Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.01.2007, Az. II ZR 267/05

[X.] vom 8. Januar 2007 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja GmbHG §§ 35, 46 Nr. 5; [X.] § 14 Abs. 1 a) Das organschaftliche Anstellungsverhältnis des Geschäftsführers einer GmbH mutiert durch deren Umwandlung in eine [X.] und seine Bestellung zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH nicht in ein dem [X.] unterliegendes Arbeitsverhältnis. b) Über die Kündigung gegenüber dem Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer [X.] haben nicht deren Gesellschafter, sondern hat die Gesell-schafterversammlung der Komplementär-GmbH entsprechend § 46 Nr. 5 GmbHG zu entscheiden. [X.], Hinweisbeschluss vom 8. Januar 2007 - [X.] - [X.] - 2 - [X.] [X.] hat am 8. Januar 2007 durch [X.], [X.], Prof. Dr. Gehrlein und [X.] einstimmig beschlossen: Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der [X.]at beab-sichtigt, die Revision des [X.] durch [X.]uss gemäß § 552 a ZPO zurückzuweisen. Gründe: Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts bedarf es hier einer Entscheidung des [X.] weder zur Klärung entscheidungserheblicher [X.] noch zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung (§ 543 Abs. 2 ZPO). Die Entscheidung des vorliegenden Falles ergibt sich vielmehr aus über-einstimmenden Grundsätzen der Rechtsprechung des [X.]ates und des [X.]. Danach hat die Revision auch keine Erfolgsaussicht. 1 1. Im Ergebnis zutreffend hält das Berufungsgericht die von dem [X.] GmbH-Geschäftsführer ursprünglich bei dem Arbeitsgericht erhobene und nach Verweisung gemäß §§ 48 Abs. 1 ArbGG, 17 a Abs. 2 GVG bei der ordent-lichen Gerichtsbarkeit anhängige "Kündigungsschutzklage" (§ 4 i.V. mit § 1 Abs. 2 [X.]) für unbegründet, weil das Anstellungsverhältnis des [X.] bei der beklagten [X.] nicht dem Kündigungsschutz gemäß §§ 1 ff. [X.] unterlag und deshalb die Kündigung der [X.] keiner [X.] Rechtfertigung gemäß § 1 Abs. 2 [X.] bedurfte. 2 - 3 - a) Nach dem im vorliegenden Rechtsstreit ergangenen [X.]uss des [X.] vom 6. August 2003 (5 [X.], [X.], 1722) gilt der Geschäftsführer der Komplementär-GmbH einer [X.] gemäß § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG - auch bei einem von dem [X.] so genannten "arbeitnehmerähnlichen" Status im Einzelfall - nicht als Arbeitnehmer i.S. des Arbeitsgerichtsgesetzes, weil er gemäß §§ 161 Abs. 2, 125, 170 HGB, 35 Abs. 1 GmbHG mittelbar zur Vertretung der [X.], also einer "Personengesamt-heit" i.S. von § 5 Abs. 1 Satz 3 ArbGG berufen sei und Arbeitgeberfunktionen für sie wahrnehme. 3 Ob damit zugleich schon aus arbeitsrechtlichen Gründen ein materieller Kündigungsschutz des Geschäftsführers einer Komplementär-GmbH gemäß der für Vertreter einer Personengesamtheit geltenden Ausnahmevorschrift des § 14 Abs. 1 Nr. 2 [X.] generell ausscheidet, wie das Berufungsgericht [X.], hatte das [X.] in dem genannten [X.]uss nicht zu entscheiden; eine entsprechende Aussage ist dem [X.]uss auch nicht zu entnehmen (vgl. dagegen [X.], 16). Im Schrifttum ist die Frage umstritten (dafür [X.], [X.] 9. Aufl. § 14 Rdn. 7; v. [X.]/[X.], [X.] 13. Aufl. § 14 Rdn. 6; [X.] in [X.] Kommentar zum Arbeitsrecht 7. Aufl. § 14 [X.] Rdn. 4; [X.]/[X.], GmbHR 2006, 572, 576; a.[X.] in Ascheid/Preis/[X.], Kündigungsrecht, § 14 [X.] Rdn. 10; Kitt-ner/[X.]/Zwanziger, Kündigungsschutzrecht, 6. Aufl. § 14 [X.] Rdn. 12). Für die Unanwendbarkeit des materiellen Kündigungsschutzes bei dieser Fall-gestaltung spricht immerhin, dass § 4 [X.] ersichtlich von einem überein-stimmenden Anwendungsbereich des Arbeitsgerichtsgesetzes und des Kündi-gungsschutzgesetzes ausgeht (vgl. auch [X.], 16, 26 f.; [X.], Urt. v. 25. Juli 2002 - [X.], [X.], 1593 f.), weil gemäß § 4 [X.] der materielle Kündigungsschutz eines Arbeitnehmers durch "Anrufung des Ar-beitsgerichts" geltend gemacht werden muss und insoweit eine Ausnahme für 4 - 4 - Geschäftsführer, welche das Arbeitsgericht nicht anrufen können, aber dennoch als "Arbeitnehmer" Kündigungsschutz genießen sollen, im Gesetz nicht vorge-sehen ist. 5 Die Frage, über die die ordentlichen Gerichte autonom zu befinden ha-ben und für deren Beantwortung es wesentlich auf den organschaftlichen Cha-rakter eines Geschäftsführeranstellungsvertrages ankommt, ist hier nicht ent-scheidungserheblich, weil der Kläger schon aus anderen Gründen keinen Kün-digungsschutz gemäß dem ersten Abschnitt des [X.]es in Anspruch nehmen kann. b) Im vorliegenden Fall besteht nämlich die Besonderheit, dass die [X.] zur [X.] des Abschlusses des Geschäftsführeranstellungsvertrages zwi-schen ihr und dem Kläger im Dezember 1998 noch in der Rechtsform einer GmbH existierte. Gemäß der negativen Fiktion des § 14 Abs. 1 Nr. 1 [X.] gilt der allgemeine Kündigungsschutz nach dem ersten Abschnitt des Kündigungs-schutzgesetzes nicht für die Organvertreter einer juristischen Person, und zwar nach einhelliger Auffassung auch dann nicht, wenn ihr Anstellungsverhältnis ausnahmsweise nicht als freies Dienst-, sondern als Arbeitsverhältnis ausges-taltet ist (vgl. [X.], 16, 25 = ZIP 1983, 607, 609 f.; [X.].Urt. v. 10. Januar 2000 - [X.], [X.], 508, 510), wie der Kläger unter Hinweis auf ver-schiedene Bestimmungen seines Anstellungsvertrages geltend macht. Die von den Gesellschaftern der [X.] im Dezember 2000 beschlossene und im April 2001 in das Handelsregister eingetragene formwechselnde Umwandlung der [X.] in eine [X.] führte zwar zu einer Beendigung der ursprünglichen Organstellung des [X.]; sein Anstellungsvertrag blieb aber davon unberührt und setzte sich mit der [X.] in ihrer neuen Rechtsform fort, ohne dass sich die Rechtsnatur des Vertrages dadurch änderte (vgl. [X.]at aaO; [X.], [X.]. v. 21. Februar 1994 - 2 [X.], [X.], 1044, 1046; 6 - 5 - Urt. v. 13. Februar 2003 - 8 [X.], [X.], 552, 555; [X.]/Decher, [X.]. § 202 Rdn. 30, 39). Der Kläger erlangte deshalb durch die Um-wandlung der [X.] nicht einen Kündigungsschutz, den er vorher nicht [X.]. Daran ändert auch die Bestellung des [X.] zum Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der [X.] nichts; dieser Bestellung lag der mit der [X.] als GmbH geschlossene Anstellungsvertrag zugrunde. Anders als im Fall des [X.]-Urteils vom 15. April 1982 (2 [X.], [X.], 16 = ZIP 1983, 607) wurde hier nicht ein bisheriger Arbeitnehmer einer [X.] zum [X.] ihrer Komplementär-GmbH bestellt (vgl. dazu Baums, [X.], S. 398 f.), dessen Arbeitsverhältnis in diesem Fall als ru-hendes fortbestünde (vgl. dazu [X.] 49, 81; 55, 137). Ebenso wenig ist durch die - am Widerstand des [X.] gescheiterten - Verhandlungen der Parteien über den Abschluss eines Geschäftsführeranstellungsvertrages mit der Kom-plementär-GmbH der [X.] ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen (vgl. [X.], [X.]. v. 21. Februar 1994 aaO S. 1047). Arbeitnehmer der beklagten [X.] war der Kläger zu keinem [X.]punkt. Auch als Geschäftsführer der Komplementär-GmbH der [X.] unterlag er lediglich dem gesell-schaftsrechtlich fundierten Weisungsrecht der GmbH-Gesellschafter (§ 46 Nr. 6 GmbHG; vgl. [X.] 75, 321, 326; Fleck, [X.] 149, 387, 403 ff.) oder einer von ihnen beauftragten Person, nicht aber einem arbeitsrechtlichen Direktionsrecht der [X.], für die er vielmehr diese und andere Arbeitgeberfunktionen ge-genüber Arbeitnehmern der [X.] selbst wahrzunehmen hatte. 2. Entgegen der Ansicht der Revision hatten über die Kündigung gegen-über dem Kläger nicht sämtliche Gesellschafter der beklagten [X.] zu entschei-den. Es handelte sich vielmehr um eine Geschäftsführungsmaßnahme, die [X.] der Komplementär-GmbH oblag (vgl. § 164 HGB; [X.].Urt. v. 1. Dezember 1969 - [X.], [X.], 249, 251; Baums, [X.], [X.], 391), wobei für diese - wie auch sonst bei der Abberufung und [X.] - 6 - gung gegenüber einem GmbH-Geschäftsführer - deren Gesellschafterver-sammlung aufgrund ihrer Annexkompetenz gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG zu [X.] hatte (vgl. [X.] 89, 48, 54 f.; [X.].Urt. v. 25. März 1991 - [X.], [X.], 580, 582; [X.] in [X.]/Boujong/[X.], HGB § 177 a Anh. [X.]. 72, 76). Der Geschäftsführer der [X.], der die Kündigung gegenüber dem Kläger mit Schreiben vom 22. Oktober 2001 namens der [X.] erklärt hat, war unstreitig zugleich Vertreter der Alleinge-sellschafterin der Komplementär-GmbH der [X.] und konnte daher so-wohl über die Kündigung gemäß § 46 Nr. 5 GmbHG entscheiden als auch die Kündigung namens der [X.] gegenüber dem Kläger erklären (vgl. [X.].Urt. v. 27. März 1995 - [X.], [X.], 643, 645). [X.] Kurzwelly [X.] Ri[X.] Prof. Dr. Gehrlein kann
[X.] urlaubsbedingt nicht unterschreiben. [X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 07.10.2004 - 2/5 O 472/03 - [X.], Entscheidung vom 06.06.2005 - 18 U 140/04 -