Bundesgerichtshof, Urteil vom 09.05.2018, Az. VIII ZR 135/17

Die Klägerin, eine private Krankenversicherung, beansprucht aus übergegangenem Recht einer inzwischen verstorbenen Versicherungsnehmerin die teilweise Rückerstattung des Kaufpreises für das Krebsmedikament [X.]    . Der Beklagte, der eine Apotheke betreibt, hatte das Medikament im Jahre 2013 - aus Sicht der Klägerin unter Verstoß gegen zwingendes Arzneimittelrecht zu einem überhöhten Preis - an die Versicherungsnehmerin geliefert. Dieser war das Medikament des [X.] Herstellers [X.], welches - anders als in [X.] - in der [X.] erst ab Anfang 2014 zugelassen war, im Zeitraum von Ende August bis Ende Dezember 2013 insgesamt sechsmal ärztlich verordnet worden. Der mit der Ausführung der ärztlichen Verordnung betraute Beklagte beschaffte das Medikament mit den insgesamt verordneten 18 Einheiten zu je 100 mg über die als Arzneimittelgroßhändlerin tätige Streithelferin; diese kaufte das Medikament ihrerseits jeweils von einer [X.] Apotheke und importierte es ins Inland.

Der Beklagte berechnete der Versicherungsnehmerin einen Kaufpreis von 3.500 € netto je 100 mg. Diesen erstattete ihr die Klägerin ungeachtet der aus ihrer Sicht bestehenden günstigeren Bezugsmöglichkeiten für das Medikament jeweils vollständig. Ihren aus übergegangenem Recht (§ 194 Abs. 2, § 86 Abs. 1 [X.]) erhobenen Rückzahlungsanspruch stützt die Klägerin darauf, dass der Beklagte, auch wenn ein (einheitlicher) Herstellerabgabepreis von [X.]in [X.] nicht bekannt sei, das Medikament zu einem Preis von höchstens 2.700 € netto je 100 mg hätte einkaufen können. Da nach ihrer Ansicht auch der Vertrieb dieses im Wege des Einzelimports aus dem Ausland bezogenen Medikaments den zwingenden Vorschriften der Arzneimittelpreisverordnung (im Folgenden: AMPreisV) unterfalle, habe der Beklagte den Abgabepreis nicht frei bestimmen können, sondern nur die nach dieser Verordnung zugelassenen und sich im Streitfall auf lediglich 38,50 € belaufenden Zuschläge je 100 mg verlangen dürfen. Im Ergebnis sei daher der in Rechnung gestellte Preis um 761,50 € netto je 100 mg überhöht und deshalb nicht geschuldet gewesen, was bei den gelieferten 1.800 mg einen Rückforderungsanspruch von 13.707 € netto beziehungsweise [X.] € brutto ergebe.

Das [X.] hat - ausgehend von einem Bezugspreis von 2.700 € netto je 100 mg und nach Arzneimittelpreisrecht zulässigen Zuschlägen in Höhe von 128,01 € netto je 100 mg - den Beklagten unter Abweisung der weitergehenden Klage zur Rückzahlung von 15.035,05 € (brutto) nebst Zinsen verurteilt. Auf die hiergegen gerichteten Berufungen des Beklagten und der Streithelferin hat das [X.] die Klage abgewiesen. Mit ihrer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision erstrebt die Klägerin die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Urteils.

Die Revision hat keinen Erfolg.

Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung, soweit für das Revisionsverfahren von Interesse, im Wesentlichen ausgeführt:

Auf den Vertrieb des im Jahre 2013 in der [X.] zwar noch nicht zugelassenen, aber nach Maßgabe von § 73 Abs. 3 Satz 1 des [X.]es (im Folgenden: [X.]) rechtmäßig im Wege des Einzelimports eingeführten Medikaments [X.]sei die Arzneimittelpreisverordnung nicht anwendbar. Zwar bestimme der seit 2004 geltende § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.], dass auf Arzneimittel nach Abs. 3 Satz 1 [X.] die Vorschrift des § 78 [X.] Anwendung finde, welche die Ermächtigung zum [X.]ass einer Rechtsverordnung etwa betreffend die Preisspannen für die Abgabe von Arzneimitteln im Großhandel oder in Apotheken im Wiederverkauf enthalte. Allerdings ergebe sich aus dem systematischen Zusammenhang der Verordnungsermächtigung, dass die Arzneimittelpreisverordnung allein für in der [X.] zugelassene Arzneimittel gelte. Der Zweck der Verordnung bestehe nämlich in der Gewährleistung eines einheitlichen Apothekenabgabepreises für verschreibungspflichtige Arzneimittel. Er könne aber nur erreicht werden, wenn die in § 4 Abs. 18 [X.] definierten pharmazeutischen Unternehmer einen einheitlichen Abgabepreis sicherstellten. Einen solchen pharmazeutischen Unternehmer als dem Inhaber der Zulassung eines zulassungspflichtigen Arzneimittels habe es im Streitfall (noch) nicht gegeben, so dass auch niemand vorhanden sei, der einen einheitlichen Abgabepreis, auf dessen Verwirklichung die [X.] nach ihrem Zweck angelegt sei, hätte sicherstellen können.

Entgegen der Auffassung der Klägerin rechtfertige der mit der Verordnung erstrebte Zweck einer Begrenzung von [X.] für sich allein nicht die Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung mit dem danach bestehenden Erfordernis eines einheitlichen Arzneimittelabgabepreises. Abgesehen davon, dass bereits kein zugelassenes Fertigmedikament mit einheitlichem Abgabepreis existiere, erfordere auch die Beschaffung eines in [X.] nicht zugelassenen Medikaments sowohl von dem Apotheker als auch von dem Importeur einen erheblichen Aufwand, der in keinem Verhältnis zu demjenigen bei der Beschaffung im Inland zugelassener Medikamente stehe. Wäre es nicht möglich, diesen Mehraufwand abzuwälzen, würde dies den Einzelimport nicht zugelassener Medikamente vielmehr unwirtschaftlich machen und zu Lasten der darauf angewiesenen Patienten letztlich zum [X.]iegen bringen.

Für die Richtigkeit dieser Auffassung spreche zugleich der im Jahr 2012 in § 78 Abs. 1 [X.] eingefügte Satz 4, wonach die aufgrund von dessen Satz 1 erlassene Arzneimittelpreisverordnung auch für Arzneimittel gelte, welche gemäß § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] von einer Apotheke in einem Mitgliedstaat der [X.] oder einem dem [X.] angehörenden Vertragsstaat nach den dortigen, dem inländischen Apothekenrecht entsprechenden Vorschriften zulässigerweise an Endverbraucher versandt würden. Die hierbei vorgenommene ausdrückliche Erstreckung des [X.] Arzneimittelpreisrechts auf den Versandhandel mit Arzneimitteln füge sich insoweit in die Systematik und die innere Logik des § 78 [X.] ein, als es auch bei diesen Arzneimitteln um im Inland zugelassene Arzneimittel gehe, für welche die pharmazeutischen Unternehmer nach § 78 Abs. 2 Satz 1 Halbs. 1 [X.] einen einheitlichen Abgabepreis sicherzustellen hätten.

Daran fehle es im Streitfall aber schon deshalb, weil die Streithelferin das Medikament nicht vom [X.] Hersteller [X.], sondern von einer [X.] Apotheke bezogen habe und die Weitergabe des Medikaments vom ausländischen Hersteller an eine dort ansässige Apotheke keine Verbindung zum Geltungsbereich des [X.] aufweise. Das [X.] Arzneimittelpreisrecht könne allenfalls bei der Veräußerung des Medikaments von der Streithelferin an den Beklagten sowie von diesem an die Versicherungsnehmerin der Klägerin eingreifen und die jeweiligen Großhandels- und Apothekenzuschläge regeln, ohne aber in der Lage zu sein, einen einheitlichen Apothekenabgabepreis zu gewährleisten. Denn insoweit fehle es an der dafür erforderlichen klaren gesetzlichen Regelung. Der pauschale Verweis in § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] auf § 78 [X.] ohne ausdrückliche Nennung der [X.] reiche hierzu jedenfalls nicht aus.

Diese Beurteilung hält rechtlicher Prüfung jedenfalls im Ergebnis stand, so dass die Revision zurückzuweisen ist.

Das Berufungsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Beklagte bei Abgabe des im Streit stehenden Medikaments an die Versicherungsnehmerin der Klägerin keinen preisrechtlichen Bindungen unterlegen hat, die zu einer Teilnichtigkeit der getroffenen Kaufpreisvereinbarung gemäß § 134 BGB und in der Folge zu einem dem überzahlten Teil entsprechenden Rückzahlungsanspruch nach § 812 Abs. 1 BGB hätten führen können (vgl. etwa [X.], Urteil vom 12. Mai 2016 - [X.], [X.], 1845 Rn. 20 [X.]).

Denn die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980 ([X.]), zuletzt geändert durch Art. 6 des [X.] in der [X.] vom 4. Mai 2017 ([X.] I S. 1050), finden nach ihrem in § 1 bezeichneten Anwendungsbereich auf Fertigarzneimittel, die - wie im Streitfall vor dem 1. Januar 2014 - unter den Voraussetzungen des § 73 Abs. 3 Satz 1 [X.] in der hier maßgeblichen Fassung von Art. 1 Nr. 65 Buchst. d des Gesetzes zur Änderung arzneimittelrechtlicher und anderer Vorschriften vom 17. Juli 2009 ([X.] I S. 1990) in den Geltungsbereich des [X.]es verbracht und nach Maßgabe von § 73 Abs. 3 Satz 2 [X.] abgegeben worden sind, entgegen der Auffassung der Revision keine Anwendung. Ebenso wenig hat der durch Art. 1 Nr. 52 Buchst. c des [X.] zur Änderung des [X.]es vom 30. Juli 2004 ([X.] I S. 2031) in § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] eingefügte Verweis auf eine Anwendbarkeit der arzneimittelpreisrechtlichen Ermächtigungsgrundlage des § 78 [X.], zuletzt geändert durch Art. 5 Nr. 5 des genannten Gesetzes vom 4. Mai 2017 (aaO), für Arzneimittel im Sinne von § 73 Abs. 3 [X.] für sich allein bereits preisrechtliche Wirkungen entfalten können.

1. Gemäß § 73 Abs. 3 [X.] in seiner im [X.]punkt der streitgegenständlichen Arzneimittelimporte nach Maßgabe des vorgenannten Gesetzes vom 17. Juli 2009 (aaO; im Folgenden: [X.] 2009) geltenden Fassung durften Fertigarzneimittel, die zur Anwendung bei Menschen bestimmt und - wie das Medikament [X.] vor dem 1. Januar 2014 - nicht zum Verkehr im Geltungsbereich dieses Gesetzes zugelassen oder von der Zulassung freigestellt sind, unter anderem dann in den Geltungsbereich dieses Gesetzes verbracht werden, wenn

2. Auf diese seit langem im Arzneimittelrecht zugelassenen [X.]en (dazu [X.]/[X.], Arzneimittelrecht, Stand 2017, § 73 [X.] Anm. 46) war das [X.] von Anfang an nur eingeschränkt anwendbar (vgl. § 73 Abs. 4 des [X.] des [X.] vom 24. August 1976 [[X.] I S. 2445]).

Zwar ist die Anwendbarkeit der Bestimmungen des [X.]es auf derartige [X.]en im Laufe der [X.] zunehmend erweitert worden (vgl. etwa § 73 Abs. 4 [X.] in der Fassung von Art. 1 Nr. 22 Buchst. b des [X.] zur Änderung des [X.]es vom 24. Februar 1983 [[X.] I S. 169]). Eine Anwendbarkeit arzneimittelrechtlicher Preisvorschriften ist jedoch erstmals dadurch ermöglicht worden, dass nach der durch Art. 1 Nr. 52 Buchst. c des [X.] zur Änderung des [X.]es vom 30. Juli 2004 (aaO) geänderten Fassung des § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] nunmehr auch die in der Aufzählung der anwendbaren Vorschriften bis dahin noch nicht genannte Bestimmung des § 78 [X.] auf [X.]en für anwendbar erklärt worden ist. Im streitgegenständlichen [X.]raum hat danach § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] mit folgender, durch Art. 1 Nr. 65 Buchst. f des genannten Gesetzes vom 17. Juli 2009 (aaO - [X.] 2009) geregelter Fassung in Geltung gestanden:

Die seit dem [X.] des [X.] vom 24. August 1976 (aaO) durchgängig geltende, wenn auch mehrfach geänderte und erweiterte Bestimmung des § 78 [X.] ermächtigt das zuständige [X.], mit Zustimmung des Bundesrates unter anderem Preisspannen für Arzneimittel, die im Großhandel, in Apotheken oder von Tierärzten zum Wiederverkauf abgegeben werden, unter Beachtung näher bezeichneter Vorgaben festzusetzen. Auf der Grundlage dieser Ermächtigung ist zunächst die Verordnung über Preisspannen für Fertigarzneimittel vom 17. Mai 1977 ([X.] I S. 789) und im [X.] daran die Arzneimittelpreisverordnung vom 14. November 1980 (aaO) erlassen worden. Eine Anpassung der Verordnung ist insoweit nach der beschriebenen Änderung des [X.]es vom 30. Juli 2004 (aaO) nicht erfolgt. Den Anwendungsbereich der Verordnung hat der Verordnungsgeber für die hier interessierende Fallgestaltung durch § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 [X.], und zwar in einer von Beginn an unveränderten Fassung, folgendermaßen umschrieben:

3. Die Bestimmungen der Arzneimittelpreisverordnung sind - anders als die Revision meint - auf die im Streit stehenden [X.]en nicht anwendbar.

a) Zwar handelt es sich nach den vom Berufungsgericht unangegriffen getroffenen Feststellungen bei dem über die Streithelferin eingeführten und von dem Beklagten an die Versicherungsnehmerin der Klägerin abgegebenen Medikament [X.]um ein Fertigarzneimittel im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.]. Es ist aber - was die Revision übersieht - nicht ein Arzneimittel, dessen Abgabe nach § 43 Abs. 1 [X.] den Apotheken vorbehalten ist. Denn § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2009 sieht für [X.]en nach § 73 Abs. 3 [X.] 2009 eine Anwendung des § 43 [X.] gerade nicht vor, sondern bestimmt im Gegenteil, dass die Vorschriften des [X.]es insoweit keine Anwendung finden. Vielmehr hat - von den im Streitfall nicht relevanten §§ 48, 52a [X.] einmal abgesehen - das Inverkehrbringen der in § 73 Abs. 3 [X.] 2009 beschriebenen [X.]en in dieser Bestimmung eine auf die darin geregelten besonderen Verhältnisse abgestimmte eigenständige Regelung außerhalb der Bestimmungen des 7. Abschnitts des [X.]es betreffend die Abgabe von Arzneimitteln erfahren [X.], Arzneimittelrecht, Stand Mai 2017, [X.]. § 73 [X.] Anm. 11). Ebenso wenig hat der Verordnungsgeber, nachdem er den Anwendungsbereich der Arzneimittelpreisverordnung von Anfang an stets auf solche Fertigarzneimittel beschränkt hatte, die unter § 43 Abs. 1 [X.] fallen (vgl. dazu schon [X.]. 265/80, [X.], 13), einen Bedarf nach Erweiterung dieses in § 1 [X.] umschriebenen Anwendungsbereichs zwecks Regulierung der Preisgestaltung auch für die in § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2009 bezeichneten, von § 43 [X.] allerdings nicht erfassten Arzneimittel zu irgendeinem [X.]punkt angesprochen oder sonst zum Ausdruck gebracht.

b) Der zum [X.]ass einer Rechtsverordnung nach § 78 [X.] ermächtigende Gesetzgeber selbst hat ebenfalls nicht zu erkennen gegeben, dass er - anders als dies etwa in § 78 Abs. 1 Satz 4 [X.] hinsichtlich der in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] genannten Arzneimittel geschehen ist - mit der in § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] 2009 vorgenommenen Erweiterung des Anwendungsbereichs der arzneimittelrechtlichen Vorschriften auf die in § 73 Abs. 2 und 3 [X.] 2009 bezeichneten Arzneimittel diese automatisch in das Arzneimittelpreisrecht einbezogen wissen wollte. Denn in den Materialien zum [X.] zur Änderung des [X.]es vom 30. Juli 2004 (aaO) ist nicht zum Ausdruck gekommen, welcher Zweck mit der darin erstmalig vorgesehenen Anwendbarkeit der Ermächtigungsnorm des § 78 [X.] auf die genannten Arzneimittel und deren Verbringung ins Inland genau verfolgt werden sollte (vgl. BT-Drucks. 15/2109, [X.], 37; 15/2360, [X.] f.; 15/2849, [X.], 62). Vielmehr hat der Gesetzgeber die Erweiterung der anwendbaren Vorschriften lediglich pauschal mit einer Erhöhung der Sicherheitsanforderungen für die erfassten Importarzneimittel begründet, ohne darüber hinaus auf die vorgesehene Anwendbarkeit auch des § 78 [X.] einzugehen, dessen Zusammenhang mit Sicherheitsanforderungen indes eher fern liegt (vgl. BT-Drucks. 15/2109, [X.]; ähnlich undeutlich BT-Drucks. 15/4736, [X.] zur Änderung des § 73 Abs. 4 [X.] im Zuge des [X.] zur Änderung des [X.]es). Jedenfalls ist danach nicht zu erkennen, dass es sich bei der Aufnahme des § 78 [X.] in die Liste der auf [X.]en anwendbaren Vorschriften des [X.]es um mehr als nur eine der Einschätzung des Verordnungsgebers zum Vorliegen eines Regelungsbedarfs auch für die in § 73 Abs. 2 und 3 [X.] 2009 beschriebenen Sonderfälle eines Einzelimports anheim gegebene Vorratsermächtigung handeln sollte.

Dementsprechend trifft die Auffassung, aus der im Jahre 2004 erfolgten Änderung des § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.], wonach auf die im Wege der sogenannten [X.] gemäß § 73 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 6 bis 10, Abs. 3 [X.] eingeführten Arzneimittel nunmehr auch die Bestimmung des § 78 [X.] Anwendung finden sollte, sei zu folgern, dass damit jedenfalls für im Wege der [X.] in das Inland verbrachte Arzneimittel die Regelungen des [X.] Arzneimittelpreisrechts gelten würden (so [X.], A&R 2008, 204, 205; [X.], [X.] 2008, 582, 585; dagegen mit [X.], aaO), nicht zu. Sie berücksichtigt insbesondere nicht, dass - worauf die Revisionserwiderung zutreffend hinweist - die Erweiterung der Ermächtigung zum [X.]ass einer Rechtsverordnung nach Art. 80 Abs. 1 GG für sich allein allenfalls eine Verpflichtung des [X.] begründen kann, von der Ermächtigung in bestimmter Weise Gebrauch zu machen (vgl. [X.] 78, 249, 272; [X.], Parlament und Rechtsverordnung, 1999, [X.] ff. [X.]). Darüber hinausgehende unmittelbare Rechtsfolgen für potentielle Adressaten einer zu erlassenden oder zu ändernden Rechtsverordnung kann die Ermächtigungsnorm dagegen nicht begründen. Das gilt umso mehr, als dem Verordnungsgeber jedenfalls dann, wenn ihm der Verordnungserlass nicht in bestimmter Weise aufgegeben ist oder die Anwendbarkeit des Gesetzes nicht sonst davon abhängt, dass von der Ermächtigung Gebrauch gemacht wird, grundsätzlich die Entschließungsfreiheit zusteht, die Rechtsverordnung zu erlassen oder von einem [X.]ass abzusehen (vgl. [X.] aaO; [X.], aaO S. 464 ff.; [X.] in [X.]/Kirchhof, Handbuch des Staatsrechts, Bd. V, 3. Aufl., § 103 Rn. 50; jeweils [X.]).

Im Streitfall ist im Übrigen nicht einmal eine - für sich allein zudem auch noch nicht zu einer unmittelbaren Anwendbarkeit der Arzneimittelpreisverordnung führende - Verpflichtung des Verordnungsgebers erkennbar, von der genannten Ermächtigung zur Einbeziehung der in § 73 Abs. 3 [X.] 2009 geregelten [X.]en in das Arzneimittelpreisrecht Gebrauch zu machen. Weder enthält die Begründung zu der im Jahre 2004 erfolgten Änderung des § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] dahingehend einen Hinweis noch hängt eine sachgerechte Anwendbarkeit des [X.]es davon ab, dass der in § 73 Abs. 3 [X.] 2009 geregelte Sonderfall der [X.]en den für den Regelfall vorgegebenen preisrechtlichen Bindungen unterworfen wird. Das zeigt sich nicht zuletzt auch daran, dass § 1 Abs. 3 [X.] ausdrücklich eine Reihe weiterer Fallgestaltungen vom Anwendungsbereich des Arzneimittelpreisrechts und den danach höchstens vergütungsfähigen Preisspannen ausnimmt und dadurch erkennen lässt, dass selbst für Arzneimittel, welche anders als die in § 73 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 und 6 bis 10, Abs. 3 [X.] 2009 genannten [X.]en vom Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1, 2 [X.] erfasst werden, die preisrechtlichen Vorschriften nicht auf eine lückenlose Geltung hin angelegt sind (vgl. dazu [X.], Urteil vom 5. März 2015 - [X.], [X.], 1033 Rn. 23 [X.]).

c) Den vorstehend abgelehnten Auffassungen von [X.] und [X.] (jeweils aaO) hat sich - allerdings ohne inhaltliche Auseinandersetzung mit dieser Sichtweise - der I. Zivilsenat des [X.] in einem (Vorlage-) Beschluss vom 9. September 2010 ([X.], [X.], 3724 Rn. 12) angeschlossen. Dies wiederum hat - ebenfalls ohne eigene Begründung - der 5. Strafsenat des [X.] in einem Urteil vom 10. Dezember 2014 (5 [X.], [X.], 591 Rn. 26) aufgegriffen. Vorlagen gemäß § 132 Abs. 2 GVG sind dadurch indes nicht veranlasst, weil die Entscheidung des erkennenden Senats nicht im Sinne dieser Vorschrift von den genannten Entscheidungen der beiden anderen Senate abweicht.

aa) Die danach erforderliche Divergenz setzt unter anderem voraus, dass die Rechtsauffassung, für im Wege der [X.] in das Inland verbrachte Arzneimittel würden die Regelungen des [X.] Arzneimittelpreisrechts gelten, nicht nur beiläufig geäußert worden ist, sondern für die genannten beiden Entscheidungen (allein) tragend war und diese deshalb hierauf beruht haben (vgl. [X.], Urteile vom 8. Januar 1971 - [X.], [X.]Z 55, 137, 146; vom 22. Januar 2004 - [X.], [X.]Z 157, 350, 360; vom 10. Juni 2008 - [X.], [X.]Z 177, 69 Rn. 39; ebenso schon [X.], 17, 22; ferner etwa [X.], 112, 116). [X.] sind dabei diejenigen Rechtsauffassungen, die nicht hinweggedacht werden können, ohne dass das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfiele. Daran fehlt es hingegen, wenn die Entscheidung selbst bei abweichender Beantwortung der Rechtsfrage - etwa wegen einer lediglich obiter geäußerten Rechtsauffassung oder einer auf mehrere selbstständig tragende Begründungen erfolgten Stützung des gefundenen Ergebnisses - nicht anders ausgefallen wäre ([X.], aaO; BFH, [X.] 2001, 736, 737; BSG, Beschlüsse vom 6. Oktober 2016 - [X.] SF 3/16 AR, juris Rn. 37; vom 23. Februar 2017 - [X.] SF 5/16 AR, juris Rn. 38; jeweils [X.]). So liegt es im Streitfall.

bb) Der I. Zivilsenat, der im dortigen Rechtsstreit mit der Frage befasst war, ob das [X.] Arzneimittelpreisrecht auch für im Wege des Versandhandels nach [X.] eingeführte Arzneimittel im Sinne von § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] gilt, hat die von ihm bejahte Frage unter anderem damit begründet, dass dann, wenn sogar bei den vom [X.] [X.]regime ansonsten weitgehend freigestellten Einzelimporten über den in § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] erfolgten Verweis auf die Geltung des § 78 [X.] das [X.] Preisrecht gelte, für die im Wege des grenzüberschreitenden Versandhandels eingeführten Arzneimittel kaum etwas anderes gelten könne (Beschluss vom 9. September 2010 - [X.], aaO). Er hat diese Auffassung jedoch darüber hinaus auf weitere, jeweils selbstständig tragende Gesichtspunkte vor allem kollisionsrechtlicher Art gestützt, namentlich das Argument, wonach das [X.] in § 73 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1a [X.] eine einseitige Kollisionsnorm enthalte, welche die Anwendung des [X.] Arzneimittelpreisrechts für den von ihm zu beurteilenden Sachverhalt ausdrücklich anordne und die von den Versandapotheken dazu nach inländischem Recht zu erfüllenden Anforderungen näher ausgestalte (aaO Rn. 17 f.). Der vom I. Zivilsenat einleitend gezogene [X.] (aaO Rn. 12) kann deshalb ohne Weiteres hinweggedacht werden, ohne dass dadurch zugleich das konkrete Entscheidungsergebnis nach dem in der Entscheidung zum Ausdruck gekommenen Gedankengang entfallen müsste.

cc) Das bei dem 5. Strafsenat anhängig gewesene Revisionsverfahren betraf die Frage, ob der angeklagte Apotheker den Tatbestand des Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB dadurch verwirklicht hat, dass er bei den gegenüber den Krankenkassen abgerechneten Rezepten für die zur Zubereitung von [X.] verwendeten Fertigarzneimittel diejenigen Preise zugrunde gelegt hat, die sich für entsprechende Ausgangsstoffe aus der so genannten [X.] ergeben haben, obwohl die tatsächlich an die ausländischen Vertriebsunternehmen gezahlten Einkaufspreise darunter lagen (Urteil vom 10. Dezember 2014 - 5 [X.], aaO Rn. 17).

Bei seiner rechtlichen Prüfung ist der 5. Strafsenat unter [X.] an die Sichtweise des [X.] in dessen Beschluss vom 9. September 2010 ([X.], aaO) zwar davon ausgegangen, dass das durch § 78 Abs. 2 Satz 2 [X.] normierte Gebot der Gewährleistung einheitlicher Apothekenabgabepreise für verschreibungspflichtige Arzneimittel gemäß § 73 Abs. 4 Satz 2 [X.] auch für die Abgabe [X.] ausländischer Arzneimittel gelte. Ungeachtet dieses Ausgangspunkts ist er gleichwohl zur Verneinung einer Betrugshandlung gelangt, weil auch bei Anwendung [X.] Arzneimittelpreisrechts insoweit eine Regelungslücke im abrechnungsrechtlichen System bestanden habe, die nach der festgestellten Retaxierungspraxis der Krankenkassen durch einen Rückgriff auf die [X.] der [X.] für entsprechende auf dem [X.] Markt erhältliche Präparate ausgefüllt worden wäre. Dementsprechend wären auch nicht die tatsächlichen Einkaufspreise, sondern - wie geschehen - die am [X.] in der [X.] geltenden Einkaufspreise der für parenterale Lösungen eingesetzten Fertigarzneimittel unabhängig vom tatsächlichen Einkaufspreis abzurechnen gewesen (aaO Rn. 26). Somit hätten die im Tatzeitraum geltenden Abrechnungsvorschriften für Fertigarzneimittel, welche zu zytostatikahaltigen Lösungen verarbeitet worden seien, preisrelevante Angaben tatsächlicher Einkaufspreise weder vorgesehen noch habe sich aus den seinerzeit geltenden preisrechtlichen Vorschriften ergeben, dass der Angeklagte die von ihm erzielten Einkaufsvorteile an die gesetzlichen Krankenkassen hätte weitergeben müssen (aaO Rn. 29).

Für die zur Verneinung des [X.] führende Auffassung des 5. Strafsenats ist es mithin im Ergebnis nicht entscheidungserheblich gewesen, ob das inländische Arzneimittelpreisrecht für die Abgabe [X.] ausländischer Arzneimittel überhaupt Geltung beanspruchen kann oder nicht. Denn an einer Betrugshandlung hat es schon deshalb gefehlt, weil das inländische Arzneimittelpreisrecht selbst bei unterstellter Anwendbarkeit keine preisrechtlichen Vorgaben enthalten hat und deshalb im einen wie dem anderen Fall die festgestellte Retaxierungspraxis für die Abrechnungen maßgeblich war. Die Entscheidung im Revisionsverfahren wäre also auch bei abweichender Beantwortung der Rechtsfrage, nämlich dass das inländische Arzneimittelpreisrecht auf die Abgabe [X.] ausländischer Arzneimittel bereits keine Anwendung finden kann und deshalb auch keine berücksichtigungsfähigen [X.] bestehen, nicht anders ausgefallen.