Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 07.05.2009, Az. III ZR 277/08

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/08 Verkündet am: 7. Mai 2009 [X.] als Urkundsbeamte der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: [X.] § 328; [X.] § 4; [X.] §§ 6, 9 Der Vertrag zwischen der [X.] und einem Wirtschaftsprüfer, mit dem die Behörde diesen gemäß § 4 Abs. 3 Fin-DAG mit der Durchführung der Prüfung eines ihrer Aufsicht unterliegenden [X.] nach § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] betraut, entfaltet grundsätzlich keine Schutzwirkung zugunsten einer Entschädigungseinrichtung im Sinne des § 6 Abs. 1 Satz 1 des [X.] vom 16. Juli 1998 ([X.]). [X.], Urteil vom 7. Mai 2009 - [X.]/08 - [X.]

LG Stuttgart

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[X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 7. Mai 2009 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] für Recht erkannt: Die Revision der Klägerin gegen das Urteil des 12. Zivilsenats des [X.] vom 13. Mai 2008 wird [X.]. Die Kosten des [X.] hat die Klägerin zu tragen. Von Rechts wegen

Tatbestand

Die Klägerin verfolgt gegenüber dem beklagten [X.] einen Schadensersatzanspruch wegen der von ihr geltend gemach-ten Schlechterfüllung eines zwischen der [X.] und der [X.] (im Folgenden: [X.]) geschlossenen Vertrags. 1 Die Klägerin ist eine gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 des [X.] ([X.]) vom 16. Juli 1998 ([X.]) in der Fassung des Art. 15 Nr. 4 des [X.] vom 21. Juni 2002 ([X.] I [X.]10) bei der [X.] [X.] - 3 -

aufbau errichtete Entschädigungseinrichtung, die ein nicht rechtsfähiges, jedoch im Prozess parteifähiges Sondervermögen des [X.] ist (§ 6 Abs. 1 Satz 3 [X.]). Ihr sind diejenigen Institute im Sinne von § 1 Abs. 1 [X.] zugeord-net, die keine Einlagenkreditinstitute gemäß Nummer 1 dieser Bestimmung sind. Zu den der Klägerin hiernach zugeordneten Unternehmen gehörte auch die [X.] (im Folgenden: [X.]).
Die Klägerin fragte mit Schreiben vom 8. März 2002 bei der [X.] an, ob sie bereit sei, bei Unternehmen Prüfungen zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts eines [X.]es zu übernehmen (vgl. § 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3, 4 [X.]). Diesem Schreiben waren die von der [X.] ge-nehmigten Prüfungsrichtlinien der Klägerin beigefügt. Deren Nummer 5.3 [X.] wie folgt: 3 "Soweit die [X.] Prü-fungen durchführt oder anordnet, wird (–) eine Prüfung über den-selben Gegenstand frühestens etwa zwei Jahre nach dem Stich-tag der Prüfung der [X.] vorgenommen werden."
Die [X.] zeigte sich hieran interessiert. Zu ihrer Beauftragung durch die Klägerin kam es jedoch nicht. 4 Mit Bescheid vom 7. August 2002 ordnete die [X.] eine [X.] gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 des Gesetzes über das Kreditwesen ([X.]) - in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998 ([X.] I S. 2776) und der für den Streitfall maßgeblichen letzten Änderung durch Art. 6 Nr. 32 des [X.] vom 21. Juni 2002 ([X.] I [X.]10) - an, die sich auf die Ordnungsmäßigkeit der Buchfüh-rung und des Meldewesens, getroffene organisatorische Vorkehrungen gemäß 5 - 4 -

§ 25a Abs. 1 [X.] zur Kontrolle und Steuerung von Markt- und Ausfallrisiken sowie auf weitere Kontrollmechanismen erstreckte. Mit Schreiben ebenfalls vom 7. August 2002 beauftragte die [X.] die [X.] mit der [X.] dieser Prüfung und bat, ihr "alle Umstände mitzuteilen, die Ihnen im Rah-men oder bei Gelegenheit der Prüfung bekannt werden, soweit sie für die [X.] der Situation des Instituts bzw. aus sonstigen bankaufsichtlichen Gründen für [X.] von Bedeutung sein können". In dem Schreiben wurde weiter die Anwendung der Nummern 8 Abs. 1 Satz 3 (Verweisung auf die [X.]) und 9 (Haftung) der Allgemeinen Auftragsbedin-gungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom [X.] (im Folgenden: [X.]) ausgeschlossen.
Nummer 7 Abs. 1 [X.] enthält die Regelung, dass die Weitergabe beruf-licher Äußerungen des Wirtschaftsprüfers an einen [X.] der schriftlichen Zu-stimmung bedarf, soweit sich nicht bereits aus dem Auftragsinhalt die Einwilli-gung zur Weitergabe an einen bestimmten [X.] ergibt. 6 Die [X.] führte die Sonderprüfung im Oktober und November 2002 durch. Hierbei blieb ihren Mitarbeitern verborgen, dass ein für die wirtschaftliche Situation der [X.] entscheidendes Konto, das sie nach ihren Ge-schäftsunterlagen angeblich unterhielt, tatsächlich nicht existierte. Dieser [X.], der dementsprechend in dem der [X.] zugeleiteten Prüfungs-bericht vom 31. März 2003 keine Erwähnung fand, wurde erst durch eine ent-sprechende Mitteilung der neuen Geschäftsleitung der [X.] an die [X.] vom 10. März 2005 offenbar. Diese beantragte daraufhin am 14. März 2005 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der [X.] und stellte am Folgetag den [X.] gemäß § 5 7 - 5 -

Abs. 1 [X.] fest. Die Klägerin leistete daraufhin Entschädigungen an die [X.] Anleger.
Sie wirft der [X.] vor, die von ihr eingesetzten Mitarbeiter hätten bei ordnungsgemäßer Ausführung der Sonderprüfung erkennen können und müs-sen, dass das fragliche Konto der [X.] nicht bestand. Wäre [X.] geprüft worden, wäre der Eintritt des [X.]es bereits [X.] am 29. Mai 2003 und nicht erst am 15. März 2005 festgestellt worden. Sie, die Klägerin, hätte in diesem Fall wesentlich geringere Entschädigungen leisten müssen. 8 Sie verlangt aus eigenem und hilfsweise aus von der [X.] ab-getretenem Recht die Feststellung der Schadensersatzpflicht der [X.]. Die hierauf gerichtete Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos geblieben. Mit ih-rer vom Berufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt die Klägerin ihren [X.] weiter. 9 Entscheidungsgründe

Die zulässige Revision ist unbegründet. 10
[X.] Das Berufungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung ([X.], 1303) ausgeführt, der zwischen der [X.] und der [X.] geschlos-sene Vertrag über die Durchführung der Sonderprüfung der [X.] ent-11 - 6 -

falte keine Schutzwirkung zugunsten der Klägerin. Diese sei nicht, wie [X.], "typischerweise" beziehungsweise "bestimmungsgemäß" mit der von der [X.] geschuldeten Leistung in Berührung gekommen. Die [X.] habe, auch wenn sie den von der [X.] erstellten Prüfbericht der Klägerin übersandt haben sollte, mit diesem kein Vertrauen erwecken wollen. Der [X.] habe auch nicht Grundlage einer Entscheidung der Klägerin mit wirtschaft-lichen Folgen werden sollen. Dieser habe allenfalls die Entschließung offen ge-standen, im Hinblick auf Nummer 5.3 ihrer Prüfungsrichtlinien auf eine eigene Prüfung zu verzichten. [X.] habe jedoch nicht in ihrer Hand gele-gen. Jedenfalls sei die Übersendung des Berichts an die Klägerin nach dem Zweck des Auftrages nicht bestimmungsgemäß gewesen, da die Durchführung der Sonderprüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] nur der Erfüllung eigener bankenaufsichtlicher Aufgaben der [X.] gedient habe.
Überdies sei die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrages abzulehnen, weil der Schuldner in dem Zeitpunkt, in dem er sich ver-traglich binde, das Risiko übersehen, berechnen und versichern können müsse. Das Haftungsrisiko der [X.] gegenüber der [X.] sei insoweit reduziert gewesen, als diese wegen § 4 Abs. 4 des Gesetzes über die [X.]-anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht ([X.]) vom 22. April 2002 ([X.] I [X.]310) keinen Amtshaftungsansprüchen der Anleger ausgesetzt sei. Bei Ein-beziehung der Klägerin hätte sich die Haftungsgefahr der [X.] demge-genüber in elementarer Weise erhöht. 12
Bei einer Gesamtschau der Umstände könne auch nicht von der Erkenn-barkeit einer Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags ausgegangen werden. Mit der Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] habe die [X.] von ihren Befugnissen im Rahmen der Bankenaufsicht 13 - 7 -

Gebrauch gemacht. Diese Aufgabe sei umfassender als der Tätigkeitsbereich der Klägerin. Nicht jede Maßnahme nach der genannten Vorschrift habe den Zweck, das Risiko des Eintritts eines [X.]es abzuklären. Zudem habe die [X.] bei der Auftragserteilung zwar zwei Bestimmungen der [X.] ausgeschlossen, nicht aber deren Nummer 7 Abs. 1, der die Weitergabe des Prüfungsergebnisses an Dritte von der Zustimmung der [X.] abhän-gig mache. Aus diesen Gründen könne auch nicht der für die Haftung aus ei-nem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter erforderliche Wille der [X.] festgestellt werden, die Klägerin in den Schutzbereich einzubeziehen.
Die Abtretung von Ansprüchen der [X.] gegen die [X.] sei ins Leere gegangen. Der Anstalt sei kein Schaden entstanden, und die Grund-sätze der Drittschadensliquidation seien nicht anzuwenden. Die [X.] sei keinem Schadensersatzanspruch der Klägerin ausgesetzt, da dieser gegen-über, wie sich auch aus § 4 Abs. 4 [X.] ergebe, keine drittgerichteten Amts-pflichten bestünden. Ein Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen die [X.] aus §§ 677, 280 Abs. 1 BGB bestehe ebenfalls nicht. Die [X.] sei nach den gesetzlichen Bestimmungen nicht befugt, die Rechte der Entschä-digungseinrichtungen nach dem [X.] auszuüben. Die Grundsätze der Dritt-schadensliquidation griffen zudem nicht ein, weil dies lediglich dann der Fall sein könne, wenn das geschützte Interesse infolge besonderer [X.] zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den Letztgenannten verlagert sei, dass der Scha-den ihn und nicht den Gläubiger treffe. Erforderlich sei danach ein bestimmter einheitlicher Schaden, der sich bei dem Gläubiger ausgewirkt hätte, wenn nicht - aus Sicht des Schädigers zufällig - ein Dritter Träger des geschützten [X.] wäre. Eine solche Situation bestehe hier nicht. Der Schaden, der der Klä-gerin entstanden sei, sei schon nicht identisch mit demjenigen, dem die [X.] - 8 -

desanstalt ausgesetzt wäre, wenn es § 4 Abs. 4 [X.] nicht gäbe. [X.] es sich schon nicht um "denselben Schaden", werde dieser darüber hinaus auch nicht verlagert. Eine ohne Geltung von § 4 Abs. 4 [X.] in Betracht zu ziehende Amtshaftung gemäß § 839 Abs. 1 BGB in Verbindung mit Art. 34 Satz 1 GG hätte erheblich engere Voraussetzungen als der auf europarechtli-chen Grundlagen beruhende Entschädigungsanspruch aus dem [X.].
I[X.]
Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand. Da ein Vertrag zwischen den Parteien nicht geschlossen war und deliktische Ansprüche der Klägerin [X.] ausscheiden, kommt eine Haftung der [X.], wie es auch die [X.] nicht an[X.] sieht, lediglich aufgrund des zwischen der [X.] und der [X.] geschlossenen Vertrags unter Berücksichtigung der Grund-sätze der Schutzwirkung zugunsten Dritter und der Drittschadensliquidation in Betracht. Die Voraussetzungen beider [X.]e sind jedoch nicht erfüllt. 15 1. a) Ausgangspunkt der Rechtsprechung des [X.]gerichtshofs zum Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter waren Fallgestaltungen, in denen einem Vertragspartner gegenüber [X.] eine gesteigerte Fürsorgepflicht ob-liegt, ihm gleichsam deren "Wohl und Wehe" anvertraut ist. Der Kreis der in den Schutzbereich des Vertrags einbezogenen [X.] wurde nach dieser Recht-sprechung danach bestimmt, ob sich vertragliche Schutzpflichten des [X.] nach Inhalt und Zweck des Vertrags nicht nur auf den Vertragspartner [X.], sondern, für den Schuldner erkennbar, solche Dritte einschließen, denen der Gläubiger seinerseits Schutz und Fürsorge schuldet. Dies ist insbe-sondere dann der Fall, wenn zwischen Gläubiger und Drittem eine Rechtsbe-16 - 9 -

ziehung mit personenrechtlichem Einschlag - ein familienrechtliches, arbeits-rechtliches oder mietvertragliches Verhältnis - besteht (z. B.: [X.] 159, 1, 8; [X.], Urteil vom 26. Juni 2001 - [X.] - NJW 2001, 3115, 3116 [X.].[X.]).
In Weiterentwicklung dieser Rechtsprechung sind in die Schutzwirkungen eines Vertrages im Wege ergänzender Vertragsauslegung Dritte auch einbezo-gen, wenn der Gläubiger an deren Schutz ein besonderes Interesse hat, Inhalt und Zweck des Vertrags erkennen lassen, dass diesen Interessen Rechnung getragen werden solle, und die Parteien den Willen haben, zugunsten dieser [X.] eine Schutzpflicht des Schuldners zu begründen (z.B.: [X.] 133, 168, 173; 159, 1, 8 f; [X.], Urteile vom 26. Juni 2001 aaO und vom 26. November 1986 - [X.] - [X.], 257, 259 m.w.[X.]). So können Personen, die über eine besondere, vom Staat anerkannte Sachkunde verfügen, und in dieser Eigenschaft gutachterliche Stellungnahmen abgeben, wie etwa [X.], Steuerberater oder öffentlich bestellte und vereidigte Sachverständige, aus Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte gegenüber Personen haften, denen gegen-über der Auftraggeber von dem Gutachten bestimmungsgemäß Gebrauch macht (Senat [X.] 138, 257, 260 f; 167, 155, 161, Rn. 12; siehe auch [X.] 145, 187, 197). Wirtschaftsprüfungsgesellschaften, wie die [X.], gehören prinzipiell zu einem Personenkreis, dessen Stellungnahmen aufgrund seiner Sachkunde und der von ihm erwarteten Unabhängigkeit, Gewissenhaftigkeit und Unparteilichkeit - insbesondere bei [X.] - von besonderer Bedeutung sind und Grundlage für Entscheidungen Dritter im wirtschaftlichen und finanziellen Bereich sein können (Senat [X.] 167 aaO). Für die Annahme einer Schutzwirkung kommt es wesentlich darauf an, dass eine von Sachkunde geprägte Stellungnahme oder Begutachtung den Zweck hat, Vertrauen eines [X.] zu erwecken und - für den Sachkundigen hinreichend deutlich erkenn-17 - 10 -

bar - Grundlage einer Entscheidung mit wirtschaftlichen Folgen zu werden (z.B.: Senat aaO, [X.], Rn. 13). Allerdings beschränkt sich der Kreis der Einbezo-genen auch in diesem Fall auf solche Dritte, in deren Interesse die Leistung des Schuldners nach der ausdrücklichen oder stillschweigenden Vereinbarung der Parteien zumindest auch erbracht werden soll (Senat [X.] 138, 257, 262; [X.] 159, 1, 9). [X.] Gesichtspunkt für die Beschränkung des Kreises der einbezogenen [X.] ist das Anliegen, das Haftungsrisiko für den Schuld-ner kalkulierbar zu halten. Er soll die Möglichkeit haben, sein Risiko bei [X.] zu kalkulieren und gegebenenfalls zu versichern. Er soll für [X.] Dritter nicht einstehen müssen, wenn ihm nach [X.] und Glauben und un-ter Berücksichtigung des Vertragszwecks nicht zugemutet werden kann, sich ohne zusätzliche Vergütung auf das Risiko einer erweiterten Haftung einzulas-sen (z.B.: [X.] 159 aaO m.w.[X.]).
b) Das Bestehen und die Reichweite eines etwaigen Drittschutzes sind durch Auslegung des jeweiligen Prüfvertrages zu ermitteln (z.B.: [X.] 159, 1, 4; Senatsurteil vom 15. Dezember 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 611, 612, Rn. 12). Unter Berücksichtigung der oben dargestellten Maßstäbe ist es jedenfalls im Ergebnis nicht zu beanstanden, dass das Berufungsgericht eine vertragliche Haftung der [X.] verneint hat. 18
Auf sich beruhen kann dabei, ob die Erwägungen der Vorinstanz zu der für die Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des zwischen der [X.] und der [X.] geschlossenen Vertrages notwendigen Leis-tungsnähe sowie zur Erkennbarkeit der Drittbezogenheit und der [X.] frei von revisionsrechtlich bedeutsamen Bedenken sind (vgl. zur eingeschränk-ten Überprüfbarkeit einer tatrichterlichen Auslegung in der Revisionsinstanz z.B.: Senatsurteil vom 5. Oktober 2006 - [X.]/05 - NJW 2006, 3777, 19 - 11 -

Rn. 13 f m.w.[X.]). Jedenfalls fehlte es an einem Interesse der [X.] an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags und an dem notwendigen [X.]n der Vertragsparteien. Das Berufungsgericht hat den ersten Gesichtspunkt zwar offen gelassen. Jedoch sind die [X.] tatsächlichen Feststellungen bereits getroffen; da weitere Aufklärung auf-grund des umfassenden Vortrags beider Parteien nicht mehr zu erwarten ist, kann der Senat die Würdigung selbst vornehmen (vgl. z.B. [X.] 124, 39, 45; Senatsurteile vom 17. Januar 2008 - [X.]/07 - NJW 2008, 1064, 1066, Rn. 26 und vom 21. Dezember 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 496, 498, Rn. 14). Kommentar: Kommentar:

aa) Ein objektives Interesse der [X.] an der Einbeziehung der Klägerin in den Schutzbereich des mit der [X.] geschlossenen Vertrags über die Durchführung der Sonderprüfung bei der [X.] bestand aus den folgenden Gründen nicht: 20
(1) Der der [X.] erteilte Auftrag zur Durchführung der Sonderprü-fung bei der [X.] diente nur der Erfüllung eigener bankaufsichtlicher Aufgaben der [X.]. Das Schreiben der Anstalt vom 7. August 2002 enthält lediglich den Auftrag zur Prüfung nach "§ 44 Abs. 1 Satz 2 [X.]". [X.] hinaus wurde die [X.] ersucht, alle Umstände mitzuteilen, die für die Einschätzung der Situation des Instituts beziehungsweise aus "sonstigen ban-kaufsichtlichen Gründen für [X.]" von Bedeutung sein könnten. Hieraus ergibt sich, dass die [X.] ausschließlich im Aufgabenkreis der [X.] tätig werden und keine darüber hinausgehenden Verpflichtungen - den Rechtskreis der Klägerin betreffend - übernehmen sollte. 21 - 12 -

Gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] in der für den Streitfall maßgeblichen Fassung kann die [X.] bei den ihrer Aufsicht unterstehenden Institu-ten (§ 6 Abs. 1 [X.]) Prüfungen vornehmen. Diese dienen entsprechend den Aufgaben der Anstalt (§ 6 Abs. 2 [X.]) dazu, Missständen im Kredit- und Fi-nanzdienstleistungswesen entgegenzuwirken, welche die Sicherheit der den Instituten anvertrauten Vermögenswerte gefährden, die ordnungsmäßige Durchführung der Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen beeinträchtigen oder erhebliche Nachteile für die Gesamtwirtschaft herbeiführen können. Auf diese Zwecke ist das Prüfungsrecht beschränkt [X.] in Boos/[X.]/ [X.]-[X.], [X.], 3. Aufl., § 44 Rn. 2, 42; [X.] in [X.]/[X.], [X.], § 44 Rn. 86, 89 [Stand Oktober 2003]). 22
Gemäß § 4 Abs. 3 [X.] kann sich die [X.] bei ihren Prü-fungen anderer Personen und Einrichtungen bedienen. Soweit diese einge-schaltet werden, sind sie Hilfspersonen der [X.], die unmittelbar in Erfüllung von Angelegenheiten tätig werden, die für die [X.] sind ([X.], Urteil vom 26. Juni 2001 - [X.] - NJW 2001, 3115, 3117; [X.] aaO, § 8 Rn. 7 [Stand Mai 2005]; [X.] in Boos/[X.]/[X.]-[X.] aaO, § 4 [X.] Rn. 6). Sie üben damit diesel-ben Funktionen aus wie die Bediensteten der [X.], die sie bei der Ausführung der Prüfung ersetzen. Das Interesse der Behörde bei der Inan-spruchnahme der Dienste Dritter gemäß § 4 Abs. 3 [X.] besteht darin, die ihr obliegenden Aufgaben unter Schonung eigener personeller und sächlicher Mittel wahrzunehmen (vgl. [X.], [X.] jew. aaO). 23

Demgegenüber ist kein objektives Interesse der Behörde erkennbar, bei der Einschaltung anderer Personen und Einrichtungen zur Wahrnehmung ihrer 24 - 13 -

Verwaltungsaufgaben denjenigen, die damit in Berührung kommen, Haftungs-möglichkeiten gegenüber diesen [X.] zu verschaffen. Die von den mit der Durchführung der Prüfungen gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] betrauten Wirt-schaftsprüfern erstellten Gutachten haben - an[X.] als etwa Wertgutachten, die der Verkäufer einer Immobilie zur Stärkung seiner Verhandlungsposition ge-genüber potentiellen Erwerbern einholt - nicht den Zweck, im Verhältnis zwi-schen der Klägerin und der [X.] Vertrauen zu bilden, um die Stellung der Anstalt zu verbessern. Auch ein sonstiges Interesse der [X.] an der Einbeziehung der Entschädigungseinrichtungen in den Schutzbereich der mit Wirtschaftsprüfern geschlossenen Verträge besteht nicht. Ein solches wäre allerdings in Betracht zu ziehen, wenn die Behörde hierdurch eigene Haftungs-risiken verlagern oder mindern könnte. Ebenso wäre ein Einbeziehungsinteres-se der [X.] unter dem Gesichtspunkt einer Verantwortlichkeit gegen-über der Klägerin denkbar, wenn die Betrauung der [X.] mit der der [X.] obliegenden Prüfung ohne die Einbeziehung zur Folge gehabt hätte, dass eine an sich bestehende Möglichkeit der Klägerin entfallen wäre, bei einer fehlerhaften Erstellung des Prüfgutachtens Schadensersatz zu erhalten. Beides ist jedoch nicht der Fall.
Die [X.] ist wegen etwaiger Versäumnisse bei Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.], unabhängig davon, ob sie eigenes oder fremdes Per-sonal einsetzt, schon im Hinblick auf § 4 Abs. 4 [X.] allenfalls Schadenser-satzansprüchen der geprüften Unternehmen ausgesetzt (vgl. zur Haftung die-sen gegenüber Senatsurteile [X.] 162, 49, 62 und vom 2. Juni 2005 - [X.]/03 - [X.] 2005, 1406, 1407; [X.] in Boos/[X.]/[X.]/[X.] aaO, Einf [X.] Rn. 63; [X.] aaO § 4 [X.] Rn. 10; siehe auch Regie-rungsbegründung des Entwurfs eines [X.] Gesetzes zur Änderung des [X.] über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441 [X.] zur [X.] - 14 -

lung). Nach dieser Bestimmung, die sowohl [X.] als auch europa-rechtskonform ist (Senat [X.] aaO, [X.]9 ff; [X.]. 2004, [X.], 9476 ff, Rn. 34 ff = NJW 2004, 3479, 3480 f), nimmt die [X.] ihre Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen Interesse wahr. Hieraus folgt, dass Amts-pflichten der Behörde gegenüber den durch ihr Wirken damit nur mittelbar [X.] Personen oder Personenkreisen nicht begründet werden. [X.] können einzelne Personen, die in geschäftlichen Beziehungen zu Kreditinstituten oder sonstigen Unternehmen und Privatpersonen stehen, denen gegenüber die [X.] Maßnahmen ergreifen kann, wegen eines be-stimmten Handelns oder Unterlassens der Behörde keine Schadensersatzan-sprüche gegen sie erheben (vgl. Senat [X.] aaO, [X.]7 f).
Dies schließt Schadensersatzansprüche gegen die [X.] wegen der unzureichenden Ausführung einer Sonderprüfung gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] nicht nur der Anleger, sondern auch der Klägerin aus. Das gilt un-geachtet dessen, dass die [X.] und die Klägerin bei Wahrnehmung ihrer Aufgaben, wie die Revision insoweit zutreffend herausstellt, [X.] und nicht in Vertretung einander wi[X.]treitender Interessen zusammenwirken, so dass es schon aus diesem Grunde an drittgerichteten Amtspflichten der [X.] im Sinne des § 839 Abs. 1 BGB gegenüber der Klägerin fehlt (vgl. st. Rspr des Senats z.B. [X.] 153, 198, 201 f; 148, 139, 147). Jedenfalls würde eine Haftung der [X.] gegenüber der Klägerin wegen der [X.] den Regelungszweck des § 4 Abs. 4 Fin-DAG unterlaufen. Die Anstalt soll aufgrund dieser Bestimmung von Schadens-ersatzansprüchen Dritter, die nicht nach § 6 Abs. 1 [X.] ihrer Aufsicht unterlie-gen, freigehalten werden, um der Gefahr zu weit gehender Maßnahmen der die Bankenaufsicht ausübenden Personen zu begegnen (Senat [X.] 162, 49, 58; Regierungsbegründung des Entwurfs eines [X.] Gesetzes zur Änderung des 26 - 15 -

Gesetzes über das Kreditwesen BT-Drucks. 10/1441, [X.]). Im wirtschaftlichen Ergebnis wäre die [X.] jedoch eben jenen Schadensersatzansprü-chen ausgesetzt, wenn die Klägerin für die von ihr geleisteten Entschädigungen der Anleger Regress bei der Behörde nehmen könnte. Die Anstalt würde dann im Umweg über die Klägerin letztlich - wenn auch in den [X.] des § 4 Abs. 2 [X.] - den Schaden tragen müssen, der den Anlegern durch etwaige Amtspflichtverletzungen entstanden ist. Dies würde wiederum die Gefahr zu rigider Aufsichtsmaßnahmen begründen, der § 4 Abs. 4 [X.] ent-gegenwirken soll.
Aus diesen Gründen und weil die [X.], wie sich aus dem [X.] vom 7. August 2002 ergibt, mit der Durchführung der Sonder-prüfung bei der [X.] lediglich eigene Aufgaben wahrnehmen wollte, scheidet auch ein Anspruch der Klägerin gegen die Anstalt aus §§ 677, 280 Abs. 1 BGB aus. 27
Haftet die [X.] selbst für etwaige [X.] bei der Aus-führung der Sonderprüfung nicht, besteht auch keine sachliche Notwendigkeit dafür und damit kein erkennbares Interesse der Behörde daran, der Klägerin nur deshalb - ansonsten nicht gegebene - Schadensersatzansprüche zu [X.], weil sie Hilfspersonen mit der Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] betraut. 28
(2) Die von der Revision für ihre Rechtsauffassung vorgebrachten [X.] vermögen dies nicht zu entkräften. 29
(a) Zu Unrecht macht die Klägerin geltend, es halte schon einer Plausibi-litätskontrolle nicht stand, ihr einen Schadensersatzanspruch gegen die Beklag-30 - 16 -

te zu versagen. Sie meint, ohne einen solchen Anspruch würde ein "haftungs-freies" Regime geschaffen, und die [X.] könnte sich bei der Durchführung der ihr aufgetragenen Prüfung Pflichtverletzungen zuschulden kommen lassen, ohne Sanktionen fürchten zu müssen.
Die auch im Verhältnis zur Klägerin bestehende [X.] der [X.] beruht unter anderem auf § 4 Abs. 4 [X.] und ist damit vom Gesetzgeber beabsichtigt. Deshalb liegt es im System der durch das [X.] und [X.] begründeten Einlagensicherung, dass die [X.] der [X.] wirtschaftlich der Klägerin zur Last fällt. Die Einlagensicherung soll gerade auch dann eingreifen, wenn die ange-legten Mittel deshalb nicht verfügbar sind, weil die Aufsicht der zuständigen Be-hörden unzureichend war (vgl. [X.] aaO, [X.] Rn. 45 zur Richtlinie 94/19/[X.] [X.] und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme [[X.] vom 31. Mai 1994, [X.]], auf der unter anderem das Einlagensicherungssystem des [X.] beruht, vgl. BT-Drucks. 13/10188, [X.]). Es ist auch nicht zwingend notwendig, eine Haftung von Hilfspersonen der [X.] zu begründen, um zu gewährleisten, dass diese ihren vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Behörde [X.]. Bei Fehlleistungen zum Nachteil von Personen, denen gegenüber die [X.] im Hinblick auf § 4 Abs. 4 [X.] nicht haftet, müssen die ge-mäß § 4 Abs. 3 [X.] eingeschalteten [X.] damit rechnen, künftig bei der Auftragsvergabe nicht mehr berücksichtigt zu werden. Auch dies stellt einen hinreichenden Anreiz zu vertragsgemäßem Verhalten dar. 31
(b) Unbehelflich für die Rechtsposition der Klägerin sind weiter die für sich genommen zutreffenden, eingehenden Ausführungen der Revision zur "Verzahnung" der Aufgaben der [X.] und der Klägerin. Richtig ist, 32 - 17 -

dass beide - mit unterschiedlichen Schwerpunkten - an der Sicherung der Fi-nanzmarktstabilität als Gesamtaufgabe mitwirken. Die [X.] nimmt hierbei im Rahmen der hoheitlich-überwachenden Tätigkeit ausschließlich öf-fentliche Belange wahr, während dem Schutz des einzelnen Anlegers durch die Einlagensicherung Rechnung getragen wird (z.B.: [X.], 1781, 1787; [X.]. [X.] 2005, 28, 30).
Die jeweiligen Aufgaben stehen dabei nicht isoliert nebeneinander, son-dern sind teilweise miteinander verbunden. So übt die [X.] die [X.] über die [X.] Wiederaufbau bei der Verwaltung der [X.] aus (§ 6 Abs. 4 Satz 2 [X.]). Sie ist Wi[X.]pruchsbe-hörde für Entscheidungen dieser Einrichtungen (§ 6 Abs. 5 [X.]) und be-stimmt in Teilbereichen deren Tätigkeit mit. Die von den Entschädigungseinrich-tungen aufzustellenden Richtlinien für die Prüfung der ihnen zugeordneten [X.] zur Einschätzung der Gefahr des Eintritts des [X.]s (§ 9 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 [X.]) bedürfen der Genehmigung der [X.] (§ 9 Abs. 5 Satz 1 [X.]). Nummer 5.3 der Prüfungsrichtlinien der Klägerin bestimmt zudem, dass, sofern die [X.] eine Prüfung vorgenommen hat, eine Prüfung über denselben Gegenstand durch die Klägerin erst etwa zwei Jahre nach dem [X.] der [X.] vorgenommen wird, was auch im [X.] des betroffenen Instituts liegt (vgl. § 9 Abs. 7 [X.]). Weiterhin gilt die Verschwiegenheitspflicht, der die für die Anstalt täti-gen Personen unterliegen, gemäß § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 5 [X.] nicht im [X.] zur Klägerin, sofern sie die jeweilige Information zur Erfüllung ihrer [X.] benötigt. Dies wird bei Berichten über Prüfungen nach § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] vielfach der Fall sein, da die insoweit getroffenen Feststellungen oftmals auch für die Prognose, ob ein [X.] droht, von Bedeutung sein dürften. Aus den letzten Punkten mag überdies der Schluss gezogen [X.] - 18 -

den, dass der von der [X.] gefertigte, gegenüber der [X.] er-stattete Bericht auch der Klägerin zugänglich gemacht werden musste.
Dieses partielle Kooperationsverhältnis zwischen der [X.] und der Klägerin vermag jedoch kein objektives Interesse der Anstalt daran zu [X.], die Klägerin in den Schutzbereich des zwischen ihr und der [X.] geschlossenen Vertrags über die Durchführung der Sonderprüfung bei der [X.] einzubeziehen. Etwaige der [X.] insoweit gegenüber der Klägerin obliegende Pflichten sind aus den oben genannten Gründen nicht haftungsbewehrt; insbesondere partipiziert die Klägerin an den gemäß § 44 Abs. 1 Satz 2 erstellten Prüfberichten nur im Wege eines Reflexes. Kommen in diesem Rechtsverhältnis Schadensersatzansprüche nicht in Betracht, besteht für die [X.] auch keine Veranlassung, ihren Hilfspersonen (§ 4 Abs. 3 [X.]) eine Haftung gegenüber der Klägerin aufzuerlegen. 34
(c) Entgegen der Auffassung der Revision folgt ein solches Interesse auch nicht daraus, dass die [X.] für ihre Tätigkeit ein Honorar erhält. Dies wäre zwar in Betracht zu ziehen, wenn in das Entgelt eine Prämie für die Über-nahme einer Haftung gegenüber der Klägerin einkalkuliert wäre. Die Revision zeigt jedoch keinen übergangenen Sachvortrag auf, dem dies zu entnehmen wäre. 35
[X.]) Zumindest im Ergebnis frei von Bedenken ist auch die Würdigung des Berufungsgerichts, dem zwischen der [X.] und der [X.] geschlossenen Vertrag lasse sich nicht der Wille der Beteiligten nehmen, die Klägerin mit Haftungsfolgen in den Schutzbereich einzubeziehen. 36 - 19 -

(1) Aus dem bereits erwähnten Schreiben der [X.] vom 7. August 2002 ergibt sich, dass die [X.] ausschließlich im Aufgabenkreis der [X.] tätig werden und keine darüber hinausgehenden [X.] übernehmen sollte. Die Aufgaben der [X.] umfassen jedoch keine haftungsbewehrten Pflichten gegenüber der Klägerin, so dass auch ein [X.] nicht erkennbar ist. 37
(2) Nicht zu beanstanden ist weiter die Erwägung des Berufungsgerichts, der Wille der Vertragsparteien, die Klägerin in den Schutzbereich der Vereinba-rung einzubeziehen, sei auch deshalb nicht festzustellen, weil sich hierdurch das Haftungsrisiko der [X.] in erheblicher, unkalkulierbarer Weise [X.] hätte. 38
Wie der Senat in Anwendung der oben unter a) dargestellten Leitlinien wiederholt für den Wirtschaftsprüfer, der einen Jahresabschluss prüft, betont hat (Urteile [X.] 138, 257, 262 und vom 15. Dezember 2005 - [X.]/04 - NJW-RR 2006, 611, 612, Rn. 12), kann regelmäßig nicht angenommen werden, dass er ein so weites Haftungsrisiko zu übernehmen bereit ist, wie es sich aus der Einbeziehung einer unbekannten Vielzahl von Gläubigern, Gesellschaftern oder Anteilserwerbern in den Schutzbereich ergäbe. Der Senat hat daher Be-denken gegen eine stillschweigende Ausdehnung der Haftung auf Dritte geäu-ßert und es hierfür grundsätzlich für erforderlich gehalten, dass dem [X.] deutlich wird, dass von ihm im Drittinteresse eine besondere Leis-tung erwartet wird, die über die Erbringung der gesetzlich vorgeschriebenen Pflichtprüfung hinausgeht ([X.] 167, 155, 166 Rn. 15; Beschluss vom 30. Oktober 2008 - [X.]/07 - [X.], 2244, 2245 Rn. 5 betreffend den Abschlussprüfer der [X.]). 39 - 20 -

Diese Grundsätze gelten für den Wirtschaftsprüfer, der von der [X.]-anstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht mit der Durchführung einer Prüfung nach § 44 Abs. 1 Satz 2 [X.] beauftragt wird, nach der objektiven Interessen-lage der Beteiligten gleichermaßen. Er ist, ebenso wie der Abschlussprüfer (vgl. § 323 Abs. 1 Satz 3 HGB), grundsätzlich allenfalls der Gefahr ausgesetzt, - im Wege des Regresses der [X.] - für Schäden zu haften, die dem ge-prüften Unternehmen entstehen. Bei Einbeziehung der jeweils betroffenen [X.] in den Schutzbereich des mit der [X.] ge-schlossenen Vertrags wäre der Wirtschaftsprüfer ebenfalls unkalkulierbaren zusätzlichen Haftungsrisiken ausgesetzt. Zwar stünde ihm nicht eine unbekann-te Vielzahl von Gläubigern gegenüber, sondern lediglich die betroffene [X.]. Gleichwohl wäre das Risiko, das der Wirtschaftsprüfer übernähme, ebenso unüberschaubar wie bei einer Haftung gegenüber den Kunden des zu prüfenden Instituts. In einer Schadensersatzforderung der [X.] gegen den Wirtschaftsprüfer wären - begrenzt auf die in § 4 Abs. 2 [X.] bestimmten Summen - die Ansprüche der betroffenen [X.] gebündelt. Der Schaden der Einrichtung bestünde nämlich aus den Be-trägen, die sie als Entschädigung an die - zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses mit der [X.] ihrer Zahl und der Höhe ihrer Einlage nach regelmäßig unbekannten - Anleger zu leisten hatte. 40
Weder dem [X.] vom 7. August 2002 noch sonstigen [X.] ist ein Hinweis darauf zu entnehmen, dass die [X.] über die Wahrnehmung der Aufgaben und Belange der [X.] hinaus - höchst haftungsträchtige - Leistungen im Interesse der Klägerin erbringen sollte. Im Gegenteil spricht die Tatsache, dass die die Haftung der [X.] einschrän-kenden Bestimmungen der [X.] (Nummer 8 Abs. 1 Satz 3 und Nummer 9) in dem [X.] der [X.] ausgenommen wurden und die [X.] - 21 -

klagte dies akzeptierte, gegen den Willen der Beteiligten, die Klägerin in den Schutzbereich des Vertrags einzubeziehen. Der Verzicht auf die ansonsten in formularmäßigen Wirtschaftsprüferverträgen üblicherweise enthaltenen Haf-tungsbeschränkungen hätte jeder Vernunft wi[X.]prochen, wenn die Vertrags-parteien einen solchen Willen gehabt hätten, da die [X.] in diesem Fall ge-radezu existenzgefährdende Risiken eingegangen wäre. Auch aus diesen Gründen ist die Würdigung des Berufungsgerichts, eine stillschweigende Aus-dehnung der Haftung zugunsten der Klägerin scheide aus, rechtsfehlerfrei. 2. Die Klägerin kann die von ihr geltend gemachte Forderung auch nicht auf einen an sie abgetretenen Schadensersatzanspruch der [X.] in [X.] mit dem [X.] der Drittschadensliquidation stützen. 42
a) Bei der Drittschadensliquidation macht derjenige, in dessen Person die Voraussetzungen einer Anspruchsnorm mit Ausnahme des Schadens erfüllt sind, einen fremden Schaden geltend (z.B.: [X.] NJW 2007, 1302, 1303 Rn. 15). Dieses [X.] wird angewandt bei der mittelbaren Stellvertre-tung, der Obhutspflicht für fremde Sachen und der obligatorischen Gefahrent-lastung, wie sie etwa beim Versendungskauf stattfindet ([X.], Urteil vom 17. Januar 2008 - [X.]/06 - NJW-RR 2008, 786, 787 Rn. 18; [X.]/ [X.], 68. Aufl., Vorb v § 249 Rn. 115-117) sowie bei [X.]handver-hältnissen ([X.], Urteil vom 4. Dezember 1997 - [X.] - NJW 1998, 1864, 1865). In der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung ist weiterhin [X.], dass ein Beamter oder Zivildienstleistender, der nicht bei seinem Dienstherrn eingesetzt ist, für Schäden, die er bei seiner Beschäftigungsstelle verursacht, im Wege der Drittschadensliquidation von seinem Dienstherrn in Anspruch genommen werden kann (BVerwGE 120, 370, 372; [X.], 43 - 22 -

Urteil vom 20. Juni 2007 - 1 A 253/05 - juris Rn. 20). Wie auch die Klägerin nicht verkennt, ist hier keiner dieser Fälle gegeben.
b) Entgegen der Auffassung der Revision sind die Grundsätze der Dritt-schadensliquidation nicht auf die vorliegende Fallgestaltung übertragbar, mögen auch die in der Rechtsprechung anerkannten Fallgruppen nicht abschließend sein (so [X.]/[X.], 5. Aufl., § 249 Rn. 278; kritisch dazu [X.]/[X.] [2005] § [X.] zu §§ 249 ff Rn. 76). Eine den [X.] entsprechende Interessenlage besteht im Streitfall nicht. 44
aa) Dieses [X.] soll die ungerechtfertigte Entlastung des [X.] durch eine zufällige Schadensverlagerung verhindern. Es greift deshalb ein, wenn das jeweils geschützte Interesse infolge besonderer [X.] zwischen dem aus dem Vertrag berechtigten Gläubiger und dem Träger des Interesses dergestalt auf den [X.] verlagert ist, dass der Schaden - aus Sicht des Schädigers zufällig - ihn und nicht den Gläubiger trifft (z.B.: [X.] 133, 36, 41 m.w.[X.]; [X.], Urteil vom 17. Januar 2008 aaO; [X.] aaO Rn. 15 f; [X.], Vorteilsausgleichung und Drittschadensliquidation bei obligatori-scher Gefahrentlastung, 1996, S. 74 f; [X.]/[X.] aaO Rn. 277; [X.]/[X.] aaO Rn. 112; [X.]/[X.] aaO Rn. 62; Zugehör in Zugehör/[X.]/Sieg/[X.], Handbuch der Anwaltshaftung, 2. Aufl., Rn. 1717 f). Das bedeutet, dass der Schaden zumindest auch bei dem [X.] entstehen können muss und nicht ausschließlich bei dem [X.], da im Verhältnis zwischen Schuldner und Gläubiger nur solche Rechtsgüter geschützt sind, die - wenigstens potentiell - Letzterem zustehen. Anderenfalls kann von vornherein in der Person des Gläubigers kein Schaden eintreten, der auf den [X.] verlagert wird. Die der Klägerin erwachsene Vermögenseinbuße, die 45 - 23 -

gegen sie gerichteten Entschädigungsansprüche der Anleger, konnte jedoch von vornherein nur bei ihr und nicht bei der [X.] eintreten. Forderun-gen von Anlegern gegenüber dieser Behörde konnten im Hinblick auf § 4 Abs. 4 [X.] nicht entstehen.
[X.]) Entgegen der Ansicht der Revision ist weder den oben zitierten Ent-scheidung des [X.]verwaltungsgerichts und des [X.] (jew. aaO) Abweichendes zu entnehmen noch wird eine zufällige Scha-densverlagerung durch die gesetzliche Trennung der Bankenaufsicht und der Entschädigungseinrichtungen bewirkt. 46
(1) In den den oben zitierten Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zugrunde liegenden Fallgestaltungen war es rechtlich gerade nicht ausge-schlossen, dass der jeweilige Schaden - die Beschädigung eines [X.] und die Notwendigkeit des Austauschs einer Schließanlage wegen Schlüsselverlustes - auch bei dem Dienstherrn eingetreten wäre, wenn der je-weilige Bedienstete nicht anderweitig eingesetzt worden wäre. 47
(2) Der Hinweis der Revision, dass ohne die gesetzliche Trennung der der [X.] obliegenden Bankenaufsicht und der Anlegerentschädigung, für die unter anderem die Klägerin zuständig ist, die Anstalt die geschädigten Anleger hätte entschädigen müssen, vermag das Eingreifen der Drittschadens-liquidation in der vorliegenden Fallgestaltung nicht zu begründen. 48
Für die Drittschadensliquidation ist kennzeichnend, dass der Schaden aufgrund der Besonderheiten des Innenverhältnisses zwischen dem Gläubiger der geschuldeten Leistung und dem Träger des geschützten Interesses nicht Ersteren, sondern Letzteren trifft. Dass die Klägerin den Entschädigungsan-49 - 24 -

sprüchen der Anleger ausgesetzt ist und nicht die [X.], beruht jedoch nicht auf dem Innenverhältnis beider Einrichtungen, sondern insbesondere dar-auf, dass die Anstalt im Außenverhältnis zu den Anlegern nicht haftet (§ 4 Abs. 4 [X.]) und nur die Klägerin Entschädigungen schuldet (§ 4 Abs. 1 [X.]).
Darüber hinaus kommt eine Drittschadensliquidation nur in Betracht, wenn die "Zufälligkeit" der Schadensverlagerung Folge der bestehenden Rechtslage ist. In der hier gegebenen Fallgestaltung liegt aber nach der Geset-zeslage weder eine Schadensverlagerung noch ein zufälliges Ergebnis vor. Vielmehr beruht es auf einer Entscheidung des Gesetzgebers, dass die Anle-gerentschädigung allein Aufgabe der Entschädigungseinrichtungen gemäß § 6 [X.] und nicht der [X.] ist. Darauf, dass bei einer denkbaren an-deren Gestaltung der Rechtslage durch den Gesetzgeber der in den [X.] bestehende Schaden die [X.] hätte treffen können, kommt es nicht an. 50 3. Einer Vorlage an den [X.] (Art. 234 Abs. 3 i.V.m. Abs. 1 lit. [X.]) bedarf es nicht, da die maßgeblichen Richtlinien des [X.] und des Rates vom 30. Mai 1994 über Einlagensicherungssysteme (94/19/[X.], [X.] vom 31. Mai 1994, [X.] ff) und vom 3. März 1997 über Systeme für die Entschädigung der Anleger 51 - 25 -

(97/9/[X.], [X.] vom 26. März 1997, [X.] ) keine Regelungen über Re-gressansprüche der Einlagensicherungseinrichtungen enthalten, so dass sich europarechtliche Fragen nicht stellen. [X.] [X.] [X.]

[X.] [X.]

Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 01.08.2007 - 27 O 4/07 - [X.], Entscheidung vom 13.05.2008 - 12 U 132/07 -