Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.10.2008, Az. V ZB 109/08

[X.]BESCHLUSS [X.]/08 vom 28. Oktober 2008 in dem Rechtsstreit Nachschlagewerk: ja [X.]: nein [X.]R: ja ZPO §§ 321, 522 Abs. 2 und 3 Die entsprechend § 321 ZPO erfolgte Ergänzung einer Zurückweisung der [X.] durch einstimmigen [X.]uss nach § 522 Abs. 2 ZPO ist wie die Ausgangs-entscheidung selbst nicht anfechtbar. Die Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungsgericht ändert daran nichts. [X.], [X.]uss vom 28. Oktober 2008 - [X.]/08 - [X.] [X.] - 2 - Der V. Zivilsenat des [X.] hat am 28. Oktober 2008 durch [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] und [X.] beschlossen: Die Rechtsbeschwerde gegen den [X.]uss des 3. Zivilsenats des [X.] vom 26. Juni 2008 wird auf Kos-ten der Klägerin als unzulässig verworfen. Der Gegenstandswert des [X.] wird auf 2.308,60 • festgesetzt. Gründe: [X.] Die Parteien streiten um die Wirksamkeit eines gerichtlichen Vergleichs, dessen Zustandekommen das [X.] mit [X.]uss vom 27. Januar 2005 feststellte. Das [X.] hat die auf Fortsetzung des Rechtsstreits und Ver-urteilung der Beklagten zur Zahlung von 65.000 • nebst Zinsen, hilfsweise auf Herausgabe von Bungalows und Feststellung der Ersatzpflicht der Beklagten gerichtete Klage wegen Erledigung des Rechtsstreits durch den Vergleich ab-gewiesen. Das [X.] hat die Berufung der Klägerin mit einstimmi-gem [X.]uss vom 27. Februar 2008 als unbegründet zurückgewiesen. Auf Antrag des Streithelfers hat es seinen [X.]uss mit weiterem [X.]uss vom 26. Juni 2008 dahin ergänzt, dass die Klägerin auch die Kosten des Streithel-fers der Beklagten zu tragen habe. Gegen diesen zweiten [X.]uss richtet sich 1 - 3 - die von dem Berufungsgericht zugelassene Rechtsbeschwerde der Klägerin, mit der sie geltend macht, die Frist des § 321 Abs. 2 ZPO beginne nicht erst mit der förmlichen Zustellung, sondern schon mit dem Zugang des zu ergänzenden [X.]usses und sei hier abgelaufen gewesen. I[X.] Die Rechtsbeschwerde ist nicht statthaft. 2 1. Gegen einen [X.]uss des Berufungsgerichts ist die Rechtsbe-schwerde zwar nach § 574 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 ZPO statthaft, wenn sie - wie hier - durch das Berufungsgericht zugelassen worden ist. Das gilt aber nur, wenn die angefochtene Entscheidung überhaupt anfechtbar ist. Ist die ange-fochtene Entscheidung unanfechtbar, ändert sich daran durch eine Zulassung der Rechtsbeschwerde durch das Berufungs- oder Beschwerdegericht nichts ([X.] 159, 14, 15; [X.], [X.]. v. 8. Oktober 2002, [X.], NJW 2003, 211, 212; [X.]. v. 10. Dezember 2003, [X.], [X.], 437; [X.]. v. 17. Oktober 2005, [X.], NJW-RR 2005, 286, 287). 3 2. Gegen einen [X.]uss analog § 321 ZPO zur Ergänzung einer Ent-scheidung nach § 522 Abs. 2 ZPO ist die Rechtsbeschwerde nicht statthaft. 4 a) Das ergibt sich daraus, dass der [X.]uss, mit dem das Berufungs-gericht eine Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückweist, selbst nach § 522 Abs. 3 ZPO nicht anfechtbar ist. Ist aber schon die Ausgangsentscheidung un-anfechtbar, kann gegen einen [X.]uss, der diese Entscheidung lediglich er-gänzt oder abrundet, ein Rechtsmittel nicht zulässig sein. Das ist für einen Be-schluss entschieden, mit dem eine Anhörungsrüge gegen eine Zurückweisung 5 - 4 - der Berufung nach § 522 Abs. 2 ZPO zurückgewiesen worden ist ([X.], [X.]. v. 6. Oktober 2004, [X.] 137/03, [X.], 73, 74). Für einen Ergänzungs-beschluss analog § 321 ZPO gilt nichts anderes. b) Mit einem solchen Ergänzungsbeschluss wird darüber entschieden, ob in dem unanfechtbaren Ausgangsbeschluss ein Haupt- oder Nebenanspruch oder der Kostenpunkt ganz oder teilweise übergangen worden und der Aus-gangsbeschluss zu ergänzen ist. Das kann nicht zu einer Erweiterung der [X.] führen. Denn ohne das Versäumnis wäre die Ergän-zung nicht erforderlich, die Entscheidung aber nach § 522 Abs. 3 ZPO unan-fechtbar. Dass es bei einem Übergehen der Kosten des Streithelfers in dem Ergänzungsbeschluss um dessen —eigene Belange und Befugnissefi geht, [X.] daran entgegen der Ansicht der Rechtsbeschwerde nichts. Eine Ergänzung des Ausgangsbeschlusses um eine Entscheidung über die Kosten des Streithel-fers kommt nur in Betracht, wenn dieser bei ordnungsgemäßem Vorgehen eine Entscheidung darüber hätte enthalten müssen. Sie gehört jedenfalls auch in-haltlich zu dem [X.], über den das Berufungsgericht im Fall des § 522 Abs. 2 ZPO zu entscheiden hat. 6 II[X.] Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. 7 - 5 - [X.] Mit der Verwerfung der Rechtsbeschwerde erledigt sich der Antrag der Klägerin auf Aussetzung der Vollziehung des angefochtenen [X.]usses. 8 [X.] Schmidt-Räntsch

[X.] Vorinstanzen: [X.], Entscheidung vom 24.04.2007 - 4 O 263/04 - [X.], Entscheidung vom 26.06.2008 - 3 U 62/08 -