Bundesgerichtshof, Urteil vom 20.11.2013, Az. IV ZR 54/13

Der Kläger begehrt - soweit für das Revisionsverfahren noch erheblich - als Schlusserbe des am 27. Februar 2009 verstorbenen Erblassers [X.] Z.   vom Beklagten, dem [X.] der verstorbenen zweiten Ehefrau des Erblassers, Übereignung und Herausgabe eines Grundstücks.

Der Kläger wurde am 16. September 1945 als außerehelicher [X.] der [X.]    geboren. Die Mutter des [X.] heiratete 1950 den Erblasser. 1978 erwarben die Eheleute das Anwesen [X.] in M.      am M.   zu je hälftigem Miteigentum. Am 15. März 1982 errichteten sie ein Testament folgenden Inhalts:

Die Mutter des [X.] verstarb am 18. März 1982. Der Erblasser heiratete am 4. Mai 1983 [X.], die ihren am 10. März 1961 geborenen [X.], den Beklagten, mit in die Ehe brachte. Nach der Eheschließung machte der damalige Bevollmächtigte des [X.] Ansprüche gegen den Erblasser nach dem Tod der Mutter des [X.] geltend. Im Schreiben vom 10. Mai 1983 heißt es:

In der Folgezeit führten der Kläger sowie der Erblasser Verhandlungen über die Höhe des [X.]. Während der Kläger seinen Pflichtteilsanspruch auf 30.000 DM bezifferte, zahlte der Erblasser an diesen zunächst am 9. April 1984 den von ihm errechneten Betrag in Höhe von 14.009,80 DM. Der Kläger nahm den Erblasser daraufhin hinsichtlich des verbleibenden [X.] auf Zahlung vor dem [X.] (9 O 407/84) in Anspruch. Mit notariellem Vertrag vom 6. August 1984 übertrug der Erblasser das Eigentum an dem Anwesen in M.      auf seine zweite Ehefrau und behielt sich ein lebenslanges unentgeltliches Nießbrauchsrecht vor. Am 17. Dezember 1984 schlossen der Kläger und der Erblasser in dem Verfahren vor dem [X.] folgenden Vergleich:

Mit weiterem notariellem Vertrag vom 20. März 2004 übertrug die zweite Ehefrau des Erblassers das Eigentum an dem Hausgrundstück unter Zustimmung des Erblassers auf den Beklagten und behielt sich ein lebenslanges unentgeltliches Wohnrecht vor. Am 3. August 2008 verstarb sie. Der Kläger nahm den Beklagten klageweise unter anderem auf Übereignung und Herausgabe des Grundstücks in Anspruch. Kurz vor Verkündung des landgerichtlichen Urteils gründete der Beklagte am 18. Februar 2011 die "S.      G.     [X.]" ([X.] [X.]), eine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung auf Aktien mit Sitz in [X.] und [X.]. Auf diese übertrug er mit notariellem Vertrag vom 4. März 2011 das Grundstück in M.     unter Vorbehalt eines lebenslang unentgeltlichen Wohnrechts zu einem Preis von 35.000 €. Die [X.] wurde am 20. Juni 2011 als Eigentümerin des Grundstücks im Grundbuch eingetragen. Am 30. März 2011 übertrug der Beklagte nach seiner Behauptung ferner seine Geschäftsanteile an der [X.] an eine "J.    Incorporated" mit Sitz in [X.] und Nevada.

Mit Urteil vom 23. Februar 2011 hat das [X.] den Beklagten unter anderem (Ziff. 1 des Urteilstenors) verurteilt, das Grundstück in M.      herauszugeben und aufzulassen.

Das Berufungsgericht hat die hiergegen gerichtete Berufung zurückgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Beklagte seinen Klagabweisungsantrag bezüglich des Grundstücks weiter.

Das Rechtsmittel führt im ausgeurteilten Umfang zur Aufhebung des Berufungsurteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht.

I. Nach Auffassung des Berufungsgerichts hat der [X.] das ihm von seiner Mutter geschenkte Grundstück gemäß §§ 2287, 822 [X.] an den Kläger als testamentarischen Schlusserben des [X.]    herauszugeben. Zu Recht habe das [X.] die Einsetzung des [X.] als Schlusserben infolge wechselbezüglicher Verfügungen in dem Testament vom 15. März 1982 bejaht. Es bestünden keine Anhaltspunkte dafür, dass [X.]ihren einzigen [X.] zugunsten ihres Ehemannes enterbt hätte, wenn nicht ihr Ehemann diesen zugleich als seinen Erben eingesetzt hätte, zumal er keine eigenen Abkömmlinge gehabt habe. Dies möge letztlich dahinstehen, weil [X.]    niemals eine abweichende testamentarische Bestimmung getroffen habe. Der Kläger habe auch nicht im [X.] im Jahre 1984 oder im Zusammenhang mit diesem auf sein Erbrecht aus dem gemeinschaftlichen Testament verzichtet. Der Erblasser habe durch die Übertragung des Grundstücks an seine zweite Ehefrau eine unentgeltliche Verfügung [X.] des § 2287 Abs. 1 [X.] vorgenommen. Dies sei in der Absicht geschehen, den Kläger zu benachteiligen. Zwar sei die zur Entstehung des Anspruchs aus § 2287 [X.] erforderliche Voraussetzung des Todes des Erblassers im Zeitpunkt des Versterbens seiner zweiten Ehefrau noch nicht eingetreten gewesen. Ihr Nachlass sei aber mit dieser noch werdenden und schwebenden Rechtsbeziehung belastet gewesen. Eine Haftung des [X.]n als gesetzlicher Erbe seiner Mutter scheide aus. Ihre Herausgabepflicht sei wegen Wegfalls der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 [X.] entfallen, nachdem sie das Grundstück durch die Schenkung vom 20. März 2004 unentgeltlich weitergegeben habe. In einem solchen Fall ermögliche § 822 [X.] den Durchgriff auf den [X.]n als Beschenkten. Es handele sich um eine Art gesetzliche Schuldübernahme, die den [X.] in die Position einrücken lasse, die vormals der Erstempfänger innegehabt habe. Der Gläubiger solle durch die Entreicherung des Erstempfängers weder besser noch schlechter stehen als zuvor. Soweit der [X.] das Grundstück nach Eintritt der Rechtshängigkeit veräußert habe, könne er sich auf einen Wegfall der Bereicherung nicht berufen.

II. Das hält rechtlicher Nachprüfung in einem entscheidenden Punkt nicht stand.

1. Rechtsfehlerfrei sind allerdings die Ausführungen des Berufungsgerichts zur Wechselbezüglichkeit. Hat der Erblasser in der Absicht, den [X.] zu beeinträchtigen, eine Schenkung gemacht, so kann der Vertragserbe, nachdem ihm die Erbschaft angefallen ist, von dem Beschenkten die Herausgabe des Geschenks nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung fordern (§ 2287 Abs. 1 [X.]). Diese Regelung ist nach ständiger Rechtsprechung des [X.]s auf wechselbezügliche letztwillige Verfügungen eines gemeinschaftlichen Testaments, das nach dem Tod des [X.] Ehegatten unwiderruflich geworden ist, entsprechend anzuwenden (Beschluss vom 26. Oktober 2011 - [X.], [X.] 2012, 37 Rn. 7; Urteil vom 26. November 1975 - [X.], [X.], 8, 15). Entgegen der Auffassung der Revision hat das Berufungsgericht die Wechselbezüglichkeit der Einsetzung des [X.] als Schlusserben festgestellt. Es hat ausdrücklich ausgeführt, das [X.] habe diese Wechselbezüglichkeit zu Recht bejaht und hat das näher begründet. Soweit das Berufungsgericht weiter ausführt, dies könne letztlich dahinstehen, weil [X.]     niemals eine abweichende testamentarische Bestimmung getroffen habe, handelt es sich lediglich um eine Zusatz- oder Hilfsbegründung. Demgegenüber bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass das Berufungsgericht abweichend von seinen zuvor getroffenen Feststellungen und den Ausführungen des [X.]s, denen es sich angeschlossen hat, die Wechselbezüglichkeit in Frage stellen und im Ergebnis offen lassen wollte.

Rechtsfehler bei der Feststellung der Wechselbezüglichkeit sind dem Berufungsgericht ebenfalls nicht unterlaufen. Ohne Erfolg macht die Revision geltend, die fehlende Wechselbezüglichkeit folge daraus, dass das Testament weder eine Pflichtteilsstraf- noch eine [X.] enthalte. Zwar kann die [X.] im Einzelfall ein Indiz für die Wechselbezüglichkeit der Verfügungen sein ([X.]sbeschluss vom 16. Januar 2002 - [X.], [X.], 363, 365 f.). Ihr Fehlen lässt aber nicht auf das Fehlen der Wechselbezüglichkeit schließen. Hier spricht für die Wechselbezüglichkeit, dass die Eheleute sich angesichts des offenbar unmittelbar bevorstehenden Todes der Ehefrau noch dazu entschlossen, eine entsprechende Verfügung mit wechselseitiger Erbeinsetzung und Schlusserbeneinsetzung des [X.] zu errichten. Warum sie dies getan haben sollten, wenn der Überlebende ohne weiteres wieder zu einer abweichenden Verfügung berechtigt sein sollte, ist nicht nachvollziehbar. Auch wenn im Testament vom Kläger als "unser [X.]" die Rede ist, muss ferner berücksichtigt werden, dass dieser nicht der leibliche [X.] des Erblassers ist. Die Ehefrau hatte mithin ein berechtigtes Interesse daran, die Stellung des [X.] auch nach dem Ableben des Erblassers zu sichern, was nur durch wechselbezügliche Verfügungen mit entsprechender Bindungswirkung möglich war.

2. Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht ferner unter Bezugnahme auf das landgerichtliche Urteil angenommen, der Kläger habe nicht auf sein Erbrecht aus dem gemeinschaftlichen Testament vom 15. März 1982 verzichtet. Die hiergegen gerichteten Angriffe der Revision greifen nicht durch. Die tatrichterliche Auslegung ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden. Zu Recht hat das Berufungsgericht nicht auf das Schreiben des Bevollmächtigten des [X.] vom 10. Mai 1983 an den Erblasser, mit dem er den Pflichtteilsanspruch nach seiner verstorbenen Mutter geltend gemacht hat abgestellt. Ob in dem Schreiben überhaupt ein Verzicht des [X.] auf seine Schlusserbeneinsetzung zu sehen ist, kann offen bleiben, da ein derartiger Erb- bzw. [X.] jedenfalls gemäß §§ 2348, 2352 Satz 3 [X.] mangels notarieller Beurkundung unwirksam wäre.

Soweit die Vorinstanzen davon ausgegangen sind, dass auch der [X.] vom 17. Dezember 1984 keinen Erbverzicht des [X.] enthält, lässt das ebenfalls keinen revisionsrechtlich beachtlichen Fehler erkennen. Die Überprüfung einer vertraglichen Vereinbarung, insbesondere eines Vergleichs, ist im Revisionsverfahren ohnehin nur insoweit möglich, als das Berufungsgericht gesetzliche Auslegungsregeln, Denkgesetze, Erfahrungssätze oder Verfahrensvorschriften verletzt hat ([X.], Urteil vom 11. März 1996 - [X.], NJW-RR 1996, 932 unter I; [X.]/[X.], [X.] (2009), § 779 Rn. 57 f.). Das ist hier nicht der Fall. Ein ausdrücklicher Verzicht des [X.] auf seine Schlusserbeneinsetzung aus dem Testament vom 15. März 1982 wurde in dem Vergleich nicht erklärt. Es ist nicht ersichtlich, dass in dem Prozess, der unmittelbar nur den Pflichtteilsanspruch des [X.] nach der vorverstorbenen Mutter zum Gegenstand hatte, überhaupt über einen Vergleich des Inhalts gesprochen wurde, dass der Kläger zugleich auf seine Rechtsstellung als Schlusserbe verzichten sollte. Infolgedessen verstößt es nicht gegen [X.] und Glauben, wenn der Kläger nunmehr Ansprüche aus seiner Erbenstellung gegen den [X.]n geltend macht.

3. Der Vertragserbe oder der bindend eingesetzte Schlusserbe kann gemäß § 2287 Abs. 1 i.V.m. § 822 [X.] auch vom Zweitbeschenkten Herausgabe des Geschenks verlangen.

a) Ein Anspruch gegen den Zweitbeschenkten - hier also den [X.]n - kommt in Betracht, weil im Rahmen von § 2287 [X.] auch § 822 [X.] mit der darin vorgesehenen Herausgabepflicht eines [X.] angewendet werden kann. § 2287 [X.] verweist hinsichtlich der Rechtsfolgen auf die Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung. Hierbei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung, so dass jedenfalls die §§ 818-821 [X.] Anwendung finden (MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl. § 2287 Rn. 21; [X.]/[X.], [X.] (2006) § 2287 Rn. 23). Der [X.] hat die Frage einer Anwendung auch von § 822 [X.] in einer älteren Entscheidung offengelassen (Urteil vom 19. März 1981 - [X.], [X.]Z 80, 205, 211 f.). Im Schrifttum wird überwiegend die Auffassung vertreten, § 822 [X.] finde entsprechend Anwendung (vgl. MünchKomm-[X.] aaO m.w.N.; Soergel/Wolf, [X.] 13. Aufl., § 2287 Rn. 25; Litzenburger in [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 2287 Rn. 23). Die [X.] lehnt eine entsprechende Anwendung ab, weil § 822 [X.] nicht nur den Umfang des [X.] bestimme, sondern einen selbständigen Anspruch darstelle (so [X.]/[X.] aaO). Insoweit ist allerdings bereits im Bereicherungsrecht streitig, ob § 822 [X.] eine eigenständige Anspruchsgrundlage darstellt (so [X.]/[X.], [X.] (2007) § 822 Rn. 2; anders MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl. § 822 Rn. 7; offen gelassen von [X.], Urteil vom 10. Februar 2004 - [X.], [X.]Z 158, 63, 67).

Der [X.] beantwortet die Frage nunmehr dahin, dass § 822 [X.] unabhängig von seiner dogmatischen Einordnung auch im Rahmen von § 2287 Abs. 1 [X.] zumindest entsprechend anzuwenden ist. Hierfür spricht der Sinn und Zweck der §§ 2287, 822 [X.], wonach der unentgeltliche Erwerb des [X.] weniger schutzwürdig ist als das Interesse des Vertrags- bzw. Schlusserben an der Herausgabe des Geschenks. So hat auch bereits der [X.] auf den Rückforderungsanspruch des bedürftigen [X.] nach § 528 [X.] die Regelung des § 822 [X.] entsprechend angewendet (Urteile vom 3. Februar 1989 - [X.], [X.]Z 106, 354, 357 f.; vom 10. Februar 2004 aaO 65). Hierzu hat er ausgeführt, dass das Erfordernis der Unterhaltssicherung Vorrang vor dem Vertrauen des Beschenkten in die Rechtsbeständigkeit der Zuwendung hat. Dieser Zweck würde verfehlt, wenn der Rückforderungsanspruch des verarmten [X.] nur gegen den von ihm Beschenkten und nicht auch gegen einen [X.] bestünde, an den das Geschenk unentgeltlich weitergegeben worden sei. Der Dritte sei nicht schutzwürdiger als der ursprünglich Beschenkte. § 822 [X.] beruhe auf der Interessenbewertung, dass derjenige, der unentgeltlich das erlangt habe, was der unmittelbar Bereicherte hätte herausgeben müssen, nicht schutzwürdig sei. Dafür spreche auch, dass anderenfalls § 528 [X.] durch unentgeltliche Weitergabe des Geschenks zu Lasten Unterhaltsverpflichteter oder sonst der Allgemeinheit übergangen werden könnte.

Vergleichbares gilt im Rahmen von § 2287 [X.]. Auch hier ist der unentgeltliche Erwerb des [X.] weniger schutzwürdig als das Interesse des [X.] bzw. unwiderruflich eingesetzten Schlusserben, die Erbschaft ungeschmälert von beeinträchtigenden Schenkungen zu erhalten. Die Wertung des § 822 [X.], dass der Empfänger einer unentgeltlichen Leistung diese an den Gläubiger herauszugeben hat, soweit infolge der Zuwendung die Verpflichtung des ersten Empfängers entfallen ist, beansprucht auch in den Fällen des § 2287 [X.] Geltung. Anderenfalls hinge es vom Zufall zeitlicher Abfolge ab, ob der Gläubiger seinen Anspruch noch gegen den ursprünglich Beschenkten gemäß § 2287 Abs. 1 [X.] durchsetzen kann oder dies wegen unentgeltlicher Weitergabe des Geschenks nicht mehr möglich wäre. Abgesehen davon würde Manipulationen bei der Weitergabe des Geschenks Tür und [X.] geöffnet.

Die hiergegen vorgebrachten Bedenken der Revision greifen nicht durch. Sie macht zunächst geltend, dass im Rahmen von § 528 Abs. 1 [X.] der zur Rückforderung des [X.] führende "Mangel" in der Person des [X.] und damit im Verhältnis zwischen [X.] und [X.] liege. Demgegenüber entstehe der Anspruch aus § 2287 [X.] wegen eines Fehlverhaltens des Erblassers gegenüber einem [X.] (dem Vertrags- bzw. Schlusserben), nicht jedoch wegen eines Fehlverhaltens des [X.]. Der zur Kondiktion führende Mangel liege somit außerhalb der [X.]. Diese Argumentation überzeugt schon deshalb nicht, weil es auch im Rahmen von § 528 Abs. 1 [X.] nicht um ein Fehlverhalten des [X.] geht. Er hat das Geschenk deshalb herauszugeben, weil der [X.] es wegen Verarmung benötigt. Der Umstand, dass bei § 2287 Abs. 1 [X.] der Herausgabeanspruch dem Vertrags- bzw. Schlusserben zusteht, beruht auf der erbrechtlichen Wertung dieser Vorschrift, dass die Interessen des Vertrags- bzw. Schlusserben Vorrang vor denen des Beschenkten haben. Ist der Beschenkte mithin in beiden Fällen nicht schutzwürdig und rückt der Zweitbeschenkte in dessen Rechtsstellung ein, so ist kein Grund ersichtlich, warum § 822 [X.] nicht auch im Rahmen von § 2287 Abs. 1 [X.] Anwendung finden sollte.

Der unterschiedliche Beginn der Verjährungsfrist rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Zwar beginnt die dreijährige Verjährung des § 195 [X.] bei den [X.] beeinträchtigenden Schenkungen gemäß § 2287 Abs. 2 [X.] erst mit dem Erbfall. Dies ist aber nur Konsequenz daraus, dass auch der Anspruch nach § 2287 [X.] erst entsteht, nachdem dem Vertrags- bzw. Schlusserben die Erbschaft angefallen ist. Für die Frage der Anwendung von § 822 [X.] gibt der Beginn der Verjährungsfrist nichts her.

b) Kommt somit eine entsprechende Anwendung von § 822 [X.] und damit eine Durchgriffsmöglichkeit auf den Zweitbeschenkten in Betracht, so setzt dies zunächst voraus, dass ursprünglich ein Herausgabeanspruch gegen den [X.] bestanden hat. Dies scheitert hier noch nicht daran, dass die zweite Ehefrau des Erblassers vor diesem verstorben ist. Zwar kann der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 [X.] von dem Vertrags- bzw. Schlusserben erst nach dem Anfall der Erbschaft geltend gemacht werden. Ist zu dieser Zeit - wie im Streitfall - der Beschenkte bereits verstorben, bleibt § 2287 Abs. 1 [X.] aber dennoch anwendbar. Der Anspruch richtet sich dann gegen die vertraglichen bzw. gesetzlichen Erben des Beschenkten. Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 [X.] handelt es sich um eine Verbindlichkeit, die dem Grunde nach bereits durch die Schenkung angelegt ist, sich aber erst durch den Erbfall in der Person des Vertrags- bzw. Schlusserben verwirklicht. Zu den Nachlassverbindlichkeiten zählen gemäß § 1967 Abs. 2 [X.] alle vom Erblasser "herrührenden" Schulden. Erfasst werden mithin auch Verbindlichkeiten aus noch werdenden und schwebenden Rechtsbeziehungen. Entsprechend hat der [X.] für einen Anspruch aus § 528 Abs. 1 [X.] angenommen, dass dieser sich bei Bedürftigkeit des [X.], die erst nach dem Tod des Beschenkten eintritt, gegen die Erben des Beschenkten richtet (Urteil vom 7. Juni 1991 - [X.], NJW 1991, 2558 unter II).

c) Der Anspruch aus § 822 [X.] setzt ferner voraus, dass die Verpflichtung des ursprünglichen Empfängers zur Herausgabe der Bereicherung gerade infolge der unentgeltlichen Zuwendung des [X.] an den [X.] ausgeschlossen ist. Der Dritte haftet daher nur subsidiär. Es verbleibt mithin bei der Haftung des Empfängers, wenn die Weitergabe des [X.] erst nach dem Eintritt der Rechtshängigkeit erfolgt ist (§ 818 Abs. 4 [X.]) oder wenn der Empfänger gemäß §§ 819 f. [X.] verschärft haftet (vgl. [X.]/[X.] aaO § 822 Rn. 11; Litzenburger in [X.]/[X.], [X.] 3. Aufl. § 2287 Rn. 24; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl. § 2287 Rn. 21). Die verschärfte Haftung tritt ein, sobald der Beschenkte von der Bindung des Erblassers an den Erbvertrag oder das gemeinschaftliche Testament und von dessen [X.] Kenntnis erlangt (MünchKomm-[X.]/[X.] aaO). Diese Frage hat das Berufungsgericht nicht erörtert, sondern ist unter Ziff. 1.5 ohne weiteres von einem Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 [X.] durch unentgeltliche Weitergabe des Grundstücks ausgegangen. Im Ergebnis kann dies offen bleiben, da eine Inanspruchnahme des verschärft haftenden [X.]s auch ausscheidet, wenn sich die Befreiung von der Leistungspflicht aus allgemeinen Vorschriften, z.B. gemäß § 275 Abs. 1 [X.] wegen Unmöglichkeit der Herausgabe, ergibt ([X.]/[X.], [X.] 72. Aufl. § 818 Rn. 53). Das ist hier der Fall, da die zweite Ehefrau des Erblassers nach der Übertragung des Grundstücks an den [X.]n zu einer Rückgabe - unabhängig von ihrer Bösgläubigkeit - nicht mehr in der Lage war.

4. Der Herausgabeanspruch des [X.] gemäß § 2287 Abs. 1 [X.] ist nicht im Hinblick auf ein Pflichtteilsrecht der beschenkten zweiten Ehefrau beschränkt. Zwar entspricht es der Rechtsprechung des [X.]s, dass durch Schenkungen des Erblassers an einen Pflichtteilsberechtigten die [X.] nicht beeinträchtigt werden, sofern die Schenkungen dem Pflichtteil wertmäßig entsprechen ([X.]surteile vom 28. September 1983 - [X.], [X.]Z 88, 269, 272; vom 29. Juni 2005 - [X.], [X.] 2005, 479 unter 3 b; [X.]sbeschluss vom 3. Mai 2006 - [X.], [X.] 2006, 505 unter II 3 a; MünchKomm-[X.]/[X.], 6. Aufl. § 2287 Rn. 10). Diese Entscheidungen des [X.]s behandelten aber ausschließlich Fälle, bei denen die Pflichtteilsberechtigten noch lebten und jeweils selbst klageweise auf Herausgabe des Geschenks in Anspruch genommen wurden. In solchen Fallgestaltungen kommt dem Grunde nach die Entstehung eines Pflichtteilsanspruchs in Betracht. Der Anspruch aus § 2287 Abs. 1 [X.] ist dann auf dasjenige beschränkt, was nach Begleichung des Pflichtteils übrig bleibt. Der Gläubiger muss, wenn er die Herausgabe des Geschenks beansprucht und verlangen kann, zugleich den fiktiven Pflichtteil an den beschenkten Pflichtteilsberechtigten auskehren (vgl. [X.]surteil vom 28. September 1983 - [X.], [X.]Z 88, 269, 272). Ein derartiger Fall liegt hier nicht vor. Die zweite Ehefrau des Erblassers war bereits vor diesem verstorben. Ein Pflichtteilsanspruch war zu keinem Zeitpunkt entstanden und konnte auch nicht mehr entstehen. Der bloßen abstrakten Pflichtteilsberechtigung des Beschenkten als Quelle, aus der erst mit dem Erbfall unter gewissen Voraussetzungen ein Pflichtteilsanspruch entstehen kann (Muscheler, Erbrecht 2010 Rn. 4098) kommt demgegenüber keine maßgebliche Bedeutung zu.

5. Das Berufungsurteil ist jedoch aufzuheben, weil es dem Umstand der Veräußerung des Grundstücks durch den [X.]n nicht hinreichend Rechnung getragen hat. Soweit es in Ziff. 1.8 des Urteils hierzu lediglich heißt, der [X.] könne sich nach Eintritt der Rechtshängigkeit nicht auf einen Wegfall der Bereicherung berufen, ist das in dieser Form - jedenfalls ohne weitere Feststellungen - unzutreffend.

a) Zunächst liegt kein Anwendungsfall der §§ 265, 325 ZPO vor. Gemäß § 265 Abs. 1 ZPO schließt die Rechtshängigkeit das Recht der einen oder anderen [X.] nicht aus, die streitbefangene Sache zu veräußern oder den geltend gemachten Anspruch abzutreten. In einem derartigen Fall hat die Veräußerung oder Abtretung auf den Prozess keinen Einfluss (§ 265 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Streitbefangen ist eine Sache nur, wenn die für das Verfahren maßgebliche Sachlegitimation des [X.] auf seiner rechtlichen Beziehung zu der Sache beruht und diese den unmittelbaren Gegenstand des Rechtsstreits bildet ([X.], Urteile vom 20. Juli 2007 - [X.], NJW-RR 2008, 102 Rn. 26; vom 5. Juli 2002 - [X.], [X.], 1185 unter [X.]; vom 16. Januar 1963 - [X.], [X.]Z 39, 21, 25 f.; [X.]/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 3; [X.] in [X.], ZPO 22. Aufl. § 265 Rn. 7). Danach muss die Veräußerung dem Kläger die Aktivlegitimation oder dem [X.]n die Passivlegitimation entziehen. Dies ist im Regelfall dann gegeben, wenn das Eigentum oder ein dingliches Recht an der Sache streitig ist (Urteil des [X.] vom 20. Juli 2007 aaO; [X.] in [X.] aaO Rn. 7 f.). [X.] Ansprüche gegen den Eigentümer auf Herausgabe oder auf Auflassung aufgrund eines Schuldverhältnisses werden dagegen in der Regel von § 265 ZPO nicht erfasst ([X.], Urteil vom 16. Januar 1963 aaO; [X.] in [X.], aaO Rn. 9; [X.]/Foerste, ZPO 10. Aufl. § 265 Rn. 4; offen gelassen im Urteil vom 5. Juli 2002 - [X.], [X.], 1148 unter [X.]). Eine Ausnahme kann lediglich in Betracht kommen, wenn nichtdingliche Rechte einer Sache in einer dinglichen Rechten vergleichbaren Weise anhaften ([X.], Urteil vom 20. Juli 2007 aaO). Bei dem Anspruch aus § 2287 Abs. 1 [X.] handelt es sich - auch wenn er auf Herausgabe gerichtet ist - um einen rein schuldrechtlichen Anspruch, dessen Rechtsfolgen sich nach den Vorschriften der ungerechtfertigten Bereicherung richten. Der Vertrags- bzw. Schlusserbe hat mithin Anspruch auf Übereignung und Besitzverschaffung des verschenkten Gegenstandes. Dieser selbst ist allerdings nicht streitbefangen [X.] von § 265 Abs. 1 ZPO.

b) Soweit das Berufungsgericht eine Haftung des [X.]n nach § 818 Abs. 4 [X.] angenommen hat, hat es verkannt, dass der Kläger gegen den [X.]n keinen Geldzahlungsanspruch oder einen solchen auf Leistung vertretbarer Sachen geltend macht, sondern Auflassung und Herausgabe eines individualisierten Grundstücks verlangt. Auch eine verschärfte Haftung gemäß §§ 818 Abs. 4, 819 [X.] ändert nichts daran, dass sich eine Befreiung des Kondiktionsschuldners von der Leistungspflicht aus allgemeinen Vorschriften, etwa wegen Unmöglichkeit der Herausgabe nach § 275 Abs. 1 [X.], ergeben kann ([X.]/[X.], [X.] 72. Aufl. § 818 Rn. 53). Hat der Schuldner die geschuldete Sache veräußert, ist die Leistung allerdings nicht schon deswegen unmöglich, weil er über den Gegenstand nicht mehr verfügen kann und auf ihn auch keinen Anspruch hat. Unmöglichkeit liegt vielmehr erst dann vor, wenn feststeht, dass der Schuldner die Verfügungsmacht nicht mehr erlangen und zur Erfüllung des geltend gemachten Anspruchs auch nicht auf die Sache einwirken kann. Solange dagegen die Möglichkeit besteht, dass der Dritte dem Schuldner die Verfügungsmacht wieder einräumt oder der Verfügung zustimmt, steht sein Unvermögen nicht fest ([X.], Versäumnisurteil vom 26. März 1999 - [X.], [X.]Z 141, 179, 181 f.; Urteil vom 25. Oktober 2012 - [X.], [X.]Z 195, 195 Rn. 33). Darlegungs- und beweispflichtig für die Unmöglichkeit der Herausgabe ist der [X.], hier also der [X.].

Insoweit fehlt es bislang an ausreichenden Feststellungen des Berufungsgerichts. Dass der [X.] das Grundstück nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils an die [X.] unter Vorbehalt eines lebenslangen unentgeltlichen Wohnrechts veräußert hat und diese am 20. Juni 2011 als Eigentümerin im Grundbuch eingetragen wurde, muss noch nicht dazu führen, dass dem [X.]n eine Übertragung des Grundstücks auf den Kläger unmöglich wäre. Eine solche Übertragung käme etwa in Betracht, wenn der [X.] diese als Geschäftsführer und/oder Gesellschafter der [X.] oder auf andere Weise veranlassen könnte. Anlässlich der Gründung der [X.] war der [X.] auch noch selbst alleiniger Anteilseigner. In der mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht hat er dann zwar vorgetragen, er habe seine Anteile an der [X.] gemäß Urkunde vom 30. März 2011 an eine [X.] in [X.] und [X.] übertragen. Diesbezüglich hat er allerdings nur ein nicht unterschriebenes Schreiben der [X.] vom 7. April 2011 unter Bezugnahme auf eine Protokollniederschrift vom 30. März 2011 übergeben. Ebenfalls steht nicht fest, wer Anteilseigner der neuen Gesellschaft in [X.] und [X.] ist. Sollte dies der [X.] sein, wäre es ihm weiterhin möglich, das Grundstück an den Kläger zu übertragen. Der [X.] wird daher im Einzelnen darzulegen und gegebenenfalls zu beweisen haben, dass ihm keinerlei rechtliche oder tatsächliche Einflussmöglichkeit auf die nunmehrige Grundstückseigentümerin verblieben ist mit dem Inhalt, dass diese das Grundstück entweder unmittelbar oder mittelbar über den [X.]n an den Kläger übereignet.