Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 14.06.2007, Az. VII ZR 230/06

[X.]BESCHLUSS [X.] ZR 230/06 vom 14. Juni 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein ZPO § 142; [X.]/B § 14 a) Wendet sich der auf Zahlung von Werklohn verklagte Auftraggeber nicht gegen die fehlende Prüfbarkeit einer Rechnung, so findet im Prozess die Klärung statt, ob die [X.] begründet ist. Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die [X.] schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertraglichen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen. b) § 142 ZPO dient nicht dazu, einer [X.] die Darlegungslast dadurch zu erleich-tern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt. Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer [X.], weiterer, die Schlüssigkeit der Klage [X.] Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem Prozessgegner verfüg-baren Aktenordnern, die Vorlage dieser Akten anzuordnen. [X.], Beschluss vom 14. Juni 2007- [X.] ZR 230/06 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat am 14. Juni 2007 durch [X.], [X.] Wiebel, Prof. Dr. [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Der Beschwerde der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Revi-sion in dem Urteil des 5. Zivilsenats des [X.] vom 5. Dezember 2006 wird stattgegeben, so-weit die Klage in Höhe eines Betrages von 39.202,57 • abgewie-sen und der Widerklage stattgeben worden ist. In diesem Umfang und im Kostenpunkt wird das Urteil des [X.] gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufgehoben. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Verfahrens der Nichtzulassungsbeschwerde, an das Berufungsgericht [X.]. Im Übrigen wird die Beschwerde der Klägerin zurückgewiesen. Streitwert: 574.543,35 •; des stattgebenden Teils 122.724,44 •. - 3 - Gründe: [X.] 1 Die Klägerin verlangt Restwerklohn in Höhe von 491.021,48 •, die [X.] macht widerklagend eine Überzahlung von 90.335,26 • geltend. 2 Die Klägerin war auf einem Bauvorhaben der Beklagten als Nachunter-nehmer für die [X.] eingesetzt. Nachdem diese insolvent geworden war, wurde die Klägerin mit Restarbeiten für den Rohbau beauftragt. Die Klägerin erstellte ihre Schlussrechnung über die im Vertrag vorgesehenen und nachträg-lich beauftragten Leistungen überwiegend auf der Grundlage von [X.]. Die Beklagte hat die Rechnung geprüft und Kürzungen vorge-nommen. Diese hat sie zu überwiegendem Teil darauf gestützt, dass die Kläge-rin zum großen Teil vertragswidrig [X.] in Rechnung gestellt habe, au-ßerdem seien überhöhte Einheitspreise eingesetzt worden. Darüber hinaus hat die Beklagte Kürzungen in Höhe von 111.717,97 • vorgenommen, weil ein Teil der abgerechneten Leistungen nicht erbracht, nicht beauftragt oder jedenfalls nicht nachvollziehbar berechnet sei. Weiterhin hat die Beklagte die Rechnung gekürzt wegen [X.], überhöhter Zuschläge für Arbeiten an Samstagen, Sonn- und Feiertagen, unberechtigter Einstellung einer Vergütung für das Aufstellen und Vorhalten von (Arbeits-) Gerüsten bis zur Höhe von 2 m und für Aufsichtsstunden sowie wegen eines Gewährleistungseinbehalts und der Kosten einer Bauwesenversicherung. Das [X.] hat die Klage abgewiesen. Auf die Widerklage hat es die Klägerin zur Zahlung von 83.521,87 • verurteilt. Die Berufung der Klägerin ist erfolglos geblieben. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. 3 - 4 - I[X.] 4 Die dagegen gerichtete Beschwerde hat teilweise Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO zur Aufhebung des Berufungsurteils, soweit die Klage in [X.] eines Betrages von 39.202,57 • abgewiesen und der Widerklage stattgeben worden ist. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet. 5 1. Die Angriffe der Beschwerde gegen die Beurteilung des Berufungsge-richts, die Klage sei unbegründet, soweit die Klägerin vertragswidrig nach [X.] abgerechnet habe, zeigen keinen Zulassungsgrund im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO auf. a) Wie auch die Beschwerde nicht verkennt, hat die Beklagte den [X.] fehlender Prüfbarkeit der Rechnung nicht erhoben. Die Werklohnforde-rung der Klägerin war deshalb fällig. Das Berufungsgericht hatte zu prüfen, ob die Forderung der Klägerin begründet ist (vgl. [X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.] ZR 288/02, [X.] 157, 118, 126; Urteil vom 23. September 2004 - [X.] ZR 173/03, [X.], 1937 = NZBau 2005, 40 = [X.] 2005, 56; Urteil vom 8. Dezember 2005 - [X.] ZR 50/04, [X.], 517 = NZBau 2006, 179 = [X.] 2006, 239; Urteil vom 22. Dezember 2005 - [X.] ZR 316/03, [X.], 678 = NZBau 2006, 231 = [X.] 2006, 335). 6 Die Klägerin hat entgegen ihrer in der Berufung noch vertretenen [X.] keinen Anspruch darauf, dass ihre Klage als derzeit unbegründet abge-wiesen wird, wenn ihre Rechnung nicht den vertraglichen Voraussetzungen entspricht. [X.] der Auftraggeber die fehlende Prüfbarkeit der Rechnung nicht, findet eine endgültige Klärung der [X.] in dem anhängigen [X.] statt. Die Rechtslage entspricht dann derjenigen des Bürgerlichen Gesetz-buchs, nach dem die Erteilung einer prüfbaren Rechnung keine Fälligkeitsvor-aussetzung ist ([X.], Urteil vom 27. November 2003 - [X.] ZR 288/02, [X.] 7 - 5 - 157, 118, 126). Voraussetzung für den Erfolg der Klage ist, dass die Werklohn-forderung schlüssig dargelegt ist. Bedarf es dazu einer neuen, an den vertragli-chen Voraussetzungen orientierten Abrechnung, so ist diese vorzulegen. 8 b) Unbegründet ist die Rüge der Klägerin, das Berufungsgericht habe un-ter Verkennung dieser Rechtsprechung nicht die Schlüssigkeit des [X.], sondern lediglich die Prüfbarkeit der Rechnung geprüft. Das [X.] hat die Schlüssigkeit des Klagevorbringens geprüft und verneint. Es hat eine an den vertraglichen Voraussetzungen orientierte Abrechnung und damit eine schlüssige Darlegung der Forderung nach [X.] vermisst. Der Vorwurf, das Berufungsgericht habe die Prüfung unterlassen, ob der gemäß § 2 Nr. 5 [X.]/B geforderte, vertragswidrig nach [X.] berechne-te Werklohn sich auf der Grundlage der so genannten Einheitspreisliste als [X.] erweise, geht ins Leere. Eine solche Prüfung hat die Beklagte bereits vorgenommen. Sie hat die nach [X.] abgerechneten Leistungen nach den vertraglichen Voraussetzungen berechnet und in die Rechnung eingestellt. Dazu hat sie, soweit möglich, die [X.] auf der Grundlage der ihr überreich-ten Abrechnungsunterlagen ermittelt und die Einheitspreise wegen veränderter Leistungen angepasst. Die Klägerin hat jedoch diese Berechnung nicht akzep-tiert. Es wäre Sache der Klägerin gewesen, die Grundlagen für eine andere Be-rechnung vorzutragen. Dazu gehört eine Darstellung der [X.] und des auf der vertraglichen Grundlage unter Berücksichtigung der darzustellenden Mehr- oder Minderkosten neu berechneten [X.]. 9 Das Berufungsgericht war entgegen der Auffassung der Beschwerde nicht gehalten, von der Beklagten die Vorlage der Ordner anzufordern, aus de-nen sich Angaben zu den Leistungen ergeben sollen. Das Gericht kann zwar gemäß § 142 ZPO anordnen, dass eine [X.] oder ein Dritter die in ihrem [X.] - 6 - sitz befindlichen Urkunden und sonstige Unterlagen, auf die sich eine [X.] bezogen hat, vorlegt. Diese Regelung dient jedoch nicht dazu, einer [X.] die Darlegungslast dadurch zu erleichtern, dass das Gericht eine Ausforschung betreibt ([X.]/[X.], ZPO, 26. Aufl., § 142 Rdn. 1 m.w.N.). Das Gericht ist deshalb nicht gehalten, auf den Vortrag einer [X.], weiterer, die Schlüssigkeit der Klage herbeiführender Vortrag befinde sich in bei ihr und bei dem [X.], die Vorlage dieser Akten anzuordnen. Wenn die Klägerin meinte, ihr Vortrag könne prozessual zulässig durch Vorlage der Ordner untermauert werden, so hätte sie diese vorlegen können. Dass sie dazu in der Lage war, ergibt sich aus ihren Schriftsätzen vom 23. Februar 2006 und vom 28. November 2006. c) Nicht nachvollziehbar ist dem Senat die Rüge, das Berufungsgericht habe fehlerhaft den Werklohn nicht gemäß § 287 ZPO geschätzt. Eine solche Schätzung hat bereits die Beklagte vorgenommen und für die Klägerin in [X.] gebracht. Es ist deshalb auch nicht richtig, dass die Klägerin für die nach [X.] abgerechneten Leistungen keinerlei Vergütung erhält. 11 Unbegründet ist die Rüge, der Klägerin sei der Rechtsschutz verweigert worden, weil ihr keine Gelegenheit gegeben worden sei, eine den vertraglichen Anforderungen entsprechende Schlussrechnung vorzulegen. In ihrem letzten Schriftsatz vom 28. November 2006 hat sie zum Ausdruck gebracht, dass sie eine Schlussrechnung in diesem Prozess nicht mehr vorlegen werde. Sie hat vielmehr weiterhin gemeint, das Gericht müsse aufgrund der nicht vorgelegten Unterlagen Beweis über die Forderung erheben. Das Berufungsgericht war, nachdem es und das [X.] auf die Unrichtigkeit dieser Auffassung hin-gewiesen hatten, nicht gehalten, die mündliche Verhandlung nach Widerruf des Vergleichs wiederzueröffnen, um der Klägerin weitere Gelegenheit zur ausrei-chenden Darlegung ihres Anspruchs zu geben. 12 - 7 - 2. Zu Recht rügt die Beschwerde als einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG, das Berufungsgericht sei ohne entsprechenden [X.]vortrag zu ihrem Nachteil davon ausgegangen, Leistungen im Umfang von netto 111.717,97 • seien ebenfalls vertragswidrig im [X.] abgerechnet [X.]. 13 14 Es geht insoweit um Leistungen, die die Beklagte als nicht erbracht oder als nicht beauftragt gerügt hat. Aus diesem Grund und auch wegen einer nicht nachvollziehbaren Darstellung der Leistungen in den [X.] hat sie die für diese Leistungen in Ansatz gebrachte vollständige Vergütung ge-kürzt. In der Summe geht es um Kürzungen in Höhe von netto 111.717,97 •. Keine der [X.]en hat behauptet, dass diese Leistungen nach [X.] abgerechnet worden sind oder, soweit das geschehen ist, nicht nach [X.] hätten abgerechnet werden dürfen. Aus den vorgetragenen Rechnungspo-sitionen ergibt sich zudem ohne weiteres, dass eine Vielzahl der Kürzungen in Positionen erfolgt sind, die nach [X.] abgerechnet worden sind. Diesen Vor-trag hat das Berufungsgericht nicht nur verfahrensfehlerhaft, sondern auch un-ter Verletzung des Anspruchs der Klägerin auf rechtliches Gehör übergangen. Das Urteil des Berufungsgerichts ist aufzuheben, soweit es auf diesem Verstoß beruht. Es ist nicht auszuschließen, dass die Klage insoweit Erfolg hat. Allerdings wird das Berufungsgericht zunächst zu prüfen haben, inwieweit ein Vergütungsanspruch wegen der gekürzten Positionen schlüssig dargelegt ist. Nur soweit das der Fall ist, bedarf es der Beweisaufnahme darüber, ob und in welchem Umfang die Leistungen erbracht oder beauftragt worden sind. Sind Leistungen nicht beauftragt, kommt ein Vergütungsanspruch nach § 2 Nr. 8 Abs. 2 oder 3 [X.]/B in Betracht. 15 - 8 - Die fehlerhaft beschiedene Forderung von 111.717,97 • netto wirkt sich wie folgt auf die Abrechnung aus: 16 17 Auszugehen ist von einem Betrag von 1.380.877,78 • netto. Dazu sind hinzufügen 111.717,97 •, das sind 1.492.595,75 •. Zuzüglich 16 % Umsatz-steuer ergibt sich ein Betrag von 1.731.411,07 •. Dieser Betrag ist um 0,3 % für die Bauwesensversicherung zu vermindern (5.194,23 •) und um weitere 5 % Gewährleistungssicherheit (86.570,55 •). Es ergibt sich ein Gesamtbetrag von 1.639.646,29 •. Die Beklagte hat 1.600.443,72 • gezahlt. Es bleibt eine mögli-che Restforderung der Klägerin von 39.202,57 •. 3. Das Berufungsgericht hat hingegen nicht gegen den Anspruch der Klä-gerin auf rechtliches Gehör verstoßen, soweit es die sonstigen Kürzungen der Beklagten für berechtigt gehalten hat. Das Urteil ist nicht dahin zu verstehen, dass sich das Berufungsgericht nicht mit dem Vortrag der Klägerin auseinan-dergesetzt hat. Es hat ihn vielmehr im [X.] an die mit der Berufung nicht angegriffene Begründung des [X.]s ebenfalls für unschlüssig gehalten. 18 - 9 - Von einer weiteren Begründung der Entscheidung über die Zurückwei-sung der weiteren Nichtzulassungsbeschwerde wird abgesehen, weil sie nicht geeignet wäre, zur Klärung der Voraussetzungen beizutragen, unter denen die Revision zuzulassen ist (§ 544 Abs. 4 Satz 2, 2. Halbs. ZPO). 19 Dressler Wiebel [X.] [X.] Eick Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom [X.] - 3/1 O 172/04 - O[X.], Entscheidung vom 05.12.2006 - 5 U 70/06 -