Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 22.09.2009, Az. XI ZR 286/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 22. September 2009 [X.], Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: [X.] vor §§ 182 ff. Ein sog. Negativattest, d.h. eine durch Verwaltungsakt getroffene Entscheidung der zuständigen Behörde, dass ein ihr mitgeteiltes Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf, kann einer Genehmigung gleichgestellt werden, wenn der gesetzliche [X.]svorbehalt ausschließlich dem Schutz öffentlicher und nicht dem Schutz privater Interessen dient. [X.], Urteil vom 22. September 2009 - [X.]/08 - OLG [X.]

[X.]
- 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 22. September 2009 durch [X.] [X.] und [X.] [X.], [X.], die Richterin [X.] und [X.] Grüneberg für Recht erkannt: Auf die Revisionen der [X.] und ihres Streithelfers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] in [X.] vom 26. August 2008 in der Fassung des Berichtigungsbeschlus-ses vom 6. Oktober 2008 aufgehoben. Die Sache wird zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen. Von Rechts wegen - 3 - Tatbestand: 1 Die klagende Bank nimmt die [X.], eine Gemeinde in [X.], auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung einer sog. harten Patro-natserklärung, hilfsweise wegen Verschuldens bei [X.] in Anspruch. 2 Die [X.] beabsichtigte, mehrere in ihrem Eigentum stehende bzw. von ihr anzukaufende Wohnhäuser zu modernisieren, und gründete zu diesem Zweck die [X.]

mbH (im Folgenden: [X.] ), deren Alleingesellschafterin sie war. Die [X.] schloss mit der Klägerin zur Finanzierung des Vorhabens am 20. Januar / 4. Februar 2000 und am 18. / 21. Februar 2000 formularmä-ßige Darlehensverträge über 1.348.000 DM und 2.637.234 DM. Die [X.] sahen als Sicherheit unter anderem durch die [X.] zu bestätigende harte Patronatserklärungen der [X.] gemäß einem Vordruck der Klägerin vor. In einer entsprechenden Patronatserklärung vom 20. März 2000 übernahm die [X.] gegenüber der Klägerin "die uneingeschränkte Verpflichtung, dafür Sorge zu tragen, dass unsere Tochtergesellschaft in der [X.], in der sie ihre Kredite einschließlich der Zinsen und Nebenkosten nicht vollständig zurückgezahlt hat, in der [X.] geleitet und finanziell ausgestattet wird, dass sie stets in der Lage ist, allen ihren Verpflichtungen fristgemäß nachzukommen, und dass Ihnen die an Sie zurückgezahlten Beträge unter allen Umständen endgültig verbleiben". Nachdem die Klägerin die [X.] an die Genehmigung der Kommu-nalaufsicht erinnert hatte, teilte ihr Rechtsanwalt [X.], der [X.] der [X.] , unter dem 23. März 2000 mit, die Patronatserklärung sei 3 - 4 - nicht genehmigungsbedürftig, weil die [X.] nur Verpflichtungen im Verhältnis zu ihrer Gesellschaft übernehme, die sich ohnehin aus der Gewährsträgerhaftung ergäben. Die Klägerin forderte darauf erneut eine aufsichtsrechtliche Genehmigung, eine Negativerklärung oder eine [X.] gutachterliche Stellungnahme des Rechtsanwalts. Daraufhin übersandte ihr Rechtsanwalt [X.] ein an ihn gerichtetes Schreiben des Streithelfers der [X.], des [X.]
, als unterer staatlicher Verwaltungsbehörde - [X.] - vom 18. Mai 2000, in dem ausgeführt wird: "Vollzug der [X.] ([X.]) und der [X.] ([X.]) hier: Patronatserklärung der Gemeinde ... Sehr geehrter Herr [X.] , der Inhalt der vorgenannten Patronatserklärung der [X.]entspricht den gesetzlichen Forderungen über die Gründung und Verwaltung wirtschaftlicher Unternehmen. Eine Genehmigung durch die Rechtsaufsicht ist nicht erfor-derlich." In seinem Begleitschreiben vom 23. Mai 2000 an die Klägerin führ-te Rechtsanwalt [X.] aus, mit dem Schreiben vom 18. Mai 2000 bestätige der Streithelfer, dass für die Abgabe der Patronatserklärung eine Genehmigung durch die Rechtsaufsicht nicht erforderlich sei. 4 In der Folgezeit zahlte die Klägerin die Darlehensvaluta aus. Am 20. Oktober 2005 wurde das Insolvenzverfahren über das Vermögen der [X.] eröffnet. Nach Verwertung anderer Sicherheiten beträgt die offene Restschuld der [X.] noch mindestens 1.330.216,50 •. 5 - 5 - Die Klägerin ist der Auffassung, die Patronatserklärung der [X.] vom 20. März 2000 sei wirksam. Die kommunalaufsichtsrechtli-che Genehmigung sei durch das Negativattest vom 18. Mai 2000 ersetzt worden. Die [X.] hafte jedenfalls deshalb, weil sie die erforderliche Genehmigung nicht beigebracht und sie, die Klägerin, durch fahrlässige Täuschung über die Wirksamkeit der Patronatserklärung zur Auszahlung der Darlehen veranlasst habe. 6 Die Klägerin, die die Ansprüche aus der Patronatserklärung nach Eintritt der Rechtshängigkeit an die [X.] (im Folgenden: [X.]) abgetreten hat, hat die [X.] in erster Instanz mit einer Teilklage auf Zahlung von 250.000 • nebst Zinsen an sich in Anspruch genommen. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Im Berufungs-verfahren hat die Klägerin die Klage erweitert, die Abtretung offen gelegt und die [X.] auf Zahlung von insgesamt 500.000 • nebst Zinsen an die [X.] in Anspruch genommen. Das Berufungsgericht hat der erweiterten Teilklage in vollem Umfang stattgegeben. Mit der - vom [X.] zugelassenen - Revision verfolgen die [X.] und ihr Streithelfer ihr Klageabweisungsbegehren weiter. 7 Entscheidungsgründe: Die Revision ist begründet. Sie führt zur Aufhebung des Beru-fungsurteils und zur Zurückverweisung der Sache an das [X.]. 8 - 6 - [X.] 9 Das Berufungsgericht hat zur Begründung seiner Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt: 10 Die Klägerin habe gegen die [X.] aufgrund der [X.] vom 20. März 2000 Anspruch auf Zahlung von 500.000 • an die [X.]. Die Erklärung vom 20. März 2000 sei eine sogenannte harte Pa-tronatserklärung, mit der sich die [X.] gegenüber der Klägerin ver-pflichtet habe, die [X.] so zu leiten und finanziell auszustatten, dass sie ihren Verbindlichkeiten gegenüber der Klägerin nachkommen könne. Das Negativattest der Rechtsaufsichtsbehörde vom 18. Mai 2000 stehe der gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2, § 123 Abs. 1 [X.] erforderlichen Geneh-migung gleich. Dem stehe nicht entgegen, dass das Schreiben vom 18. Mai 2000 an den Geschäftsführer der [X.] gerichtet gewesen sei. Die Klägerin habe die [X.] zur Vorlage der Genehmigung der [X.] aufgefordert. Wenn in diesem Zusammenhang der Geschäftsführer der [X.] die [X.]sbehörde anschreibe und von dieser die Stellungnahme erhalte, dass eine Genehmigung nicht erforderlich sei, handele es sich auch um eine Erklärung gegenüber der Darlehensgebe-rin. Der Zweck des [X.], eine Gemeinde vor unüberlegten haushaltsrechtlichen Verpflichtungen zu schützen, stehe der Gleichstellung des Negativattestes mit einer Genehmigung nicht ent-gegen. Denn bei der Prüfung, ob eine Genehmigung erforderlich sei, stelle sich die Frage, ob die eingegangene Verpflichtung sich noch im Rahmen der laufenden Verwaltung halte. Damit finde auch die Prüfung inhaltlicher Art statt, in welcher Größenordnung sich die [X.] 11 - 7 - gebunden habe. Ein Negativattest könne zwar dann nicht einer Geneh-migung gleichgestellt werden, wenn durch die Genehmigung auch private Interessen geschützt würden. Das Genehmigungserfordernis nach § 64 Abs. 2 [X.] diene aber ausschließlich öffentlich-rechtlichen Interes-sen. 12 Die Klägerin habe nicht wissen müssen, dass für die Wirksamkeit der Patronatserklärung eine Genehmigung erforderlich sei. Es sei nicht auszuschließen, dass die Patronatserklärung vom 20. März 2000 ein ge-nehmigungsfreies Geschäft gewesen sei, weil der [X.] entspre-chende Gegenwerte zugeflossen seien. Außerdem könne ein Darlehens-geber nicht mehr tun, als eine Genehmigung verlangen. Wenn die Rechtsaufsichtsbehörde eine solche daraufhin für nicht erforderlich er-kläre, müsse der Darlehensgeber nicht klüger sein. Die Darlehensge-berin habe auch keine Möglichkeit gehabt, die Erteilung einer ausdrückli-chen Genehmigung auf dem Rechtsweg zu erstreiten. I[X.] Diese Ausführungen halten rechtlicher Überprüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung kann ein Scha-densersatzanspruch der [X.] gegen die [X.] wegen Nichter-füllung der Patronatserklärung vom 20. März 2000 gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 3, § 281 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 [X.] (vgl. [X.] 117, 127, 130 m.w.[X.]) nicht bejaht werden. 13 1. Rechtsfehlerfrei und von der Revision unangegriffen hat das Be-rufungsgericht allerdings angenommen, dass die Erklärung vom 20. März 14 - 8 - 2000, mit der die [X.] die uneingeschränkte Verpflichtung über-nommen hat, dafür Sorge zu tragen, dass die [X.] finanziell so ausge-stattet wird, dass sie ihren Verpflichtungen gegenüber der [X.] nachkommen kann, als sogenannte harte, rechtsverbindliche Patronatserklärung anzusehen ist (vgl. [X.] 117, 127, 130). 2. [X.] nicht zu beanstanden ist auch die Auffassung des [X.], die Patronatserklärung habe gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2, § 123 Abs. 1 [X.] der Genehmigung des Streithelfers der [X.] als Rechtsaufsichtsbehörde bedurft. An diese Auslegung landes-rechtlicher Normen, die nur im Bezirk des [X.] gelten, ist der Senat gemäß § 545 Abs. 1, § 560 ZPO gebunden. Das [X.] führt zwar zur Begründung der Zulassung der Revision aus, [X.] der Bundesländer in [X.] enthielten entsprechende Vorschriften zur Genehmigungsbedürftigkeit. Dies allein begründet aber nicht die Nachprüfbarkeit in der Revision. Eine nur tat-sächliche Übereinstimmung der in den Bezirken mehrerer Oberlandesge-richte geltenden Gesetze genügt nicht, um die in § 545 Abs. 1 ZPO vor-ausgesetzte Identität der Vorschrift zu begründen, selbst wenn ein [X.]gesetzgeber Rechtssätze aus der Gesetzgebung eines anderen [X.] übernommen hat. Erforderlich ist vielmehr, dass die Übereinstim-mung bewusst und gewollt zum Zweck der Vereinheitlichung herbeige-führt worden ist ([X.], Urteile vom 15. April 1998 - [X.], NJW 1998, 3058, 3059; vom 13. Dezember 2006 - [X.], [X.], 519; vom 1. Februar 2007 - [X.], NJW-RR 2007, 823, [X.]. 11 und vom 18. Juni 2009 - [X.], [X.], 2521, [X.]. 10). Dass in diesem Sinne eine gewollte Übereinstimmung vorliegt, 15 - 9 - ist nicht ersichtlich. Das Berufungsgericht hat hierfür nichts festgestellt. Die Revisionserwiderung macht keinen Anhaltspunkt hierfür geltend. 16 3. Rechtsfehlerhaft ist hingegen die Begründung, mit der das [X.] das Schreiben des Streithelfers der [X.] vom 18. Mai 2000 als Negativattest angesehen und einer Genehmigung gleichgestellt hat. a) Allerdings kann ein sogenanntes Negativattest, d.h. eine durch Verwaltungsakt getroffene Entscheidung der zuständigen Behörde, dass das ihr mitgeteilte Rechtsgeschäft keiner Genehmigung bedarf, einer Genehmigung gleichgestellt werden, wenn der gesetzliche Genehmi-gungsvorbehalt ausschließlich dem Schutz öffentlicher und nicht dem Schutz privater Interessen dient ([X.] 1, 294, 302 f.; 44, 325, 327; 76, 242, 246 f.; [X.], Urteile vom 28. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 922, 924 unter I[X.]2.b) und vom 3. April 1985 - [X.], [X.], 1405; [X.], [X.], 5. Aufl., vor § 182 Rn. 29; [X.]/[X.], [X.] (2004), [X.]. zu §§ 182 ff. Rn. 59). Ein [X.] hat dann die gleiche Bedeutung wie die Erteilung der Geneh-migung und bindet die ordentlichen Gerichte ([X.], Urteile vom 28. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 922, 924 f. und vom 3. April 1985 - [X.], [X.], 1405). Da ein Negativattest bereits unter diesem Gesichtspunkt zur Wirksamkeit der Patronatserklärung vom 18. Mai 2000 führt, bedarf die Frage, ob, wie die Revisionserwiderung meint, die ordentlichen Gerichte aufgrund der [X.] (vgl. [X.] 158, 19, 22) des [X.] der Patronatserklärung auszugehen haben, keiner Entscheidung. 17 - 10 - b) Das Vorliegen eines solchen Negativattestes hat das [X.] aber nicht rechtsfehlerfrei festgestellt. 18 19 aa) Einer revisionsrechtlichen Überprüfung entzogen ist zwar seine Auffassung, das Genehmigungserfordernis nach § 64 Abs. 2 Satz 2 [X.] diene ausschließlich öffentlich-rechtlichen und nicht privaten In-teressen. Der Senat ist, wie dargelegt, an die Auslegung dieser landes-rechtlichen Norm, die nur im Bezirk des [X.] gilt, gemäß § 545 Abs. 1, § 560 ZPO gebunden (vgl. auch [X.] 142, 51, 53). [X.]) [X.] überprüfbar ist hingegen die Auffassung des [X.], das Schreiben des Streithelfers der [X.] vom 18. Mai 2000 sei ein Negativattest. Die Frage, ob die Äußerung einer Behörde einen Verwaltungsakt darstellt, ist in entsprechender Anwen-dung der §§ 133, 157 [X.] nach den Grundsätzen zu bestimmen, die für die Auslegung von Willenserklärungen gelten. Danach richtet sich die Auslegung nach dem erklärten Willen der erlassenden Behörde, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte ([X.], Urteil vom 14. Juni 2007 - [X.], [X.], 2168, [X.]. 16). Der Inhalt [X.] behördlichen Entscheidung ist vom Revisionsgericht selbständig auszulegen ([X.] 86, 104, 110). 20 Die Begründung, mit der das Berufungsgericht das Schreiben des Streithelfers der [X.] vom 18. Mai 2000 als Negativattest angese-hen hat, ist, wie die Revisionen der [X.] und ihres Streithelfers zu Recht rügen, rechtsfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat bei der [X.] wesentliche Umstände außer [X.] gelassen. 21 - 11 - Dies gilt zunächst für die Umstände, die für die Abgrenzung zwi-schen einem Verwaltungsakt und einer bloßen Rechtsauskunft (vgl. hier-zu [X.], Urteil vom 28. Januar 1969 - [X.], NJW 1969, 922, 925) oder einer behördlichen Bescheinigung (vgl. hierzu [X.], Urteil vom 3. April 1985 - [X.], [X.], 1405) von Bedeutung sind. Das Schreiben ist nicht als Verwaltungsakt oder Bescheid bezeichnet. Es enthält weder einen abgehobenen Entscheidungssatz noch eine Begrün-dung oder eine Rechtsmittelbelehrung und ist nicht, wie bei [X.] Genehmigungen erforderlich ([X.] 142, 51, 65; OLG [X.], OLGR [X.] 2001, 539, 542; [X.], [X.] 2001, 203, 204; Wachs-muth/[X.], [X.] Kommunalrecht, Stand August 2008, 1.4.0, § 123 [X.]. 4 und 6), an die betroffene Gemeinde gerichtet. Der Geschäftsfüh-rer der [X.] bezeichnet das Schreiben des Streithelfers der [X.] vom 18. Mai 2000 in seinem Schreiben vom 23. Mai 2000, mit dem er es der Klägerin übersandt hat, lediglich als "Bestätigung". Ob der Ge-schäftsführer der [X.] den Streithelfer der [X.] zuvor um eine [X.] gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 [X.] gebeten und ihm das Drängen der Klägerin auf eine solche Genehmigung mitgeteilt hatte, hat das Berufungsgericht nicht festgestellt. 22 Außerdem hat das Berufungsgericht Umstände übergangen, die gegen die Annahme sprechen, der Streithelfer der [X.] habe mit seinem Schreiben vom 18. Mai 2000 zum Ausdruck gebracht, eine [X.] gemäß § 64 Abs. 2 Satz 2 [X.] sei nicht erforderlich. In diesem Schreiben wird lediglich, ohne Angabe einer gesetzlichen Vor-schrift, ausgeführt, eine Genehmigung der Patronatserklärung durch die Rechtsaufsichtsbehörde sei nicht erforderlich. Ferner wird dargelegt, dass der Inhalt der Patronatserklärung den gesetzlichen Anforderungen 23 - 12 - an die Gründung und Verwaltung wirtschaftlicher Unternehmen [X.]. Die Gründung von Unternehmen durch Gemeinden, wie die der [X.] durch die [X.], ist in §§ 71 ff. [X.] geregelt. Vor diesem Hintergrund kann das Schreiben des Streithelfers der [X.] vom 18. Mai 2000 nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand nicht als Negativattest im Hinblick auf eine Genehmigung nach § 64 Abs. 2 Satz 2 [X.] angesehen werden.
II[X.] Die Entscheidung des [X.] stellt sich nicht aus ande-ren Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 24 Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung steht der [X.] gegen die [X.] kein Schadensersatzanspruch wegen [X.] bei Vertragsverhandlungen zu. Die [X.] hat keine vorver-traglichen Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt. 25 Gemeinden haben, ebenso wie andere Vertragspartner, die die Unwirksamkeit eines Vertrages kennen oder kennen müssen, entweder für die Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu sorgen oder ihren Geschäftspartner durch einen rechtzeitigen Hinweis auf das gesetzliche [X.] vor Schaden zu bewahren ([X.] 142, 51, 60 f.; Urteile vom 6. Juni 2000 - [X.] ZR 235/99, [X.], 1840, 1841 und vom 4. Dezember 2003 - [X.], [X.], 182, 185, insoweit in [X.] 157, 168 nicht abgedruckt). 26 - 13 - Im vorliegenden Fall war die [X.] zu einem Hinweis auf die grundsätzliche Genehmigungsbedürftigkeit der Patronatserklärung nicht verpflichtet, weil die Genehmigungsbedürftigkeit im Darlehensvertrag ausdrücklich erwähnt und der Klägerin somit bekannt war. Die [X.] hat auch nicht schuldhaft den Eindruck der Klägerin hervorgerufen, die Wirksamkeit der Patronatserklärung als Voraussetzung der Auszahlung der Darlehensvaluta sei gegeben. Das Schreiben ihres Streithelfers vom 18. Mai 2000, das die Klägerin zur Auszahlung veranlasst hat, ist der [X.] nicht zurechenbar. Den Feststellungen des [X.] und dem Sachvortrag der Parteien ist nicht zu entnehmen, dass der [X.] dieses Schreiben vor der Auszahlung der Darlehensvaluta über-haupt bekannt geworden ist. Soweit die Klägerin die Auffassung vertritt, bei wertender Betrachtungsweise habe Rechtsanwalt [X.] auch als Vertreter der [X.] die begründeten Bedenken der Klägerin gegen die Wirksamkeit der Patronatserklärung zerstreut, indem er die [X.] dazu gebracht habe, eine die Erwartungshaltung der Klägerin tref-fende Erklärung abzugeben, fehlt der Vortrag konkreter, [X.] Tatsachen. 27 [X.] Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben (§ 562 Abs. 1 ZPO). Da die Sache nicht zur Endentscheidung reif ist, ist sie zur weiteren Sachaufklärung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). 28 - 14 - Die für die Entscheidung über den Schadensersatzanspruch we-gen Nichterfüllung der Patronatserklärung gebotene, abschließende Aus-legung des [X.] der [X.] vom 18. Mai 2000 erfordert weitere Feststellungen, insbesondere dazu, ob Rechtsanwalt [X.] von der [X.] bevollmächtigt war, die Erklärung des Streit-helfers vom 18. Mai 2000 herbeizuführen und für sie entgegenzunehmen. Die Klägerin hat Zeugenbeweis zu den Gesprächen zwischen Rechtsan-walt [X.] und dem Streithelfer der [X.], die zu dem Schreiben vom 18. Mai 2000 geführt haben, angetreten. Ferner ist den Parteien [X.] zu geben, das Schreiben des Geschäftsführers der [X.] an den Streithelfer der [X.], das dem Schreiben des Streithelfers vom 18. Mai 2000 vorausgegangen ist, vorzulegen. 29 - 15 - 30 Hinsichtlich des hilfsweise geltend gemachten Schadensersatzan-spruchs wegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen eröffnet die [X.] den Parteien die Möglichkeit, zu den tatsächlichen Vor-aussetzungen einer Haftung der [X.] gemäß § 278 Satz 1 [X.] für etwaige Pflichtverletzungen von Rechtsanwalt [X.] konkret vorzutra-gen. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 17.08.2007 - 9 O 2120/06 - OLG [X.], Entscheidung vom 26.08.2008 - 5 U 796/07 -