 Abs. 2 der Richtlinie gewährleistet den Parteien des [X.]es eine (beschränkte) Rechtswahl dann, wenn der [X.] eine natürliche Person ist, die ihren
gewöhnlichen Auf-enthaltsort in einem anderen Mitgliedstaat hat als dem, dessen Staats-angehörigkeit sie besitzt. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor.

Im Übrigen sieht die Richtlinie in Art. 32 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 Buchst. g
die Möglichkeit der Rechtswahl ausschließlich vor, sofern dies nach dem Recht des Mitgliedstaates zulässig ist, in dem der [X.] seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder sich -
im Falle der juristischen Person -
seine Niederlassung befindet, auf die sich der [X.] bezieht. Diese Regelung, die ihren Ursprung in
Art. 7 Abs. 1 Satz 1 Buchst. a und d der Richtlinie 88/357/[X.] vom 22. Juni
1988 (im [X.]: Zweite Richtlinie Schadensversicherung) hat, gibt
den Mitglied-staaten -
als Kompromiss zur Eröffnung der Parteiautonomie -
nationale Spielräume, über die zwingenden Vorgaben der Richtlinie hinaus Rechtswahlfreiheit in Fällen einzuräumen, in denen kraft objektiver An-knüpfung nach Art. 32 Abs. 1 Satz 1 ihr Recht Vertragsstatut wäre
(vgl. 38
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-
16
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[X.] in BK-[X.], [X.]. VersR Rn.
132, 137; [X.] in [X.]/[X.] aaO
Rn. 29; MünchKomm-[X.]/[X.], Internationales Versicherungs-vertragsrecht Rn. 72; [X.], [X.] durch die Euro-päische Gemeinschaft,
1999 S. 231
f.; [X.], [X.]äisches Banken-
und Versicherungsrecht,
2005 S. 207; [X.], Die Überwindung der Inko-härenz des Internationalen Privatrechts der Bank-
und Versicherungsver-träge,
2008 S. 149; [X.]
aaO
S. 41; [X.], [X.] 2009, 218, 221). Diese Befugnis
hat der [X.] Gesetzgeber in Art. 9 Abs.
4 [X.][X.] genutzt, wobei er sich von seiner Einschätzung der Schutzbedürftig-keit des
Versicherungsnehmers hat leiten lassen ([X.], [X.], 154, 162).

(2) Das widerspricht -
anders als die Revision meint -
nicht den Vorgaben des Art. 33 der [X.].
Danach darf
der Mitgliedstaat der Verpflichtung den Versicherungsnehmer nicht daran hindern, einen Vertrag mit einem gemäß Art. 4 der Richtlinie zuge-lassenen Versicherungsunternehmen zu schließen, solange der Vertrag nicht im Widerspruch zu den in dem Mitgliedstaat der Verpflichtung [X.] Rechtsvorschriften des Allgemeininteresses steht. Diese
Bestim-mung, die
Art. 28 der [X.]/[X.] vom 10. November
1992 (im Folgenden:
[X.]) entspricht, ist darauf gerichtet, das nationale Aufsichts-, Eingriffs-
und zwingende Privatrecht einer Kontrolle nach den Maßstäben der primärrechtlich gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit
zu unterziehen (vgl. [X.], Urteil vom 25. November 2005 -
E-1/05 Rn. 34, abrufbar unter [X.]; [X.] in [X.], 1993
S. 1, 9; [X.] in Beckmann/[X.], [X.]
3. Aufl. § 4 Rn. 14).
Dabei kann dahinstehen, ob die Vorschrift
insofern (auch)
als Norm des internationalen Privatrechts anzusehen ist (befür-41
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wortend: [X.], Internationales Versicherungsvertragsrecht unter [X.] Berücksichtigung der [X.] Dienstleistungsfreiheit im Gemeinsamen Markt,
1995 S. 193-195, 225; [X.]
aaO S. 154; [X.], [X.]. 1992, 775, 796; ablehnend: [X.]
aaO S.
325; [X.], [X.], 1033, 1036; alle zu Art. 28 der [X.] Richtli-nie Lebensversicherung). Jedenfalls gewährleistet sie entgegen der [X.] der Revision nicht die dispositive Anknüpfung des Vertragssta-tuts an das Recht des Herkunftsstaats
des Versicherers, von der ein Mit-gliedstaat nur unter Berufung auf das Allgemeininteresse abrücken dürfte (vgl. [X.] in BK-[X.]
aaO Rn.
105; [X.], [X.] im internationalen Privatrecht,
1997 S. 217, 221; zum Begriff des Allgemein-interesses: [X.], [X.]. 1986, 3793 = NJW 1987, 572 Rn. 27).

Dies ergibt sich bereits aus ihrer systematischen Stellung im [X.] an Art.
32 der [X.], der eine ausdifferenzierte kollisionsrechtliche Regelung zu den Rechtswahlmög-lichkeiten der Vertragsparteien enthält, die im Falle der Auslegung des Art. 33 im Sinne
der Revision weitgehend ihren Sinn verlöre
und über-flüssig würde (vgl. [X.] aaO
S. 216 zu Art. 28 der [X.]
Richtlinie Lebens-
und Schadensversicherung; [X.], [X.], 154, 159 zum vergleichbaren Problem des Verweises in der [X.] auf das EVÜ).

Die grundsätzliche Anknüpfung der Lebensversicherungsverträge an den gewöhnlichen Aufenthalt des Versicherungsnehmers wurde aus Gründen des kollisionsrechtlichen Verbraucherschutzes vorgesehen (vgl. [X.]
aaO S. 234). Diesem
Sinn und Zweck liefe
es zuwider, wenn Art. 33 der [X.] ohne weiteres eine
Rechtswahl zugunsten des Rechts des Versicherers eröffnete, die selbst
die spätere [X.] nicht vorsieht (vgl. deren Art. 7 Abs. 3).
Zwar dient
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die Richtlinie ausweislich ihres 46. [X.], den die Revision zu Recht zitiert, der Produktauswahlfreiheit zugunsten des [X.]s. Demgegenüber betont der 44.
Erwägungsgrund aber zu-gleich die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, die Anwendung ihres eigenen Rechts bei Versicherungsverträgen vorzuschreiben, bei denen [X.] Verpflichtungen in ihrem Hoheitsgebiet eingehen (vgl. [X.] aaO S.
217).

Nicht zuletzt spricht
die Entstehungsgeschichte der Vorschrift of-fenkundig
gegen die Deutung von Art. 33 der [X.] im Sinne
der
Verbürgung einer dispositiven Anknüpfung des [X.] an das Recht des Mitgliedstaates, in dem sich die Niederlassung des Versicherers befindet. Art. 25 des Vorschlags der [X.] vom 27.
Juli 1990 ([X.]. [X.] 1990 Nr. [X.]) und Art. 24 des Vorschlags der [X.] vom 25. Februar 1991 ([X.]. [X.] 1991 Nr. [X.]) für eine
[X.] sahen vor, dass der Mitgliedstaat der Verpflichtung den Versicherungsnehmer grundsätz-lich nicht daran hindern dürfe, einen Vertrag "gemäß der Regelung des im
Schrifttum
Stimmen laut geworden waren, die
darin eine Kollisionsregel erblickten
(vgl. [X.], [X.] 1991, 121, 139; [X.] in [X.] in the
E[X.],
1993 S. 11, 14 f.), wies die [X.] darauf hin, dass ein derartiger Regelungsgehalt nicht beabsich-tigt sei
([X.]
aaO S. 325; [X.]
aaO S. 153; [X.], [X.], 1033, 1036). Letztlich wurde Art. 28 der erlassenen Richtlinie dahin gefasst, dass der Mitgliedstaat der Verpflichtung den Versicherungsnehmer grundsätzlich nicht daran hindern dürfe, einen Vertrag zu unterzeichnen, der ""
abgeschlossen wurde. Ungeachtet der Frage, ob die Entwurfsfassung im 44
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Sinne
der Revision auszulegen gewesen wäre, spricht die Endfassung der Vorschrift, deren
Wortlaut von Art. 33 der [X.] insoweit nicht abweicht, eindeutig
für eine Verbürgung nur der
freien Wahl des Versicherers,
nicht aber des
Rechts
seines Her-kunftsstaates.

(3) Auch die Grundsätze
der so genannten passiven Dienstleis-tungsfreiheit
veranlassen keine abweichende Auslegung des Begriffs der [X.] in Art. 9 Abs. 4 [X.][X.]
a.F.
Anders als die Revision meint, gebieten sie
insbesondere nicht, dass bei Zustandekommen
eines Le-bensversicherungsvertrages über einen Versicherungsmakler, der in dem Mitgliedsstaat niedergelassen ist, in dem der Versicherungsnehmer sei-nen gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieselben [X.]en bestehen müssten wie beim Abschluss im [X.]e.

Das Konzept der passiven Dienstleistungsfreiheit wurde durch die Richtlinie 90/619/[X.] vom 8. November 1990 (im Folgenden: Zweite Richtlinie Lebensversicherung) zur Begrenzung
der Reichweite der [X.] im Bestimmungsstaat
der Dienstleistung
eingeführt und bereits nach Maßgabe der
[X.]
Richtlinie Lebensversicherung von der
umfassenden
Dienstleistungsfreiheit wieder abgelöst (vgl. [X.]
aaO S. 285; [X.] aaO S. 42;
[X.] aaO [X.]). Dabei erfolgte die Unter-scheidung zwischen
gewährleisteter passiver und (noch) nicht eröffneter aktiver Dienstleistungsfreiheit auf Grundlage des Initiativmodells gemäß Art. 13 der [X.] (vgl. [X.] aaO; [X.] aaO). Danach galt
das Herkunftslandprinzip, wenn sich der [X.] auf eigene Initiative u.U. auch über einen Versiche-rungsmakler an einen in einem anderen Mitgliedstaat niedergelassenen Versicherer wandte
([X.]
aaO S.
285; vgl. auch:
[X.], [X.] 1990, 682, 684 f.).
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Während das Initiativmodell für das Versicherungsaufsichtsrecht vorübergehend Geltung erlangte, findet sich in der [X.] keine entspre-chende Differenzierung ([X.] in Aspekte des internationalen [X.]srechts im [X.]äischen Wirtschaftsraum, 1994 S.
49, 62; [X.] aaO [X.]). Zwar sah Art. 4 Abs. 3 des Vorschlags
der [X.]
für eine
Zweite Richtlinie Lebensversicherung vom [X.] 1988 ([X.]. [X.] 1989 Nr. [X.] 38/7) für den Fall, dass sich der [X.] auf eigene Initiative an den Versicherer wendet, vor, dass der Staat, dessen Recht auf den [X.] findet, dem [X.] nicht verbieten kann, eine Verpflichtung einzugehen, die nach dem Recht des Herkunftslandes, welches das Land bezeichnet, in dem sich der Sitz des Versicherers befindet (Kollhosser in [X.]
aaO
Vor §
110a Rn. 2),
zulässig ist. Unabhängig davon, ob diese Bestimmung im Sinne
der Revision auszulegen gewesen wäre, wurde sie aber nicht Teil der erlassenen Richtlinie. Vielmehr stellen
deren [X.] Vorgaben nicht auf die Umstände
des Vertragsschlusses ab
([X.]
aaO 151 f.), so dass der [X.] Gesetzgeber nicht daran gehindert war, bei der begrenzten Eröffnung der Rechtswahl in Art. 9 Abs. 4 [X.][X.]
a.F.
entsprechend
seiner
Einschätzung des
Schutzbedürfnisses
des Versicherungsnehmers zu differenzieren.

3. Das Berufungsgericht hat
zu Recht angenommen, dass dem Kläger gegen die [X.] der zuerkannte Bereicherungsanspruch zu-steht.

a) Der zwischen den Parteien geschlossene Versicherungsvertrag schafft keinen Rechtsgrund für die Prämienzahlungen, da er infolge des Widerspruchs des [X.] nicht
wirksam zustande gekommen ist.
Der Kläger
war gemäß § 5a Abs. 1 Satz 1 [X.] zum Widerspruch be-47
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rechtigt und übte dieses Recht -
ungeachtet des Ablaufs der in § 5a Abs.
2 Satz 4 [X.] normierten Jahresfrist -
rechtzeitig
aus.

aa) Nach den von der Revision
nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts ist der Versicherungsvertrag im sogenannten Po-licenmodell des § 5a [X.] zustande gekommen. Weiterhin
hat das Berufungsgericht festgestellt, dass die [X.] den Kläger nicht ord-nungsgemäß im Sinne
von §
5a Abs. 2 Satz
1 [X.] über das ihm zustehende Widerspruchsrecht belehrte.
Dagegen erhebt die Revision keine Rügen.

bb) Für einen solchen Fall der
nicht ordnungsgemäßen [X.]sbelehrung bestimmte § 5a Abs. 2 Satz 4 [X.] zwar, dass das Widerspruchsrecht ein Jahr nach Zahlung der ersten Prämie erlischt. Es bestand hier aber nach Ablauf der Jahresfrist und noch im Zeitpunkt der Widerspruchserklärung fort.

Das ergibt die richtlinienkonforme
Auslegung des § 5a Abs. 2 Satz
4 [X.] auf der Grundlage der Vorabentscheidung des [X.] der [X.] vom 19. Dezember 2013 ([X.], 225). Der Senat hat mit Urteil vom 7. Mai 2014 ([X.], [X.]Z 201, 101 Rn. 17-34) entschieden und im Einzelnen begründet, die Regelung müsse richtlinienkonform teleologisch dergestalt reduziert werden, dass sie im Anwendungsbereich der [X.] und der [X.] Richtlinie Lebensversicherung keine Anwendung findet und für davon er-fasste Lebens-
und Rentenversicherungen sowie Zusatzversicherungen zur Lebensversicherung grundsätzlich ein Widerspruchsrecht fortbesteht, wenn der Versicherungsnehmer
-
wie hier -
nicht ordnungsgemäß über das Recht zum Widerspruch belehrt worden ist und/oder die Verbrau-cherinformation oder die Versicherungsbedingungen nicht erhalten hat.
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b) Das Berufungsgericht ist danach zutreffend davon ausgegan-gen, dass der Kläger von der [X.]
gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 Alt.
1 BGB die Rückzahlung der von ihm entrichteten Versicherungsbei-träge verlangen kann, wobei zu Lasten des [X.] der Wert des von ihm bis zu seinem Widerspruch
genossenen
Versicherungsschutzes
an-zurechnen ist (vgl. Senatsurteil vom 7. Mai 2014 aaO Rn. 45 m.w.[X.]).

[X.] [X.] Dr.
Karczewski

[X.]

[X.]
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 09.04.2014 -
32 [X.] -

OLG [X.] in [X.], Entscheidung vom 08.01.2015 -
14 [X.] -

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