Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 17.09.2013, Az. II ZR 142/12

BUNDESGERICHTSHOF

BESCHLUSS
II
ZR 142/12

vom

17. September 2013

in dem Rechtsstreit

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Der I[X.]
Zivilsenat des [X.] hat am 17.
September 2013
durch [X.]
[X.], [X.]
Dr.
Strohn, die
Richterinnen
Caliebe
und Dr.
Reichart sowie den Richter
Sunder
einstimmig beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der
Senat beabsichtigt, die Revision der Beklagten gegen das Urteil des 13. Zivilsenats des [X.] vom 28.
März 2012 durch Beschluss nach § 552a ZPO auf ihre Kosten zurückzuweisen.

Gründe:

Zulassungsgründe liegen nicht vor, die Revision hat auch keine Aussicht auf Erfolg.
[X.] Die Frage, ob der Inferent die Beweislast für das Fehlen des soge-nannten Hin-
und Herzahlens trägt, wenn der klagende Insolvenzverwalter le-diglich konkrete Anhaltspunkte dafür dartun kann, deretwegen das Berufungs-gericht die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen hat, ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt. Weitere Zulassungsgründe sind nicht er-sichtlich.
1. Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats (siehe nur [X.], Ur-teil vom 22.
Juni 1992 -
II
ZR
30/91, ZIP
1992, 1303, 1305; Urteil vom 13.
September 2004 -
II
ZR
137/02, ZIP
2005, 28, 29) ist in einem Rechtsstreit 1
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um die Erfüllung einer Einlageschuld (§
19 Abs.
1 GmbHG, §
362 BGB) grund-sätzlich der Inferent darlegungs-
und beweispflichtig dafür, dass die Einlage vollständig erbracht ist. Das gilt im Grundsatz auch bei einem längeren [X.] seit der behaupteten Zahlung und späterem Erwerb des Geschäftsanteils durch den nunmehrigen Gesellschafter, wie hier dem Beklagten
zu
2 ([X.], Beschluss vom 9.
Juli 2007 -
II
ZR
222/06, ZIP
2007, 1755 Rn.
2). Dabei [X.] es der -
revisionsrechtlich nur eingeschränkt überprüfbaren
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Entscheidung des Tatrichters, ob der Nachweis geführt worden ist. Steht die Einzahlung -
wie hier
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fest, dann ist es nach Ansicht des erkennenden Senats aus [X.] nicht zu beanstanden, wenn der Tatrichter verlangt, dass der Insolvenz-verwalter für einen ausnahmsweise nicht zur Tilgung der [X.] Umstand Vortrag hält. Insbesondere nach einem langen Zeitraum wäre es einem Gesellschafter schwerlich möglich, alle denkbaren, der Erfüllungswirkung entgegenstehenden Umstände als nicht vorhanden darzulegen.
Nichts anderes folgt aus dem Beschluss des erkennenden Senats vom 8.
November 2004 (II
ZR
202/03, DStR
2005, 297). Dort ist entgegen der [X.] des Berufungsgerichts nicht etwa entschieden, dass der Insolvenzverwal-ter die Beweislast dafür trägt, dass ein Hin-
und Herzahlen tatsächlich [X.] hat. Vielmehr äußert sich der Senat in dieser Entscheidung lediglich zur [X.] des Insolvenzverwalters, wenn er ausführt, dass bei unstreitiger oder bewiesener Einlageleistung auf ein Konto der [X.] (als bewiesener Haupttatsache) jedenfalls solange [X.] sei, als nicht vom Insolvenzverwalter konkrete Anhaltspunkte dafür dargetan sind, dass die Gesellschaft daran gehindert war, über den eingezahl-ten Betrag zu verfügen (vgl. [X.], Urteil vom 3.
Dezember 1990 -
II
ZR
215/89, ZIP
1991, 445, 446
f.; s. auch [X.], DStR
2005, 297
f. sowie Leitzen, RNotZ

2010, 254, 255 mwN). Danach obliegt dem Insolvenzverwalter lediglich eine 4
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gesteigerte [X.]. Mit dem Beweis ist der Insolvenzverwalter in diesen Fällen jedoch nicht belastet, vielmehr
verbleibt die Beweislast bei dem Inferen-ten, wenn der Insolvenzverwalter seiner gesteigerten [X.] nachgekom-men ist.
2. Auf den Fall des hier vom Berufungsgericht angenommenen "Hin-
und Herzahlens" übertragen bedeutet das, dass der Insolvenzverwalter -
angesichts der unstreitigen Einzahlung der Stammeinlage auf das Konto der Schuldnerin
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Anhaltspunkte dafür aufzeigen muss, dass trotz der Einzahlung der Wert der Stammeinlage nicht in das freie Vermögen der GmbH gelangt ist. Kommt er dem nach, muss
der Inferent (und/oder der Erwerber) seinerseits darlegen und beweisen, dass der Betrag im Vermögen der GmbH verblieben und nur für ei-gene Aufwendungen der GmbH verwendet worden ist.
3. Im Übrigen irrt das Berufungsgericht, wenn es meint, hier liege ein
Fall des sogenannten Hin-
und Herzahlens vor, der seit dem 1.
Oktober 2008 unter §
19 Abs.
5 GmbHG falle. Die Bestimmung des § 19 Abs. 5 GmbHG betrifft nicht alle Fälle gegenläufiger Zahlungen, sondern nur solche, bei denen die Gesellschaft mit der Rückzahlung einen -
dazu noch vollwertigen und liquiden
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Anspruch gegen den Gesellschafter erwirbt (siehe hierzu [X.], Beschluss vom 10. Juli 2012 -
II ZR 212/10, [X.], 1857 Rn. 18; Urteil vom 20.
Juli 2009 -
II
ZR 273/07, [X.]Z 182, 103 Rn. 11, 26 ff. -
Cash-Pool II). Hier liegt hingegen nach den Feststellungen des Berufungsgerichts eine reine Scheinzahlung vor, bei der die im Voraus abgesprochene Rückzahlung keinen außerhalb dieser Abrede liegenden Rechtsgrund hat (vgl. insoweit [X.], Urteil vom 18.
Februar 1991 -
II
ZR
104/90, [X.]Z
113, 335, 347; Urteil vom 22.
März 2004 -
II
ZR
7/02, ZIP
2004, 1046, 1047).
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I[X.]
Die Revision hat auch in der Sache keine Aussicht auf Erfolg. Es ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht den seiner zutreffenden Ansicht nach den Beklagten obliegenden Nachweis der Erfüllung der Stammeinlageverpflichtung gemäß §
362 BGB nicht als geführt angesehen hat.
1. Das Berufungsgericht stellt in tatrichterlicher Würdigung fest, dass [X.] jeden erkennbaren Anlass innerhalb von nur wenigen Tagen der eingezahlte Betrag in mehreren Teilbeträgen
fast vollständig abgehoben worden sei und es jeglicher wirtschaftlicher Vernunft widerspreche,
einen Betrag von mehr als 20.000

da dies für den Geschäftsbetrieb weder notwendig noch vorteilhaft sei und die Beklagten hierzu auch keinerlei, ein derart ungewöhnliches Verhalten erklären-de Ausführungen gemacht hätten. Zwar hätten die Beklagten geltend gemacht, dass die Schuldnerin auch in der "Startphase" Ausgaben gehabt habe, wofür liquide Mittel benötigt worden seien, da [X.] nicht zur Verfügung gestan-den hätten. Aus der Kasse
seien diese Mittel aber gerade nicht entnommen worden, da nach den von den Beklagten eingereichten Unterlagen erste [X.] erst neun Monate nach Gründung feststellbar seien. Durch die [X.] der Zeugin B.

hätten die Beklagten ebenfalls nicht nachgewiesen, dass die Barabhebungen im März 2002 nicht nur buchungsmäßig im [X.] behandelt, sondern tatsächlich in die Barkasse der Schuldnerin gelangt und dort verblieben bzw. aus der Barkasse nur für Zwecke der Schuldnerin verwandt worden seien.
Zum einen sei die Zeugin nur mit der Buchführung und nicht mit der körperlichen Kontrolle der Barkasse selbst befasst gewesen. [X.] habe sie ihre Tätigkeit frühestens in der zweiten Jahreshälfte 2002 aufge-nommen und könne daher zu Bareinlagen im März 2002 keine Angaben ma-chen. Die beantragte Vernehmung des Beklagten zu 2 als Partei hat das Beru-7
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fungsgericht mit der Begründung abgelehnt, die Voraussetzungen der §§
447, 448 ZPO lägen nicht vor, insbesondere ergebe sich aus den unstreitigen Tatsa-chen und der Vernehmung der Zeugin B.

keine sogenannte
Anfangswahr-scheinlichkeit für die Richtigkeit der Behauptung der Beklagten.
2. Diese Gesamtwürdigung der festgestellten Umstände durch das [X.] ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.
Die dem Berufungsgericht obliegende tatrichterliche Beurteilung ist ge-mäß §
559 Abs.
2 ZPO revisionsgerichtlicher Nachprüfung weitgehend entzo-gen. Nach §
286 ZPO hat der Tatrichter unter Berücksichtigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden, ob eine tatsächliche Behauptung für wahr oder für nicht wahr zu erachten ist. [X.] ist lediglich zu überprü-fen, ob sich der Tatrichter mit dem Prozessstoff und dem Beweisergebnis [X.] und widerspruchsfrei auseinandergesetzt hat, die Würdigung also voll-ständig und rechtlich möglich ist und nicht gegen Denkgesetze oder Erfah-rungssätze verstößt. Derartige Rechtsfehler sind vorliegend nicht gegeben. Mit der Behauptung, der Kläger habe der Vernehmung des Beklagten zu 2 zu kei-nem Zeitpunkt widersprochen, wenden sich die Beklagten in revisionsrechtlich
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unbeachtlicher Weise gegen die Feststellung des Berufungsgerichts, der Kläger habe einer Vernehmung nicht zugestimmt.

Bergmann
Strohn
Caliebe

Reichart
Sunder
Hinweis:
Das Revisionsverfahren ist durch [X.] erledigt worden.
Vorinstanzen:
[X.], Entscheidung vom 01.07.2011 -
7 O 1947/10 -

OLG [X.], Entscheidung vom 28.03.2012 -
13 U 1183/11 -