Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 09.10.2014, Az. IX ZR 140/11

BUNDESGERICHTSHOF

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL
IX ZR
140/11

Verkündet am:

9. Oktober 2014

Preuß

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle
in dem Rechtsstreit

Nachschlagewerk:
ja
[X.]Z:
ja
[X.]R:
ja
[X.] §§ 69, 71, 92, 149; ZPO § 287
a)
Im Hinblick auf die Prüfung von Geldverkehr und -bestand besteht die Pflicht der Mitglieder des Gläubigerausschusses darin, eine mit der Prüfung zu betrauende Person sorgfältig auszuwählen und zu überwachen.
b)
In welchen zeitlichen Abständen der Gläubigerausschuss Geldverkehr und -bestand des Insolvenzverwalters prüfen muss, ist eine tatrichterlicher Würdigung unterliegende Frage der Umstände des jeweiligen Einzelfalls; erforderlich ist [X.] der unverzügliche Beginn der Prüfung nach Übernahme des Amts.
c)
Geldverkehr und -bestand sind so zu prüfen, dass eine zuverlässige Beurteilung des Verwalterhandelns möglich ist.
d)
Hat die Gläubigerversammlung die Hinterlegungs-
und Betriebskonten bestimmt, die der Verwalter zu führen hat, darf dieser hiervon nicht abweichen; der Gläubi-gerausschuss darf eine Abweichung nicht dulden.
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2 -

e)
Grundsätzlich streitet ein Anscheinsbeweis dafür, dass es ein Insolvenzverwalter bei sorgfältiger Überwachung nicht wagt, sich durch strafbare Handlungen an den ihm anvertrauten Werten zu vergreifen (Festhaltung an [X.], Urteil vom 11. [X.] -
VII ZR 139/65, [X.]Z 49, 121, 123 f; vom 11. November 1993 -
IX ZR 35/93, [X.]Z 124, 86, 94, 98).
f)
§ 71 [X.] schützt nur Insolvenzgläubiger und Absonderungsberechtigte, nicht da-gegen [X.] und Aussonderungsberechtigte; für [X.] hat der Insolvenzverwalter nur insoweit eine Einziehungs-
und Prozessfüh-rungsbefugnis, als es um in die Insolvenzmasse fallende Übererlöse und Kosten-pauschalen geht.
g)
Erwirkt der
Insolvenzverwalter in Ausübung seiner Einziehungs-
und Prozessfüh-rungsbefugnis aus § 92 [X.] eine Schadensersatzleistung nach § 71 [X.], darf diese nur zur Befriedigung der anspruchsberechtigten absonderungsberechtigten Gläubiger und Insolvenzgläubiger verwandt werden. Die Kosten der Einziehung sind vor der Verteilung abzuziehen.
[X.], Urteil vom 9. Oktober 2014 -
IX [X.]/11 -
[X.]

[X.]

-
3
-

Der IX. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 26. Juni
2014
durch die
Richter [X.], Prof. Dr. [X.], die Richterin
[X.], den
Richter Dr. [X.] und die Richterin Möhring

für Recht erkannt:

Auf
die Revision des [X.] wird das Urteil des 4. Zivilsenats des [X.] vom 7. September 2011
im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Von Rechts wegen

Tatbestand:

Der Kläger ist Verwalter in dem auf Antrag vom 13.
August 1999 noch am selben Tag eröffneten Insolvenzverfahren über das Vermögen der M.

AG, in dem er mit Beschluss vom 30.
Juni 2005 bestellt
wurde. Zugleich entließ das Insolvenzgericht den
bisherigen
Verwalter
(nachfolgend: untreuer Verwalter)
aus dem Amt. Dieser hatte
aus der Masse Gelder in Millionenhöhe veruntreut. Er wurde
unter anderem wegen dieser Veruntreuungen
rechtskräftig
zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Der Kläger nimmt die [X.]
-
4
-

ten als Mitglieder des Gläubigerausschusses oder als deren Rechtsnachfolger auf Ersatz des durch die Veruntreuungen entstandenen Schadens in Anspruch, den er auf rund 6,7 Millionen Euro beziffert. Außerdem begehrt er die Feststel-lung ihrer Ersatzpflicht für weitere Schäden.

Zu Mitgliedern eines
vom Insolvenzgericht vor der ersten Gläubigerver-sammlung bestellten Gläubigerausschusses ernannte das Gericht den
Rechts-vorgänger der Beklagten zu 1 und die Beklagten zu 3
und 4. In der Sitzung die-ses Ausschusses vom 23.
August 1999
wurde der Beklagte zu 3
mit der Kas-senprüfung betraut. Die erste Gläubigerversammlung vom 28.
September 1999 wählte zusätzlich zu den bisherigen Mitgliedern
den Beklagten zu 2 und die Rechtsvorgängerin der Beklagten zu 5 in den Gläubigerausschuss. Ferner
be-schloss die Gläubigerversammlung, dass ein von dem untreuen Verwalter [X.] sowie aus verfahrenstechnischen Gründen [X.] weitergeführt werden sollten. Der untreue Verwalter wurde ermächtigt, über das [X.] und die Betriebskonten allein zu verfügen. Eine erste
Kassenprüfung nach §
69 [X.]
erfolgte
am 1.
November 2000. Beanstandungen ergaben sich keine. Unregelmäßigkeiten hatte es zu diesem Zeitpunkt noch nicht gegeben.

Gut zwei Wochen nach der
ersten
Kassenprüfung begann
der
untreue Verwalter Gelder von dem
[X.] auf von ihm eingerichtete Konten bei anderen Banken zu verschieben, die
(auch)
nicht zu den Betriebskonten gehörten, deren Weiterführung die Gläubigerversammlung beschlossen hatte.
Die erste Überweisung über 6 Millionen DM erfolgte am 16.
November 2000.
Weitere Abflüsse vom [X.] waren
am 13.
Dezember 2000 (5,5 Millionen DM), 16.
März 2001 (1,1 Millionen DM), 20.
April 2001 (1,1 Millionen DM), 29.
August 2001 (1,6 Millionen DM), 23.
November 2001 (220.000
DM) 2
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und am 28.
Oktober 2002 (100.000

zu verzeichnen. Ein Teil dieser Gelder in Höhe von 1.790.787,20
DM wurde dem [X.]
später
wieder [X.], der wesentliche Teil floss jedoch
in eine von dem untreuen Verwalter zu-sammen mit Mitgliedern seiner Familie in den 1990er Jahren gegründete Betei-ligungsgesellschaft und ging für die Masse verloren.
Dies deckten die weiteren, von dem Beklagten
zu
3 am 29.
März 2001,
15.
August 2002,
5.
Juni 2003,
1.
Juni 2004 und am 31.
März 2005 durchgeführten [X.]
nicht auf; erst infolge einer
Selbstanzeige des untreuen Verwalters
bei der St[X.]tsanwalt-schaft im Juni 2005
wurden die Vorgänge offenbar.
Infolge eines Vergleichs mit einer Bank erhielt der Kläger auf den Schaden 500.000

Noch vor der Bestel-lung des [X.]
zum Insolvenzverwalter
waren
von
einer
anderen
Bank insge-samt 1.383.000

geflossen.

Der Kläger wirft
den Mitgliedern des Gläubigerausschusses vor, mit den
[X.] nicht
rechtzeitig begonnen und diese
sodann weder häufig
noch
sorgfältig genug durchgeführt
zu haben. Er macht einen
Schaden
geltend, den er vornehmlich darauf stützt, ordnungsgemäß durchgeführte Prüfungen hätten den untreuen Verwalter von den Veruntreuungen abgehalten. Unter [X.] der vorgenannten Rück-
und Zuflüsse verlangt
er deshalb
Ersatz aller der Masse entzogenen Gelder
(=
5.236.635,04

nebst entgangenen, auf dem [X.] zu erwirtschaftenden
Anlagezinsen, diese
berechnet ab dem Zeitpunkt des jeweiligen Abflusses vom [X.]
(=
1.437.993,82

Dezember 2008). Hilfsweise ist
der Kläger
der Auffassung, die
Veruntreuungen hätten durch die vorzunehmenden Kassenprü-fungen aufgedeckt und so der Schadenseintritt jedenfalls teilweise abgewendet werden müssen.
4
-
6
-

Das Landgericht hat der Klage teilweise in Höhe von rund 1,2 Millionen Euro stattgegeben.
Die Berufungen des [X.] und der Beklagten sind
ohne Erfolg
geblieben. Mit seiner vom Senat zugelassenen Revision verfolgt der Klä-ger sein restliches Klagebegehren weiter.

Entscheidungsgründe:

Die Revision hat Erfolg. Sie führt
zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit zum Nachteil des [X.] erkannt worden ist, und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I.

Das Berufungsgericht
meint, dem
Kläger stehe ein
Schadensersatzan-spruch aus §
71 [X.] zu. Hierzu hat es Folgendes ausgeführt:

Die Mitglieder des Gläubigerausschusses
hätten sich eine beziehungs-weise mehrere Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen. Die Pflichtwid-rigkeiten des Beklagten zu 3 als gewähltem Kassenprüfer seien den übrigen Mitgliedern zuzurechnen. Die vom Beklagten zu 3 durchzuführenden Kassen-prüfungen seien nicht in dem gebotenen Abstand von drei Monaten, sondern in zu großen Intervallen
durchgeführt worden. Damit sei die erforderliche Dichte der [X.] nicht gegeben.
5
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-
7
-

Die Pflichtverletzungen seien
allerdings
nicht in vollem Umfang kausal für den eingetretenen Schaden
geworden.
Grundsätzlich sei nach der Lebenser-fahrung davon auszugehen, dass es ein Vermögensverwalter bei sorgfältiger Überwachung nicht wage, sich durch strafbare Handlungen an den ihm
anver-trauten Werten zu vergreifen; dies
stelle einen Anscheinsbeweis dar, den die Beklagten nicht erschüttert hätten.
Der Anscheinsbeweis gelte indes nicht für solche Untreuehandlungen, die erstmals nach einer Kassenprüfung stattgefun-den hätten, selbst wenn diese Prüfung bei ordnungsgemäßer
Vorgehensweise viel früher hätte
stattfinden müssen und zu diesem Zeitpunkt schon die fünfte Kassenprüfung geboten gewesen wäre.

Die Veruntreuungen hätten anlässlich der nächsten
nach der Überwei-sung vom 20.
April
2001 gebotenen Kassenprüfung
aufgedeckt werden müs-sen. Es
hätte auffallen müssen, dass diese
Überweisung von
1,1 Millionen DM
auf ein bis dahin unbekanntes Kontokorrentkonto erfolgt sei. Dies hätte für den Kassenprüfer Anlass geben müssen, nachzufassen. Dann wären bei der gebo-tenen Sorgfalt die unberechtigten Abflüsse von diesem Konto und die weiteren Verbindungen aufgefallen.

Ein Schaden sei nur in dem aus dem Tenor des landgerichtlichen Urteils ersichtlichen Umfang entstanden.
Zutreffend sei das Landgericht davon [X.], dass selbst bei Aufdeckung der Veruntreuungen im [X.] 2001
der bis dahin entstandene Schaden nicht hätte behoben werden können. Der un-treue Verwalter sei nicht mehr in der Lage gewesen, die erfolgten Abhebungen vom [X.] aus eigenen Mitteln auszugleichen. Hinsichtlich der Überweisung vom 20.
April 2001 in Höhe von 1,1 Millionen DM
sei anzumerken, dass es insoweit eine
Rückzahlung auf das [X.] in einer diesen 9
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-
8
-

Betrag übersteigenden Höhe
von 1,79 Millionen DM gegeben habe. Hier müsse eine Verrechnung erfolgen.
Auch die
Abflüsse vom [X.] vom 23.
November 2001 (220.000
DM)
und vom
28.
Oktober 2002 (100.000

en
mit Rückflüssen zu verrechnen. Es verbleibe ein Schaden in dem
vom Landge-richt
festgestellten Umfang von 1.165.548,38

.

II.

Diese Ausführungen halten rechtlicher Prüfung nicht stand. Mit der vom Berufungsgericht gegebenen Begründung hätte der vom Kläger geltend ge-machte weitergehende Schadensersatzanspruch aus §
71 [X.] nicht verneint werden dürfen.

1. Mit Recht hat das Berufungsgericht allerdings alle Beklagten für die richtigen Klagegegner gehalten. Entgegen der Ansicht des Prozessbevollmäch-tigten (auch) der Revisionsbeklagten zu
5 kommt es nicht darauf an, ob
deren Rechtsvorgängerin als Mitglied
des Gläubigerausschusses in Ausübung eines ihr anvertrauten öffentlichen
Amtes gehandelt
hat. Eine
befreiende
Haftungs-übernahme durch den St[X.]t beziehungsweise die entsprechende Anstellungs-körperschaft gemäß
Art.
34
Satz
1
GG würde sich allenfalls auf einen Anspruch aus §
839 Abs.
1 [X.] und die von diesem verdrängten deliktischen Haftungs-tatbestände beziehen. Eine Haftung, die nicht durch §
839 [X.] verdrängt wird, besteht fort (vgl. [X.]/[X.], [X.], 2012, §
839 Rn.
34
ff; [X.]/
[X.], [X.], 73.
Aufl., §
839 Rn.
16).

Hier geht es um den Anspruch aus §
71 [X.] und damit um eine Haftung aus einem gesetzlichen Schuldverhältnis (vgl. [X.], Urteil vom 11.
November 12
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-
9
-

1993 -
IX
ZR 35/93, [X.]Z 124, 86, 96), die gegebenenfalls neben die delikti-sche Haftung tritt
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013, §
71 Rn.
21; MünchKomm-[X.]/[X.]-Burgk, 3.
Aufl., §
71 Rn.
21; [X.], [X.], 13.
Aufl., §
71 Rn.
21; [X.], [X.], § 71 Rn. 2). Maßgeblich für die Haftung aus § 71 [X.] ist, wer Mitglied des Gläubigerausschusses ge-worden ist. Dies war
nach den von den Beklagten schon in der Berufungs-instanz nicht angegriffenen Feststellungen des [X.] die Rechtsvorgän-gerin der Beklagten zu 5
persönlich.

2. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses
haben mehrfach, auf unter-schiedliche Art und
Weise und schuldhaft gegen die in §
69 [X.] geregelten Überwachungspflichten verstoßen. Dies hat das Berufungsgericht
nur teilweise erkannt.

a) Der Gläubigerausschuss ist ein selbständiges gesetzliches Organ im Insolvenzverfahren. Durch ihn sollen
der ständige Einfluss der beteiligten Gläu-biger auf den Ablauf des Insolvenzverfahrens sichergestellt und so deren Inte-ressen zur Geltung gebracht werden ([X.], Beschluss vom 1.
März 2007 -
IX
ZB 47/06, Z[X.]
2007, 444
Rn.
15). Hierzu
erlegt §
69 Satz 1 [X.] den
Mitgliedern
des Gläubigerausschusses die Pflicht auf, den Insolvenzverwalter bei seiner Geschäftsführung zu unterstützen und zu überwachen. Einzelne Pflichten regelt
§
69 Satz 2 [X.]. Danach haben sich die Ausschussmitglieder
über den Gang der Geschäfte zu unterrichten sowie die Bücher und [X.] einsehen und den Geldverkehr und -bestand prüfen zu lassen. Ein
Ver-stoß
gegen diese
Pflichten
kann
einen Schadensersatzanspruch aus §
71
[X.] begründen.

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-
10
-

Die §
69 [X.] zu entnehmenden
Pflichten treffen
nicht den Gläubiger-ausschuss als solchen, sondern die einzelnen Ausschussmitglieder ([X.], [X.] vom 1.
März 2007, [X.]O
Rn.
11; vom 29.
November 2007 -
IX
ZB 231/06, Z[X.]
2008, 105
Rn.
6). Bei der
Haftung
aus §
71 [X.] handelt es sich um
eine individuelle
Haftung, die deshalb regelmäßig
eine eigene Pflichtverlet-zung
des jeweiligen [X.]
voraussetzt.

b)
Besondere Bedeutung für die Überwachung der Geschäftsführung des Insolvenzverwalters kommt der Prüfung von Geldverkehr und -bestand gemäß § 69 Satz 2 [X.] zu. Was die Mitglieder des Gläubigerausschusses insoweit zur ordnungsgemäßen Erfüllung ihrer Pflichten unternehmen müssen, ist höchst-richterlich bislang ungeklärt. Es gelten die nachfolgenden Grundsätze:

[X.]) Dem Wortlaut der Vorschrift ("prüfen zu lassen") ist eindeutig zu ent-nehmen, dass die Mitglieder des Gläubigerausschusses die Prüfung von [X.] und -bestand nicht selbst
vornehmen
müssen. Nicht derart eindeutig ergibt sich aus dem Wortlaut, welche Pflichten
die Ausschussmitglieder insoweit treffen. Denkbar ist zum
einen, dass sie selbst zur Prüfung von Geldverkehr und -bestand verpflichtet und lediglich berechtigt sind,
mit der Erfüllung dieser Pflicht einen [X.] zu betrauen (so wohl
MünchKomm-[X.]/[X.]-Burgk, 3.
Aufl., §
69 Rn.
18; [X.]/[X.], [X.], 18.
Aufl., §
69 Rn. 21
ff; wohl auch [X.] in Festschrift Fischer, 2008, [X.], 133). Die Pflicht der Aus-schussmitglieder
kann sich aber auch darauf beschränken, eine mit der Prüfung zu betrauende Person sorgfältig auszuwählen und diese zu überwachen
(vgl. [X.], [X.], §
69 Rn.
10).

Richtig ist Letzteres.
Es besteht keine originäre Pflicht der [X.], die Prüfung von Geldverkehr und -bestand selbst vorzunehmen.
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19
20
-
11
-

Dies steht ihnen frei. Verpflichtet sind sie hierzu nicht.
Die mit der Prüfung be-traute Person wird daher nicht in Erfüllung einer Pflicht der (übrigen) Mitglieder des Gläubigerausschusses tätig; eine Zurechnung fremden Verschuldens nach §
278
[X.] kommt
nicht in Betracht (HmbKomm-[X.]/Frind, 4.
Aufl., §
71 Rn.
4; FK-[X.]/[X.], 7. Aufl., § 71 Rn. 6; aA MünchKomm-[X.]/[X.]-Burgk, [X.]O § 71 Rn. 16; [X.]/[X.], [X.], [X.]O § 71 Rn. 15 f; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2013,
§ 71 Rn. 15 f; [X.] in Festschrift Fischer, [X.]O S.
132 ff). Allerdings müssen
sich die Mitglieder des Gläubigerausschusses um die Durchführung der Prüfungen
sowie um deren Ergebnis kümmern ([X.], 286, 287; zu § 88 Abs. 2 KO). Daher obliegt es ihnen zunächst, unverzüglich und sorgfältig die
Person
auszuwählen, welche die Prüfungen
vornehmen soll. Sodann haben die Ausschussmitglieder sicherzustellen, dass die Person die Prüfungen in zeitlicher Hinsicht ordnungsgemäß durchführt
(vgl. [X.] in Pa-pe/Uhländer, [X.]O). Über die
Ergebnisse
der Prüfungen
haben sie sich
unter-richten zu lassen
und sich
zu vergewissern, dass die Prüfungen
den an
derarti-ge Kontrollen
zu stellenden Anforderungen entsprechen
([X.], Urteil vom 27.
April 1978 -
VII
ZR 31/76, [X.]Z 71, 253, 256 f; zu § 88 KO). Dies folgt aus der Gesetzgebungsgeschichte
und dem in den Gesetzesbegründungen zutage getretenen Willen des Gesetzgebers. Der eingeschränkte [X.]
der Mitglieder des Gläubigerausschusses führt zudem zu einer sachgerechten Be-grenzung ihres Haftungsrisikos.

(1) Vor Inkrafttreten der [X.] verpflichtete § 88 Abs. 2 Satz
2 KO den Gläubigerausschuss dazu, "die Untersuchung der Kasse des Verwalters wenigstens
einmal in jedem Monat durch ein Mitglied vornehmen zu lassen". Das Mitglied war entsprechend zu beauftragen und der Hinterlegungs-stelle namhaft zu machen ([X.]/[X.], KO, 11. Aufl., §
88 Rn. 2
a).
Die übrigen Mitglieder des Gläubigerausschusses waren lediglich verpflichtet, sich 21
-
12
-

um die Vornahme der Prüfung und deren Ergebnis zu kümmern ([X.]/
[X.], KO, 17.
Aufl., §
88 unter Ziff. 2; [X.]/[X.], KO, 8.
Aufl., §
88 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.]O). Über dieses
hatten sich
die Ausschussmitglie-der
zu unterrichten. Ferner hatten sie sich zu vergewissern, dass die erfolgte Prüfung den an eine derartige Prüfung zu stellenden Anforderungen entsprach ([X.], Urteil vom 27.
April 1978, [X.]O; [X.]/[X.], [X.]O, §
89 unter Ziff.
1; [X.]/[X.], [X.]O §
88 Rn.
4; [X.]/[X.], [X.]O).
Anknüpfungspunkt für eine Haftung der übrigen, nicht mit der Kassenprüfung betrauten Mitglieder des Gläubigerausschusses war demnach stets die Verletzung
eigener Pflichten ([X.], [X.]O; [X.], Urteil vom 27.
April 1978, [X.]O).
Wird aber das mit der Kassenprüfung befasste Ausschussmitglied nicht (auch) in Erfüllung einer den übrigen Mitgliedern obliegenden Pflicht tätig, scheidet eine Zurechnung seines Verschuldens gemäß §
278 [X.] von vornherein aus.

Die Vorschrift des §
88 Abs.
2 Satz 2 KO und die zu ihr ergangene höchstrichterliche Rechtsprechung standen zum Ende ihrer Anwendungszeit
in der Kritik.
Angesichts der Entwicklung des modernen Rechnungswesens wurde bezweifelt, ob die bisherigen Grundsätze noch uneingeschränkt Geltung [X.] könnten. Vor allem im Konkurs von Großunternehmen sei eine ord-nungsgemäße Überwachung im hergebrachten Sinne nicht mehr möglich, wenn nicht ein oder mehrere Mitglieder des Gläubigerausschusses dauernd abgestellt werden sollten, um Kontrollen durchzuführen. Im Einzelfall könne es sogar ge-rechtfertigt sein, auf Kosten der Masse einen Wirtschaftsprüfer oder ein Wirt-schaftsprüferunternehmen mit einzelnen Prüfungstätigkeiten zu beauftragen ([X.]/[X.], [X.]O Rn.
2
b
mwN).

(2) Mit §
69 Satz 2
[X.] hat der
Gesetzgeber sowohl an die Vorschrift des §
88 Abs.
2 Satz 2 KO als auch an die insoweit geäußerte Kritik ange-22
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13
-

knüpft. Nach §
80 Abs.
3 des [X.] sollte der Gläubigeraus-schuss verpflichtet sein, wenigstens einmal in jedem Vierteljahr die Kasse des Verwalters prüfen zu lassen (BT-Drucks. 12/2443 S.
21). Die Pflicht zur Kas-senprüfung sollte damit flexibler gestaltet werden: Die Prüfung brauche nicht mehr einmal in jedem Monat, sondern nur einmal in jedem Vierteljahr vorge-nommen zu werden, und sie brauche nicht durch ein Mitglied des Gläubiger-ausschusses persönlich zu erfolgen, sondern könne einem sachverständigen [X.] übertragen werden. Praktische Schwierigkeiten, die bei der Handhabung der konkursrechtlichen Bestimmung aufgetreten seien, sollten damit für die Zu-kunft vermieden werden (BT-Drucks. 12/2443 S.
132).
Eine Erweiterung
der Pflichten der Mitglieder des Gläubigerausschusses sollte
damit nicht verbunden
sein; vielmehr sollten die Ausschussmitglieder bei der Erfüllung ihrer in enger Anlehnung an die Vorgängervorschrift des §
88 KO geregelten Pflichten
(vgl. BT-Drucks. 12/2442, [X.]O) sogar
freier gestellt
werden. Nach wie vor haben also die Mitglieder des Gläubigerausschusses die Kasse des [X.] nicht selbst zu prüfen, sondern lediglich prüfen zu lassen. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass die Entwicklung hin zu einem modernen Rechnungswesen
das unter der Geltung der Konkursordnung
mit der Kassenprüfung zu betrau-ende Ausschussmitglied insbesondere in der Insolvenz größerer
Unternehmen überfordern kann. Er hat deshalb vorgesehen, dass auch ein sachverständiger Dritter eingeschaltet
werden kann. Mit
diesem Regelungsziel stünde es in
Wi-derspruch anzunehmen, der Gesetzgeber habe nunmehr alle Mitglieder des Gläubigerausschusses originär selbst zur Vornahme der Kassenprüfung [X.] wollen.

Die im Regierungsentwurf vorgesehene Regelung findet sich im [X.] in §
69 Satz 2 [X.]. Im weiteren Gesetzgebungsverfahren ist nur
noch die Frist von einem Vierteljahr gestrichen worden, um eine dem Einzelfall [X.]
-
14
-

passte Handhabung zu ermöglichen (BT-Drucks. 12/7302 [X.]). Die Anknüp-fung an Geldverkehr und -bestand statt an die Kasse des Verwalters berück-sichtigt -
ohne Einfluss auf die Pflichten der Ausschussmitglieder
-
den moder-nen
Zahlungsverkehr. Es ist daher an die zu §
88 Abs.
2 Satz 2 KO ergangene Rechtsprechung anzuknüpfen, welche stets auf eine eigene Pflichtverletzung der übrigen Mitglieder des Gläubigerausschusses abgestellt und nicht etwa die Pflichtverletzung des mit der Kassenprüfung betrauten [X.] zu-gerechnet hat ([X.], [X.]O; [X.], Urteil vom
27.
April 1978, [X.]O). Etwas anderes kann auch dann nicht gelten, wenn von der
nach §
69 Satz
2 [X.] be-stehenden Möglichkeit, einen [X.]
zu beauftragen,
Gebrauch gemacht wird. Mit Blick auf die Pflichten der Ausschussmitglieder kann es keinen Unterschied bedeuten, ob diese ein
Mitglied oder einen externen [X.] mit der Prüfung be-auftragen.
Wird ein
Mitglied betraut, so haftet dieses für Fehler bei der Kassen-prüfung ebenso nach §
71 [X.], wie die übrigen Mitglieder für ein etwaiges Auswahl-
und Überwachungsverschulden.

(3) Die Beschränkung der Pflichten der nicht mit der Prüfung von [X.] und -bestand betrauten Mitglieder des Gläubigerausschusses ist [X.]. Eine effektive Kontrolle des Insolvenzverwalters liegt im Interesse der Gläubiger. Die Aufsichtspflicht des Insolvenzgerichts
vermag diesem Interesse nicht vollständig gerecht zu werden; sie ist keine permanente oder vorbeugende
Pflicht, und oft wird das Insolvenzgericht praktisch nicht mehr leisten können, als die Rechtmäßigkeit des Verfahrens zu überwachen ([X.] in Festschrift Fischer, 2008, [X.]; vgl. auch [X.], [X.], 13.
Aufl., §
58 Rn.
5; Hmb-Komm-[X.]/Frind, 4.
Aufl., §
71 Rn.
2). Vor diesem Hintergrund ist eine weiter-gehende Kontrolle des Verwalterhandelns durch den Gläubigerausschuss ge-boten. Die Mitgliedschaft im Ausschuss
darf
allerdings
nicht
mit
übermäßigen
Risiken behaftet
sein, um die Bereitschaft zur Übernahme eines solchen Amtes 25
-
15
-

nicht zu beeinträchtigen.
Ein übermäßiges Haftungsrisiko wäre die Zurechnung des Verschuldens des mit der Kassenprüfung betrauten
Ausschussmitgliedes oder
[X.]. Die Haftung gemäß §
71 [X.] soll die Ausschussmitglieder zur sorgfältigen Pflichterfüllung anhalten, nicht aber zum "[X.]"
für unge-treue Insolvenzverwalter machen ([X.] in Festschrift Fischer, [X.]O S. 122).

[X.]) In welchen zeitlichen Abständen Geldverkehr und -bestand durch die damit betraute Person zu prüfen sind, ist
eine Frage
der Umstände
des jeweili-gen Einzelfalls
(vgl. MünchKomm-[X.]/[X.]-Burgk, 3.
Aufl.,
§
69 Rn. 18; [X.], [X.], §
69
Rn.
15; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2012,
§
69 Rn.
26; Graf-Schlicker/[X.]/[X.], 4.
Aufl.,
§
69 Rn.
16; [X.]/[X.], [X.], 18.
Aufl.,
§
69 Rn.
23; [X.] in Festschrift Fischer, [X.]O
S.
125; [X.]/[X.]/[X.], Z[X.] 2009, 1095, 1098), deren Würdi-gung dem Tatrichter obliegt. Grundsätzlich muss die Überwachung des [X.] während der gesamten
Dauer des Insolvenzverfahrens gewähr-leistet sein. In jedem Verfahren ist
deshalb
mit der Prüfung
unverzüglich zu be-ginnen
(vgl. [X.] in [X.]/[X.], [X.]O §
69 Rn.
28; [X.]/Uhländer, [X.]O §
69 Rn.
14; [X.]/[X.], [X.]O §
69 Rn.
23; [X.] in [X.]/
[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl.,
§
69 Rn.
6). Im weiteren Verlauf des Ver-fahrens
können etwa dessen Stand, die Anzahl der Kontobewegungen oder der Umstand einer Betriebsfortführung von Einfluss auf die Länge
der Prüfungsin-tervalle sein (vgl. [X.] in Festschrift Fischer, [X.]O; [X.]/[X.]/[X.], Z[X.] 2009, 902, 905).
Treten Ungereimtheiten auf, sind die Prüfungsabstände zu verkürzen ([X.], [X.], §
69 Rn.
16).
Stets ist im Blick zu behalten, dass die Prüfung von Geldverkehr und -bestand auch
die Veruntreu-ung von Massegeldern verhindern soll und eine solche unabhängig von den genannten Umständen jederzeit verübt werden kann
([X.]/[X.]/[X.], Z[X.] 2009, 1095, 1098).
26
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16
-

cc) Am Zweck der Prüfungspflicht hat sich auch die [X.] zu orientieren. Die von §
69 [X.] geforderte Überwachung des [X.] ist grundsätzlich nur dann gewährleistet, wenn Geldverkehr
und -bestand
so geprüft werden, dass eine
zuverlässige Beurteilung des Verwalterhandelns möglich ist. Dies kann
es erforderlich
machen, alle Kontenbewegungen mit den dahinter stehenden Geschäftsvorfällen durch Einsicht in die entsprechenden Belege nachzuvollziehen (MünchKomm-[X.]/[X.], [X.]O §
69 Rn.
18; [X.], [X.]O §
69 Rn.
14
ff; [X.] in Festschrift Fischer, [X.]O
S.
124
ff).
Insbesondere
dann, wenn es sich bei den Belegen um Eigenbelege des Verwalters handelt, gebietet
es die Überwachungspflicht, sich durch geeig-nete Maßnahmen
von der inhaltlichen Richtigkeit der Belege zu überzeugen
(HmbKomm-[X.]/Frind, 4.
Aufl.,
§
69 Rn.
4). Die mit der Kassenprüfung betrau-te Person
darf
sich nicht allein auf die Angaben des Verwalters verlassen
([X.], Urteil vom 27.
April 1978 -
VII
ZR 31/76, [X.]Z 71, 253, 256;
Graf-Schlicker/
[X.]/[X.],
[X.]O §
69 Rn. 12; [X.] in [X.]/[X.], [X.]O §
69 Rn.
18).
Begegnet die Belegführung Zweifeln -
etwa weil der Verwalter nur [X.] vorlegt oder die angelegten Gelder aufgrund unklarer Bezeichnun-gen des Kontos nicht eindeutig dem jeweiligen Insolvenzverfahren zuzuordnen sind
-
oder hat der Verwalter Gelder
auf Konten transferiert, die nicht als Hinter-legungsstelle bestimmt sind, haben die Ausschussmitglieder sofortige
Nachfor-schungen anzustellen und eine vollständige Überprüfung des Geldverkehrs vorzunehmen
oder vornehmen
zu lassen (vgl.
[X.], Z[X.] 2010, 1233, 1237; [X.] in [X.]/[X.], [X.]O §
69 Rn.
28). Hierzu werden in [X.] auch die Konten einzusehen und bei dem Geldinstitut nach dem [X.] der dort angeblich angelegten Gelder zu forschen sein. Verschiebt der Verwalter Beträge auf Poolkonten, auf denen eine Zuordnung zum einzel-nen Verfahren und eine gesonderte Kontenführung für jedes Verfahren nicht 27
-
17
-

mehr gewährleistet ist, müssen die Ausschussmitglieder unverzüglich einschrei-ten (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
März 2013 -
IX
ZR 109/10, Z[X.] 2013, 986 Rn.
3).

Einschränkungen der grundsätzlich geschuldeten [X.] können sich aus den Umständen
des Einzelfalls ergeben. Eine lückenlose
Überwachung muss
zumutbar sein, was
-
wenn keine besonderen Verdachts-momente eingreifen
-
bei einem außergewöhnlich hohen Belegaufkommen zweifelhaft erscheinen kann. Wegen der Möglichkeit, mit der Prüfung von [X.] und -bestand einen sachverständigen [X.] zu betrauen, muss
hier jedoch ein strenger Maßstab angelegt werden
(vgl. [X.], [X.]O §
69 Rn.
15; [X.] in Festschrift Fischer, [X.]O S.
126).

dd) Auf einen festgestellten Verstoß haben alle
Mitglieder des Gläubiger-ausschusses unverzüglich und angemessen zu reagieren, nicht etwa
nur
der mit der Kassenprüfung betraute Dritte. Dessen Aufgabe ist
es, den [X.]n
das erforderliche Wissen zu vermitteln.
Handelt es sich um einen geringfügigen Verstoß, der das Vertrauen in den Verwalter unzweifelhaft nicht insgesamt in Frage stellt, reicht es aus, den Verstoß zu rügen
und ([X.]) Abhilfe zu fordern. An das Insolvenzgericht muss ein solcher Verstoß nur berichtet werden, wenn die Abhilfe nicht kurzfristig erfolgt (vgl. [X.], [X.] vom 21.
März 2013, [X.]O). Nicht nur geringfügige Verstöße sind regel-mäßig sogleich dem Insolvenzgericht zu melden.

c)
Den vorstehenden Anforderungen genügte die von dem Beklagten zu 3 als gewähltem Kassenprüfer
entfaltete
Prüfungstätigkeit
nicht.
Auch die übri-gen Mitglieder des Gläubigerausschusses haben ihre Pflichten verletzt.

28
29
30
-
18
-

[X.]) Die
zeitliche Ausgestaltung der
durch den Beklagten zu 3 vorge-nommenen [X.] war pflichtwidrig. Dies hat das Berufungsgericht mit Recht erkannt. Die erste Prüfung erfolgte ohne ersichtlichen Grund erst über
ein Jahr nach
der Wahl zum Kassenprüfer
und damit nicht unverzüglich. Trotz des späten Zeitpunkts der ersten Prüfung erfasste diese nicht
einmal
den ge-samten zurückliegenden Zeitraum. Geldverkehr und -bestand während der
letz-ten vier
Monate vor der Prüfung blieben weiterhin unbeachtet.
Die weiteren Prü-fungen fanden
in Abständen zwischen knapp fünf
und gut 16 Monaten
statt. Dies entsprach nicht dem
vom Berufungsgericht
in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise als notwendig festgestellten
Prüfungsintervall von drei
Monaten.
Darin liegt zugleich eine Pflichtverletzung der übrigen Mitglieder des Gläubigerausschusses. Sie hätten sich
versichern
müssen, dass der Beklagte zu 3 die [X.] in zeitlicher Hinsicht ordnungsgemäß durchführte. Nötigenfalls hätten sie den Beklagten zu 3 von seiner Aufgabe entbinden und eine andere Person mit der Prüfung betrauen müssen.

[X.]) Anlässlich der zweiten Kassenprüfung vom 29.
März 2001 stellte der Beklagte zu 3 fest, dass sich 11,5 Millionen DM auf einem Konto befanden, bei dem es sich weder um das
[X.] noch um eines der [X.] handelte, deren Weiterführung die erste Gläubigerversammlung [X.] hatte. Diesem
Verstoß gegen §
149
Abs.
1 Satz 1 [X.]
hätten der Beklagte zu 3 und die übrigen Mitglieder des Gläubigerausschusses unverzüglich und angemessen begegnen müssen (vgl. [X.], Beschluss vom 21.
März 2013, [X.]O). Dass sie dies
unterlassen haben, stellt einen
weiteren Pflichtverstoß
dar
und kann nicht etwa als schlüssige Bestimmung eines anderen [X.]s
gebilligt werden.
Hierzu
waren die Mitglieder des Gläubigerausschusses nicht berechtigt, nachdem die Gläubigerversammlung von ihrem aus
§
149 Abs.
3 [X.] aF (=
§
149 Abs.
2 [X.]) folgenden originären Bestimmungsrecht 31
32
-
19
-

Gebrauch gemacht hatte
(vgl. MünchKomm-[X.]/[X.]/[X.]/[X.], 3.
Aufl., §
149 Rn. 10; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2.
Aufl., §
149 Rn.
11
f).

cc) Die dritte Kassenprüfung vom 15. August
2002 erfolgte
offenkundig nicht mit der gebotenen Sorgfalt. Das entsprechende Protokoll
weist ein
Fest-geldguthaben in Höhe von über 6,5
Millionen Euro bei der

Bank aus,
ob-wohl das Guthaben nicht mehr bestand. Bereits im Juni 2001 war mit dem [X.] ein
zu verfahrensfremden Zwecken aufgenommener Konto-korrentkredit in Höhe knapp 10 Millionen DM getilgt worden. Von dem [X.] in Höhe von
1,79 Millionen DM hatte der untreue Verwalter im August 2001 1,6 Millionen DM über ein [X.] Bankkonto "auf die Seite gebracht". Dies hätte dem Beklagten zu 3 bei Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften, mit der Prüfung von Geldverkehr und -bestand betrauten
Gläubigerausschussmitglieds
(vgl. [X.], [X.], §
71 Rn.
11; [X.]/[X.], [X.], 18. Aufl., §
71 Rn. 12; [X.], [X.], 13. Aufl., §
71 Rn.
8)
auffallen müssen.

Auch im Blick auf diese Kassenprüfung mussten sich die übrigen Mitglie-der des Gläubigerausschusses vergewissern, ob sie den an eine solche Prü-fung zu stellenden Anforderungen entsprach. Hierfür konnte es keineswegs ge-nügen, das insoweit gefertigte Protokoll einzusehen. [X.] Schlüsse ließen sich aus diesem nicht ziehen. Es spricht einiges dafür, dass die übrigen Ausschussmitglieder den
Sorgfaltsverstoß des Beklagten zu 3 hätten erkennen müssen, wenn sie sich ausreichend vergewissert hätten. Ihre Haftung
folgt [X.]
schon aus den übrigen Pflichtverletzungen, für die auch die beklagten Rechtsnachfolger einzustehen haben.

33
34
-
20
-

3. Mit dem Hauptvorbringen des [X.] ist davon auszugehen, dass ordnungsgemäß durchgeführte Prüfungen den untreuen Verwalter von den Veruntreuungen abgehalten
hätten.

a)
Mit Recht hat das Berufungsgericht erkannt, dass eine
Beweiserleich-terung für den [X.] zwischen Pflichtverletzung und Scha-den in Form eines
Anscheinsbeweises
bestehen kann. Nach der Lebenserfah-rung
ist davon auszugehen, dass ein Vermögensverwalter es bei sorgfältiger Überwachung nicht
wagt, sich durch strafbare Handlungen an
den ihm anver-trauten Werten zu vergreifen ([X.], Urteil vom 11.
Dezember 1967 -
VII
ZR 139/65, [X.]Z 49, 121, 123 f mwN; vom 11.
November 1993 -
IX
ZR 35/93, [X.]Z 124, 86, 94, 98; Beschluss vom 21.
März 2013 -
IX
ZR 109/10, Z[X.] 2013, 986 Rn. 2
f; [X.], [X.], §
71 Rn.
13; [X.] in Fest-schrift
Fischer, 2008, [X.], 130
f; aA wohl [X.]
[X.], [X.]O
§
71 Rn.
14, 16).
Eingreifen kann der Anscheinsbeweis demnach
dann, wenn den [X.] vorgeworfen wird, durch eine mangelhafte Überwachung des Verwalters Veruntreuungen
nicht verhindert zu haben. [X.] zu unterscheiden ist der Vorwurf, Veruntreuungen
von Massegegenständen seien nicht
(rechtzeitig) aufgedeckt worden.

b) Der Anscheinsbeweis gilt aber nicht uneingeschränkt. Insbesondere vermag nicht jede Verletzung der in §
69 [X.] geregelten Überwachungspflich-ten den Anscheinsbeweis zu begründen. Erforderlich ist vielmehr ein solcher Verstoß, der aus der Sicht des
Verwalters die Erwartung gerechtfertigt erschei-nen
lässt, eine
Veruntreuung würde
nicht alsbald
aufgedeckt. Es reicht aus, dass durch den
Verstoß zum Ausdruck gebracht wird, die Mitglieder des Gläu-bigerausschusses
nähmen es mit der Überwachung im Allgemeinen nicht so genau.

35
36
37
-
21
-

Der Anscheinsbeweis versagt, wenn der Verwalter in der
Erwartung
han-delt,
die Veruntreuung würde auch durch eine den Anforderungen des §

69 [X.] genügende Überwachung nicht entdeckt werden können. In diesem Fall hätte es auf die Veruntreuung
durch den Verwalter keinen Einfluss, ob die
Gläubigerausschussmitglieder
ihrer Pflicht zur
ordnungsgemäßen
Überwa-chung nachkommen.
Der
Verwalter
ließe sich auch bei Einhaltung der ange-messenen Prüfungsintervalle und -intensität nicht von der Veruntreuung
der Masse abhalten. Weiterhin
kann der Anscheinsbeweis nicht eingreifen, wenn der Verwalter zwar zeitweise nicht ordnungsgemäß überwacht wurde, die [X.] jedoch erst zu einem Zeitpunkt begangen wird, in dem die Überwa-chung wieder den Anforderungen entsprach
(vgl. [X.] in Festschrift Fischer, [X.]O)
und dies auch für die Zukunft zu erwarten
war.

c) Nach diesen Grundsätzen
spricht im Streitfall der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der untreue Verwalter die Gelder auf dem [X.] unangetastet gelassen hätte, wenn er
ordnungsgemäß überwacht worden wäre.

Die oben unter 1. c) [X.]) und [X.]) aufgeführten
Pflichtverstöße rechtfertig-ten
aus der Sicht des untreuen Verwalters
die Erwartung, Veruntreuungen [X.] nicht alsbald aufgedeckt.
Dadurch, dass
mit der Prüfung von Geldverkehr und -bestand weder unverzüglich begonnen
noch die erforderlichen
Prüfungsin-tervalle
eingehalten wurden, brachten der Beklagte zu 3 und die übrigen Mit-glieder des Gläubigerausschusses
zum Ausdruck,
dass man
es mit der Über-wachung des untreuen Verwalters nicht so genau nehme. Zudem bestand die Aussicht, dass die jeweils nächste Prüfung auch nicht rechtzeitig und sorgfältig erfolgen würde
und (auch) deshalb Handlungsspielraum für Veruntreuungen 38
39
40
-
22
-

bestehe. Die Erwartung war bereits im Zeitpunkt der ersten Überweisungen vom [X.] über 6 Millionen DM am 16.
November 2000, über 5,5 Millionen DM am 13.
Dezember 2000 und
über 1,1 Millionen DM am 16.
März 2001 begründet. Ohne schuldhaftes Zögern hätte mit der Prüfung von Geldver-kehr und -bestand spätestens zwei Wochen nach der ersten Gläubigerver-sammlung vom 28.
September 1999, in der die Mitglieder des Gläubigeraus-schusses
in ihrem Amt bestätigt und die weiteren Mitglieder gewählt worden waren, begonnen werden müssen. Zu den vorgenannten Zeitpunkten hätten demnach bei ordnungsgemäßer Überwachung fünf
Prüfungen stattgefunden haben müssen. Tatsächlich
war nur die
Kassenprüfung vom 1.
November 2000 erfolgt, die noch nicht einmal die
gesamte bis
dahin vergangene Zeit erfasste. Schon deshalb kann nicht angenommen werden, dass die Überwachung des untreuen Verwalters nach dem 1.
November 2000 (zunächst)
den Anforderun-gen entsprochen habe.

Durch die weitere
Kassenprüfung
vom 29.
März 2001 wurde die Erwar-tung, Veruntreuungen würden
nicht alsbald aufgedeckt, noch verstärkt, weil der festgestellte Verstoß gegen §
149 Abs. 1 Satz 1 [X.] unbeanstandet
blieb. Dem ersten Anschein nach wären deshalb auch die nach diesen
unzulängli-chen Prüfungen
erfolgten Überweisungen vom 20.
April 2001 (1,1 Millionen DM), 29.
August 2001 (1,6 Millionen DM), 23.
November 2001 (220.000
DM) und
28.
Oktober 2002 (100.000

verhindert worden. Da sämtliche veruntreu-ten Gelder von dem den Mitgliedern des Gläubigerausschusses bekannten [X.] abgeflossen sind, wären die Vorgänge bei ordnungsgemäßer Überwachung auch erkennbar gewesen.
Es kann schließlich auch keine Rede davon sein, dass der untreue Verwalter
zu irgendeinem Zeitpunkt zwischen der Kassenprüfung vom 29.
März 2001 und der letzten Überweisung vom 28.
Okto-ber 2002 ordnungsgemäß überwacht worden wäre. Erfolgt war in diesem Zeit-41
-
23
-

raum lediglich die sorgfaltswidrige Kassenprüfung vom 15.
August 2002, die ein tatsächlich nicht mehr vorhandenes Guthaben in Höhe von über 6,5 Millionen Euro auf einem tatsächlich nicht mehr existenten Konto
bescheinigte.

d) Der Anscheinsbeweis kann entkräftet werden durch die Darlegung und erforderlichenfalls den Nachweis von Tatsachen, die für ein atypisches Verhal-ten des untreuen Verwalters im Falle seiner ordnungsgemäßen Überwachung durch die Mitglieder des Gläubigerausschusses sprechen (vgl. [X.], Urteil
vom 5.
Februar 1987
-
I ZR 210/84, [X.]Z 100, 31, 34 f; vom 13. März 2008 -
IX
ZR 136/07, [X.], 1560 Rn. 19;
vom 10. Mai 2012 -
IX
ZR 125/10, [X.]Z 193, 193 Rn. 36). Dies ist den
Beklagten nicht gelungen. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts findet
ihre Behauptung, der untreue Verwalter sei ohne-hin zur Veruntreuung erheblicher Finanzmittel bereit gewesen, im Sachverhalt keine Stütze. Diese tatrichterliche Würdigung ist aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden.
Es ist daher davon auszugehen, dass
eine ordnungsge-mäße Überwachung des untreuen Verwalters durch die Mitglieder des Gläubi-gerausschusses
alle streitbefangenen Veruntreuungen verhindert hätte.

4. Ob auch die übrigen Voraussetzungen des mit dem Hauptvorbringen des [X.] geltend gemachten Schadensersatzanspruchs
aus §
71 [X.] vor-liegen, kann anhand der bisher durch das Berufungsgericht getroffenen Fest-stellungen nicht beurteilt werden.

Nach dem eindeutigen Wortlaut
des § 71 [X.] sind die Mitglieder des Gläubigerausschusses nur den absonderungsberechtigten Gläubigern und den [X.] zum Schadensersatz verpflichtet. Die Interessen der übri-gen Beteiligten -
namentlich des Schuldners und der [X.]
-
sollen nach dem Willen des Gesetzgebers durch den [X.] des Insolvenzver-42
43
44
-
24
-

walters und die Aufsicht durch das Insolvenzgericht geschützt werden
(BT-Drucks. 12/2443 S.
132). [X.] können ihre Ansprüche nicht auf §
71 [X.] stützen. Es kann daher offenbleiben, ob und gegebenenfalls unter wel-chen Voraussetzungen der
(neu bestellte)
Insolvenzverwalter nach §
92 [X.] auch zur Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen der [X.]
berechtigt ist
(vgl. [X.], Urteil vom 6. Mai 2004
-
IX
ZR 48/03, [X.]Z 159, 104, 111
f; Beschluss vom 9. August 2006 -
IX
ZB 200/05, Z[X.]
2006, 936
Rn. 7
f). Soweit Absonderungsrechte beeinträchtigt
worden
sein sollten und es nicht um in die Insolvenzmasse fallende Übererlöse oder verloren gegangene Kosten-pauschalen (§§
170, 171 [X.])
ginge, fehlte
dem Kläger im Übrigen
die Einzie-hungs-
und Prozessführungsbefugnis (vgl. [X.], Beschluss vom 14.
Juli 2011
-
IX
ZR 210/10, Z[X.]
2011, 1453
Rn.
9 mwN).

Über die bereits rechtskräftig zuerkannten Ansprüche
hinaus
kann die Klage deshalb nur insoweit Erfolg haben,
als durch die Veruntreuungen
die zur Befriedigung der Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehende
Masse vermindert worden ist. Der Schaden besteht in der Differenz
zwischen der ohne die Verun-treuungen
anzunehmenden (Soll-)Quote und der aufgrund der
noch vorhande-nen Masse zu erwartenden ([X.].
Beträge, die auf vorrangig zu befriedi-gende Gläubiger entfielen, stellen bei der Schadensberechnung nur einen fikti-ven Berechnungsposten dar. Entgegen der Ansicht des [X.] werden mithin
[X.] nicht reflexartig unter den Schutz des § 71 [X.] gestellt. Er-satzfähig nach § 71 [X.] ist vielmehr nur die Masseminderung, die sich
in einer verminderten
Befriedigung der nach § 71 [X.] (nur) Anspruchsberechtigten tatsächlich niedergeschlagen hat. Freilich darf die so berechnete Schadenser-satzleistung
als [X.]
auch nur zur Befriedigung dieser [X.] verwendet werden
(vgl. HK-[X.]/[X.], 7.
Aufl., §
92 Rn.
27; [X.] in [X.]/[X.]/Ringstmeier, [X.], 2. Aufl., §
92 Rn.
21; [X.], 45
-
25
-

[X.]O Rn. 14; [X.]/[X.], [X.], §
92 Rn.
5; [X.] in [X.] zur [X.], 3.
Aufl., S. 1027; [X.], Die Bedeutung der §§
92, 93 [X.] für den Umfang der Insolvenz-
und Sanierungsmasse, 2001, S. 62
f).
Die aufgrund der Bildung und Verteilung der [X.] verursachten Kosten einschließlich der Kos-ten der Einziehung der zu verteilenden Beträge sind vorab der [X.] zu entnehmen ([X.], [X.]O S. 1025; [X.], [X.], 1999, Rn. 187; [X.] in [X.]/Uhländer, [X.], §
92 Rn. 16; [X.] in [X.]/[X.], [X.], 2012, §
92 Rn.
24 mwN).
Eine Schadensberechnung im vorstehenden
Sinne hat das Berufungsgericht nicht vorgenommen. Es fehlt auch an den hierfür er-forderlichen Feststellungen.

III.

Das Berufungsurteil ist deshalb aufzuheben (§
562 Abs.
1 ZPO) und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zu-rückzuverweisen (§
563 Abs.
1 Satz 1 ZPO).

1. Unter Berücksichtigung der Ausführungen oben unter II. wird die [X.], ob den [X.] ein (weitergehender)
Schaden entstanden
ist, nach dem Hauptvorbringen des [X.] und dem insoweit geltend
gemachten Kausalverlauf
zu beurteilen sein.
Durch sämtliche Abflüsse vom [X.] können die Insolvenzgläubiger daher geschädigt worden sein,
ebenso durch der Masse entgangene Anlagezinsen (§
252 [X.]). Verzugszinsen
ge-mäß §
288 Abs.
1 [X.] auf die im
Klageantrag ausgerechneten Anlagezinsen kann der Kläger allerdings nicht verlangen (§
289 Satz
1 [X.]). Mit Blick auf die Hauptforderung wird zu beachten sein, dass der Kläger für den Zeitraum vom 1.
März 2007 bis zum 17.
Dezember 2008 sowohl entgangene und im Klagean-46
47
-
26
-

trag ausgerechnete Anlagezinsen geltend macht als auch Verzugszinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz. Dieses Verlangen ist [X.] unbegründet. Der Kläger kann nicht entgangene Anlagezinsen und den gesetzlichen Zinssatz gemäß §
288 Abs.
1 Satz 2 [X.] für ein und densel-ben Zeitraum verlangen.

2. Ein Zurückbehaltungsrecht nach §
255 [X.] (analog) steht den Be-klagten
nicht zu.
Nach den
Feststellungen des [X.], auf die das [X.] Bezug genommen hat, machen die Beklagten ein solches mit Blick auf Ansprüche gegen die V.

und die C.

geltend.

a) Keiner Prüfung
bedarf allerdings, ob und welche Ansprüche der Ge-schädigte konkret gegen einen
[X.] hat. Es genügt, dass Ansprüche mög-licherweise bestehen
und ausreichend bestimmt bezeichnet werden ([X.], Ur-teil vom 30.
April 1952 -
II
ZR 143/51, [X.]Z 6, 55, 61; vom 25.
Januar 1990
-
IX
ZR 65/89, NJW-RR 1990, 407, 408). Unabhängig davon, ob die Beklagten die
Ansprüche ausreichend bestimmt bezeichnet haben, vermögen diese eine Zug-um-Zug-Verurteilung nicht zu begründen. Es fehlt an der für eine Zurück-haltung erforderlichen Gegenseitigkeit
(vgl. [X.], Urteil vom 24.
Oktober 1962
-
V
ZR 1/61, [X.]Z 38, 122, 125; vom 6. Oktober 2004 -
XII
ZR 323/01, NJW-RR 2005, 375, 377). Anspruchsberechtigt nach §
71 [X.] sind die absonde-rungsberechtigten Gläubiger und die Insolvenzgläubiger. Diese sind nicht Inha-ber möglicher Forderungen gegen die vorerwähnten Banken; diese
Forderun-gen gehören zur Insolvenzmasse. Sie
dienen daher zur Befriedigung aller Gläubiger
und damit auch zur Befriedigung der
von §
71 [X.] nicht geschützten [X.].

48
49
-
27
-

b) Im [X.] zu dem Schadensersatzanspruch nach
§
71 [X.] stehen
die Absonderungsrechte und Insolvenzforderungen
der an-spruchsberechtigten Gläubiger. Insoweit
fehlt es indes
an dem erforderlichen spezifischen
Zusammenhang mit der schädigenden Handlung. Es
handelt sich nicht um
konkurrierende
Ansprüche auf Schadloshaltung, die eine entspre-chende Anwendung von § 255 [X.] rechtfertigen könnten (vgl. [X.], Urteil vom 15.
April 2010 -
IX
ZR
223/07, NJW 2010, 1961 Rn. 30 mwN). Absonderungs-recht und Insolvenzforderung
begründen vielmehr
die Anspruchsberechtigung aus §
71 [X.]. Durch die Verwirklichung des Absonderungsrechts und die Erfül-lung der Insolvenzforderung wird dem jeweiligen Gläubiger nur das zugewandt, was er im Verhältnis zur Masse
beanspruchen kann. Ein Verstoß gegen das schadensrechtliche Bereicherungsverbot kann damit nicht
verbunden sein.

c) Vorliegend könnten allerdings die Insolvenzgläubiger eine ungerecht-fertigte Quotenerhöhung
erlangen, wenn im Zuge des Insolvenzverfahrens
nicht nur die streitgegenständlichen Schadensersatzansprüche realisiert
würden, sondern auch (weitere, vom Kläger nicht ohnehin schon angerechnete)
[X.] gegen die beteiligten Banken, die der Masse aufgrund oder trotz der von dem untreuen Verwalter
begangenen Veruntreuungen zustehen. Einen über-tragbaren Vermögenswert würde
diese Quotenerhöhung
nicht darstellen. Sie wäre Teil des untrennbar mit der jeweiligen Insolvenzforderung verbundenen [X.] auf anteilige Befriedigung aus der Insolvenzmasse (§
399 Fall 1 iVm §
401 Abs. 1 [X.]
analog).

Der
Ausgleich einer möglichen ungerechtfertigten Quotenerhöhung ist dadurch sicherzustellen, dass den Beklagten im Urteil vorbehalten wird, ihre
Rechte gegen den Insolvenzverwalter nach Erfüllung der
Schadensersatzan-sprüche zu verfolgen. Es besteht eine
dem
Anspruch aus §
64
Satz 1
GmbHG 50
51
52
-
28
-

vergleichbare Interessenlage (vgl.
hierzu
[X.], Urteil vom 8. Januar 2001 -
II
ZR 88/99, [X.]Z 146, 264, 278 f; vom 26.
März 2007 -
II
ZR 310/05, [X.], 973 Rn. 14; zu §
64 Abs.
2 [X.] und §
130a Abs.
2 HGB aF). Im Falle verbotswidriger
Zahlungen gemäß § 64 Satz 1 GmbHG folgt
die mögliche ungerechtfertigte Bereicherung daraus, dass die Masse die vor Verfahrenser-öffnung an den Gesellschaftsgläubiger
geleistete
Zahlung in voller Höhe zu-rückerhält, der Gläubiger jedoch nicht als Insolvenzgläubiger bei der Verteilung der Masse zu berücksichtigen ist.
In Höhe dessen fiktiver Quote können
die
Insolvenzgläubiger deshalb eine ungerechtfertigte Quotenerhöhung
erlangen. Dieses Ergebnis wird dadurch vermieden, dass der zum Ersatz der verbotswid-rigen Zahlung verpflichtete Geschäftsführer von dem Insolvenzverwalter die fiktive Quote zurückfordern
kann. Dementsprechend wäre der
den Beklagten vorliegend gegen den Kläger
zustehende Anspruch
die Summe etwaig
eintre-tender
Quotenerhöhungen. Die den Beklagten haftende Masse speist sich

-
29
-

dabei aus dem, was der Kläger in Verfolgung der fraglichen Ansprüche
gegen die beteiligten Banken erzielt,
abzüglich der auf vorrangig zu befriedigende Gläubiger entfallenden Beträge.

[X.]
[X.]
[X.]

[X.]
Möhring

Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 16.08.2010 -
20 O 329/08 -

[X.], Entscheidung vom 07.09.2011 -
4 [X.]/10 -