Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2009, Az. IX ZB 193/08

[X.][X.] 193/08 vom 12. März 2009 in dem [X.] Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 318, 319, 321, 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2, [X.] §§ 4, 7 Die nachträgliche Zulassung der Rechtsbeschwerde ist nicht bindend, wenn das Beschwerdegericht bei seiner ursprünglichen Entscheidung irrtümlich davon ausgegangen ist, die Rechtsbeschwerde sei schon nach dem Gesetz statthaft. [X.], [X.]uss vom 12. März 2009 - [X.] 193/08 - [X.] [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat durch [X.] [X.], Raebel, die Richterin [X.], [X.] Pape und [X.] am 12. März 2009 beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss der 5. Zivilkammer des Landgerichts [X.] vom 9. Juli 2008, berichtigt durch Be-schluss vom 13. August 2008, wird auf Kosten des weiteren Betei-ligten zu 1 als unzulässig verworfen. Der Wert des [X.] wird auf 152.408,29 • festgesetzt. Gründe: [X.] Der (weitere) Beteiligte zu 1 war Verwalter in dem am 2. September 1997 eröffneten [X.] über das Vermögen der Schuldne-rin. Mit [X.]uss des Gesamtvollstreckungsgerichts vom 28. September 2004 wurde er entlassen. 1 Mit Schriftsatz vom 8. November 2004 hat der Beteiligte zu 1 beantragt, seine restliche Vergütung abzüglich entnommener Vorschüsse auf weitere 2 - 3 - 81.325,46 • festzusetzen. Hierauf hat das Insolvenzgericht wegen Verwirkung des Anspruchs die Vergütung auf 0,00 • festgesetzt und ihn zugleich aufgefor-dert, die bereits entnommenen Vorschüsse an die Masse zurückzuleisten. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde hatte keinen Erfolg. Nach Zurückwei-sung der Beschwerde durch [X.]uss vom 9. Juli 2008 hat das Beschwerde-gericht in einem weiteren [X.]uss vom 13. August 2008 den Tenor seiner Entscheidung dahingehend ergänzt, dass die Rechtsbeschwerde zugelassen werde. Nach der Begründung dieser Entscheidung war es bei Erlass des [X.] vom 9. Juli 2008 irrtümlich von der Anwendbarkeit des § 7 [X.] auf Rechtsbeschwerden gegen Entscheidungen der Beschwerdegerichte im [X.] ausgegangen. Mit der Rechtsbeschwerde erstrebt der Beteiligte zu 1 die Festsetzung seiner Vergütung unter Berücksichtigung entnommener Vorschüsse von 83.216, 22 • auf noch 69.192,07 •. 3 I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. 4 1. Die Rechtsbeschwerde nach §§ 6, 7 [X.], § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 ZPO ist nicht gegeben. § 7 [X.] ist gemäß Art. 103 Satz 1 EG[X.] auf den Rechtsmittelzug in Verfahren nach der Gesamtvollstreckungsordnung nicht an-zuwenden ([X.], [X.]. v. 15. Januar 2004 - [X.] 62/03, Z[X.] 2004, 274, 275). Die Rechtsbeschwerde ist in diesen Verfahren nur dann statthaft, wenn sie in dem [X.]uss, mit dem über die sofortige Beschwerde entschieden [X.], gemäß § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO ausdrücklich zugelassen worden ist 5 - 4 - (vgl. [X.], [X.]. v. 24. November 2003 - [X.], NJW 2004, 779; [X.]/ [X.], ZPO 27. Aufl. § 574 Rn. 14; Hk-ZPO/[X.], 2. Aufl. § 574 Rn. 14). 2. Eine das Rechtsbeschwerdegericht nach § 574 Abs. 3 Satz 2 ZPO bindende Zulassung liegt nicht vor. 6 a) Bei dem [X.]uss vom 13. August 2008 handelt es sich - ungeachtet seiner Bezeichnung durch das Beschwerdegericht als Berichtigungsbeschluss - nach Tenor und Gründen um eine Ergänzungsentscheidung entsprechend § 321 ZPO, die jedoch unzulässig ist. Der [X.] ([X.]. v. 24. November 2003 aaO) hat für § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO entschieden, dass eine im Beschwerdebeschluss unterbliebene Zulassung der Rechtsbe-schwerde nicht durch einen Ergänzungsbeschluss nachgeholt werden kann. Enthält der [X.]uss keinen Ausspruch der Zulassung, so heißt das, dass die Rechtsbeschwerde nicht zugelassen wird. Eine nachträgliche Zulassung holt nicht, wie in § 321 ZPO vorausgesetzt wird, eine unterbliebene Entscheidung nach, sondern widerspricht entgegen § 318 ZPO der bereits getroffenen Ent-scheidung und ändert sie ab. Dies gilt sowohl für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO n.F. als auch für den vergleichbaren Fall der Zulassung der Rechtsbeschwerde durch Ergänzungsbeschluss ([X.], [X.]. v. 24. November 2003 aaO). 7 b) Nach der Rechtsprechung des [X.] kann zwar eine Berichtigung des [X.]usses, in den eine beschlossene Zulassung versehent-lich nicht aufgenommen wurde, nach § 319 ZPO erfolgen. Dass die Zulassung der Rechtsbeschwerde beschlossen und nur versehentlich nicht im [X.]uss ausgesprochen war, muss sich dann aber aus dem Zusammenhang des [X.] - 5 - schlusses selbst oder mindestens aus den Vorgängen bei seinem Erlass oder seiner Verkündung ergeben, weil nur dann eine "offenbare" Unrichtigkeit vorlie-gen kann ([X.], [X.]. v. 24. November 2003 aaO; vgl. [X.] 20, 188, 191 f; 78, 22 für die gleich gelagerten Fälle der Zulassung der Revision nach § 546 ZPO a.F.). Der [X.]uss vom 13. August 2008 ist zwar vom Beschwerdegericht getroffen worden, um den [X.]uss vom 9. Juli 2008 zu berichtigen. Aus der Begründung der Entscheidung ergibt sich aber, dass es sich tatsächlich nicht um eine Berichtigung handelt. Das Beschwerdegericht ist bei der Beratung der Sache aufgrund [X.] von der Anwendbarkeit des § 7 [X.] ausgegan-gen. Eine Zulassung der Rechtsbeschwerde hat es deshalb nicht für [X.] gehalten. Der [X.]uss gab das Ergebnis der Beratung vollständig und richtig wieder. 9 Auch die weitere Voraussetzung, aus dem Zusammenhang des [X.] selbst oder zumindest aus den Vorgängen, die zu seinem Erlass ge-führt haben, müsse sich ergeben, dass eine "offenbare" Unrichtigkeit vorliegt, ist nicht erfüllt. Weder aus dem [X.]uss selbst noch aus den Umständen, die zum Erlass der Entscheidung geführt haben, ist der Wille des Beschwerdege-richts zu entnehmen, die Rechtsbeschwerde zuzulassen. Obwohl der Senat schon 2004 entschieden hat, dass die Rechtsbeschwerde im Gesamtvollstre-ckungsverfahren nur statthaft ist, wenn sie vom Beschwerdegericht ausdrück-lich zugelassen ist ([X.], [X.]. v. 15. Januar 2004 aaO), hat sich das Be-schwerdegericht in dem am 8. Juli 2008 getroffenen [X.]uss weder im Tenor noch in den Gründen zur Zulassung der Rechtsbeschwerde geäußert. Dieses Schweigen reicht aus, um von einer Nichtzulassung auszugehen (Hk-ZPO/[X.], aaO). 10 - 6 - c) Eine ergänzende Zulassung der Rechtsbeschwerde analog § 321a ZPO, die möglich ist, wenn in der Beschwerdeentscheidung durch willkürliche Nichtzulassung ein Verfahrensgrundrecht des Beschwerdeführers verletzt [X.] ist ([X.], [X.]. v. 19. Mai 2004 - [X.]a ZB 182/03, NJW 2004, 2529; v. 4. Juli 2007 - [X.], [X.], 2035, 2036), kommt vorliegend nicht in Betracht. Eine Verletzung von Verfahrensgrundrechten des Beschwerdeführers wird von der Rechtsbeschwerde nicht geltend gemacht. Sie ist auch nicht ge-geben. 11 d) Eine Bindung des Senats durch den Berichtigungsbeschluss vom 13. August 2008 ist nicht eingetreten. Nach ständiger Rechtsprechung des [X.] entfalten fehlerhafte Berichtigungsbeschlüsse, die erkenn- 12 - 7 - bar keine gesetzliche Grundlage haben, trotz formeller Rechtskraft keine ver-bindliche Wirkung ([X.] 20, 188, 192 f; [X.], Urt. v. 9. November 1994 - [X.], NJW 1995, 1033; [X.]. v. 11. Mai 2004 - [X.], NJW 2004, 2389). [X.] Raebel [X.]
Pape [X.] Vorinstanzen: AG [X.], Entscheidung vom 05.01.2006 - 58 N 557/97 - LG [X.], Entscheidung vom 09.07.2008 - 5 T 31/06 -