Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.09.2017, Az. 4 StR 298/17

[X.]:[X.]:[X.]:2017:120917B4STR298.17.0

BUN[X.]SGERICHTSHOF

BESCHLUSS
4 StR 298/17

vom
12. September
2017
in der Strafsache
gegen

wegen bewaffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln u.a.

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Der 4.
Strafsenat des [X.] hat nach Anhörung des [X.] und des Beschwerdeführers am
12.
September
2017
gemäß §
349 Abs.
2 und 4, §
354 Abs.
1
StPO analog beschlossen:

1.
Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des [X.] vom 9.
März 2017
a)
im Schuldspruch dahin geändert, dass der Angeklagte des Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltrei-ben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des Wohnungseinbruchsdiebstahls in Tateinheit mit Verstri-ckungsbruch und Siegelbruch, des unerlaubten [X.] von Betäubungsmitteln in sechs Fällen
und
des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Waffen,
unerlaub-tem
Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Men-ge
und
mit Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Menge schuldig ist;
b)
im Strafausspruch im Fall
II.2.d der [X.]; diese [X.] entfällt.
2.
Die weiter gehende Revision wird verworfen.
3.
Der Beschwerdeführer hat die Kosten seines Rechtsmittels zu tragen.

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3
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Gründe:
Das [X.] hat den Angeklagten

Diebstahls in Tateinheit mit unerlaubtem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge, des Wohnungseinbruchsdiebstahls in Tateinheit mit Verstrickungsbruch und Siegel-bruch, des unerlaubten Veräußerns von Betäubungsmitteln in 6
Fällen, des be-waffneten unerlaubten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit unerlaubtem Besitz von Waffen sowie des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit [X.] zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln
in nicht geringer Men-ge

schuldig gesprochen und ihn hierwegen zu der Gesamtfreiheitsstrafe von sieben Jahren verurteilt. Es
hat seine Unterbringung in einer Entziehungsanstalt bei [X.] von einem Jahr und sechs Monaten der festgesetzten Strafe angeordnet
und auf
den Verfall von [X.] in Höhe von 5.000
Euro erkannt. Hiergegen wendet sich der
Angeklagte mit seiner auf die allgemeine Sachrüge gestützten Revision. Das Rechtsmittel führt zur Änderung des Schuldspruchs und zum Wegfall der für den Fall
II.2.d der Urteilsgründe festgesetzten Ein-zelfreiheitsstrafe; im Übrigen ist es unbegründet im Sinne des §
349 Abs.
2 StPO.
I.
Nach den Feststellungen erwarb der Angeklagte Anfang
März 2016 100
Gramm Amphetamin zum Zweck des gewinnbringenden Weiterverkaufs. Nachdem er es mit Koffein gestreckt hatte, verwahrte er 132,54
Gramm [X.] mit einem Wirkstoffgehalt von 17,4
% Amphetaminbase in seinem Kühlschrank. Daneben verwahrte er verschiedene weitere Betäubungsmittel
in seiner Wohnung, unter anderem mindestens teilweise zum gewinnbringenden 1
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h-ten oder abgelegten Gegenständen, unter anderem einem
Butterflymesser und einem
Schlagring, befand sich auf dem in Kopfhöhe angebrachten [X.] neben der Wohnungseingangstür der ca. 50
qm großen Wohnung in unmittelbarer Nähe zu Wohnzimmer und Küche eine über die Hälfte gefüllte, funktionsfähige Dose Pfefferspray der Marke [X.]. Das Pfefferspray
hatte sich der Angeklagte zur Weihnachtszeit
2015
beschafft, nachdem er kurz zuvor in seiner Wohnung überfallen worden war. Es sollte seinem
Schutz die-nen
(Fall [X.] der Urteilsgründe).
Ebenfalls Anfang März 2016

kurz nach dem Erwerb der zuvor erwähn-ten 100
Gramm Amphetamin

bat ihn ein unbekannt gebliebener Bekannter darum, für ihn 500
Gramm Amphetamin mit Koffein auf ein Kilogramm zu [X.]; der Bekannte wollte es sodann gewinnbringend weiterveräußern. Der An-geklagte streckte das ihm übergebene Amphetamin auf 648,58
Gramm (Wirk-stoffgehalt:
13,2
% Amphetaminbase) und verwahrte es
sodann neben seinem eigenen Amphetamin in seinem Kühlschrank
(Fall II.2.d der Urteilsgründe).
Die Rauschmittel wurden bei einer Durchsuchung seiner Wohnung am 4.
März 2016 sichergestellt.
II.
Der Schuldspruch des angefochtenen Urteils bedarf der Abänderung, weil sich die Annahme von zwei selbständigen realkonkurrierenden Taten in den Fällen [X.] und d der Urteilsgründe als unzutreffend erweist.
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5
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1.
Nach der Rechtsprechung des [X.] verwirklicht der gleichzeitige Besitz unterschiedlicher Betäubungsmittelmengen den Tatbestand des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln nur einmal (vgl. [X.], Urteile
vom 4.
Februar 2015 -
2
StR
266/14, [X.], 344; vom 1.
August 1978
-
1
StR
173/78; Beschlüsse vom 3.
Dezember 2015 -
4
StR
430/15, [X.], 82; vom 16.
Juli 2013 -
4
StR
144/13, [X.], 163; vom 12.
Oktober 2004 -
4
StR
358/04, [X.], 228
f.). Dient der Besitz an den [X.] dem Zweck der gewinnbringenden Weiterveräußerung, tritt die Strafbar-keit wegen Besitzes hinter das täterschaftlich begangene unerlaubte [X.] mit Betäubungsmitteln zurück (st. Rspr.; vgl. nur [X.], Beschlüsse vom 3.
Dezember 2015 -
4
StR
430/15 aaO; vom 17.
Mai 1996 -
3
StR 631/95, [X.]St 42, 162, 165
f.), während zwischen Beihilfe zum unerlaubten [X.] mit Betäubungsmitteln und Besitz Tateinheit besteht (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Februar 2015 -
2
StR
266/14,
aaO; Beschluss vom 2.
Oktober 2008
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3
StR
352/08, [X.], 58). Besitzt der Täter Betäubungsmittel teils zur gewinnbringenden Weiterveräußerung und teils zu anderen Zwecken, geht le-diglich der Besitz an der zum Handel bestimmten Betäubungsmittelmenge im Handeltreiben mit Betäubungsmitteln auf. Für die anderen Zwecken dienende Menge verbleibt es dagegen bei der Strafbarkeit wegen unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln. Zwischen dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln und dem gleichzeitigen Besitz der davon nicht betroffenen [X.] besteht Tateinheit (vgl. [X.], Beschlüsse vom 25.
Februar 2015
-
4
StR
516/14, [X.], 174
f.; vom 30.
Juni 1998 -
1
StR
293/98, StV
1998, 593; vom 30.
November 1995 -
1
StR
578/95; vom 12.
Oktober 1990
-
1
StR
539/90; [X.] in [X.], 2.
Aufl., §
29 BtMG Rn.
1209).
Mangels Wertgleichheit hat der Besitz von Betäubungsmitteln in nicht ge-ringer Menge nicht [X.], selbständige, die Voraussetzungen des §
29a 6
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6
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Abs.
1 Nr.
2 BtMG erfüllende Taten des unerlaubten Handeltreibens mit Betäu-bungsmitteln in nicht geringer Menge untereinander zur Tateinheit zu verbinden (vgl. [X.], Beschlüsse vom 3.
Dezember 2015 -
4
StR
430/15,
aaO; vom 17.
Mai 1996 -
3
StR
631/95,
aaO). Demgegenüber werden an sich selbständi-ge Taten der Beihilfe zum unerlaubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge durch einen einheitlichen Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge zu einer materiell-rechtlichen Tat verklammert (vgl. [X.], Urteil vom 4.
Februar 2015 -
2
StR
266/14,
aaO; Beschluss vom 16.
Juli 2013
-
4
StR 144/13,
aaO).
2.
Danach hat sich der Angeklagte

wie von der [X.] auch nicht verkannt

im Fall
[X.] der Urteilsgründe des bewaffneten Handeltreibens mit Betäubungsmitteln gemäß §
30a Abs.
2 Nr.
2 BtMG in Tateinheit mit unerlaub-tem Besitz von Waffen
und in dem
als gesonderte Tat abgeurteilten und unter II.
2.d der Urteilsgründe festgestellten Geschehen des unerlaubten Besitzes von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge in Tateinheit mit
Beihilfe zum uner-laubten Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge schuldig gemacht. Allerdings
handelt es sich nach den vorstehenden Ausführungen um eine materiell-rechtliche Tat im Sinne des §
52 StGB
(vgl. [X.], Beschlüsse
vom 14. Februar 2017

4 [X.], [X.], 128
f.; vom 3. Dezember 2015

4 [X.], aaO; vom 25. Februar 2015

4 StR 516/14, aaO): Das bewaffnete Handeltreiben verdrängt in Bezug auf die eigene Handelsmenge den durchlaufenden einheitlichen Besitz, der hinsichtlich der vom Angeklagten verwahrten Fremdmenge in Tateinheit zu der Beihilfe zum Handeltreiben in nicht geringer Menge steht.
Der Senat hat den Schuldspruch entsprechend geändert (§ 354 Abs. 1 StPO analog); § 265 StPO steht nicht entgegen.
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3. Die Schuldspruchänderung führt zum Entfallen der für die Tat II.2.d der Urteilsgründe verhängten [X.] von einem Jahr und zehn Monaten. Die übrigen [X.]n können bestehen bleiben. Die Gesamtstrafe wird durch die Änderung des Schuldspruchs ebenfalls nicht berührt. Der Senat kann angesichts der Einsatzstrafe von fünf Jahren und zehn Monaten und der ver-bleibenden [X.]n ausschließen, dass der Tatrichter bei zutreffender Be-stimmung des [X.] auf eine niedrigere [X.] erkannt hätte.
4. Der geringfügige Teilerfolg der Revision rechtfertigt es nicht, den [X.] teilweise von den durch das Rechtsmittel veranlassten Kosten und Auslagen freizustellen (§ 473 Abs. 4 StPO).
Sost-Scheible
Cierniak
Franke

Bender

Quentin
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