Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 12.03.2002, Az. X ZB 12/00

BUN[X.]SGERICHTSHOFBESCHLUSS[X.]/00Ver[X.]ündet am:12. März 2002WermesJustizhauptse[X.]retärals Ur[X.]undsbeamterder Geschäftsstellein dem [X.] die Anmeldung des ergänzenden Schutzzertifi[X.]ats für [X.] 75 052.0Nachschlagewer[X.]: ja[X.]Z: neinCustodiol IVerordnung Nr. 1768/92 EWG des Rates über die Schaffung eines ergän-zenden Schutzzertifi[X.]ats für Arzneimittel Art. 3 Buchst. a; [X.] 1981§§ 16 a, 49 aZu der Frage, ob ein Erzeugnis, das hinsichtlich einer Zutat den im [X.]und-patent angegebenen [X.] (hier: 10 ± 2 mmol/l) deutlich verläßt(hier im Erzeugnis 4 mmol/l), durch das [X.]undpatent geschützt ist.[X.], [X.]. v. 12. März 2002 - [X.]/00 - [X.] hat auf die [X.] vom 29. Januar 2002 durch [X.] Melullis,[X.], die Richterin [X.] und [X.] Meier-Bec[X.] und Asendorfbeschlossen:Die Rechtsbeschwerde der Anmelderin gegen den am 12. [X.] an [X.] Statt zugestellten [X.]uß des 14. [X.]ats([X.]) des [X.].Der Wert des Gegenstands des [X.] wirdauf 25.000,-- Euro festgesetzt.[X.]:I. Die Anmelderin ist Inhaberin des am 9. O[X.]tober 1981 unter Inan-spruchnahme einer [X.] Prioritt vom 12. Dezember 1980 [X.], mit Wir[X.]ung [X.] die [X.] erteilten euri-schen Patents 0 054 635, das vom [X.] unterder Nummer [X.] 31 68 925 ge[X.]t wird ([X.]undpatent). Das im Lauf des[X.] infolge Ablaufs der [X.] erlo-schene [X.]undpatent betrifft eine prote[X.]tive Lösung [X.] Herz und Niere und [X.] zu deren Herstellung. Durch die Erfindung sollen die genannten und- 3 -andere [X.] durch einen Durchblutungsstopp [X.] und Transplantationen dadurch besser gesctzt werden, daß dieIscmie-Toleranzzeit (d.h. die [X.], die das wrend des Eingriffs stillgelegteOrrlebt) verlrt wird. Patentanspruch 1 hat in der [X.] folgenden Wortlaut:"Prote[X.]tivsung zur Verhinderung von [X.] und Nieren, sowie anderen Organen bei Operationen [X.] der Organe,d a d u r c h g e [X.] e n n z e i c h n e t,daß sie pro Liter folgende Zustze [X.]:Kalium- oder [X.] ± 3MillimolNatriumchlorid 15 ± 8MillimolKaliumchlorid 10 ± [X.] 10 ± 2MillimolTryptophan 2 ± 1MillimolHistidin150 ± 100MillimolHistidin-Hydrochlorid 16 ± 11MillimolMannitol 50 ± 50MillimolFru[X.]tose 50 ± 50MillimolRibose 50 ± 50MillimolInosin 50 ± 50Millimolwobei die Osmolaritt [X.] betrtund das pH [X.] zwischen 6,8 und 7,4 liegt".- 4 -Zu diesem [X.]undpatent hat die Anmelderin ein erzendes Schutzzer-tifi[X.]at gemû der Verordnung Nr. 1768/92 EWG des Rates r die [X.] (nachfolgend: [X.]) [X.]. Sie sttzt diesen Antrag darauf, [X.] das pharmazeutische Erzeugnis"Custodiol", [X.] das sie in [X.] eine Zulassung erhalten habe, durchdas [X.]undpatent gesctzt sei.Folgende arzneilich wir[X.]same Bestandteile sind in diesem Erzeugnis inder jeweils angegebenen Konzentration pro Liter enthalten:[X.] ´ 6 [X.] ´ 2 H2O0,015MillimolKalium-hydrogen-2-oxopentandioat1,0MillimolDas [X.] Patent- und Mar[X.]enamt hat die Erteilung des beantragtenerzenden Schutzzertifi[X.]ats abgelehnt. Die dagegen gerichtete [X.] das [X.] mit dem im vorliegenden Verfahren angefochte-nen [X.]uû (verffentlicht in [X.], 1011) zurc[X.]gewiesen. Es istdavon ausgegangen, [X.] das zugelassene Erzeugnis mit dem [X.] Patentanspruch 1 des [X.]undpatents weder identisch sei noch von [X.] Schutzbereich [X.] werde. Den maûgeblichen Unterschied hat es [X.] der abweichenden Konzentration von Magnesiumchlorid gesehen (4 mmol/lim zugelassenen Arzneimittel r der Angabe 10 ± 2 mmol/l gemûPatentanspruch 1 des [X.]undpatents). Es hat [X.], die Angaben im- 5 -[X.]undpatent seien nicht [X.] beispielhaft gemeint, sondern mûten wrtlichgenommen werden. Darauf, ob die unterschiedliche Konzentration zu abwei-chenden Wir[X.]ungen [X.]e, [X.]omme es nicht an.Mit der vom [X.] zugelassenen Rechtsbeschwerde [X.] die Anmelderin, den angefochtenen [X.]uû aufzuheben und [X.] zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Bundespatent-gericht zurc[X.]zuverweisen.II. Die Rechtsbeschwerde ist [X.]. 18 [X.], § 16 a Abs. 2 [X.]i.[X.]. § 100 Abs. 1 [X.] statthaft und auch im rigen zulssig. In der Sachebleibt sie jedoch ohne Erfolg. Das [X.] hat im Ergebnis [X.] angenommen, [X.] die Voraussetzungen [X.] die Erteilung des beantrag-ten erzenden Schutzzertifi[X.]ats nicht vorliegen.1. Nach Art. 10 Abs. 1 [X.], Art. II § 6 a [X.], § 49 a Abs. 2 [X.] istdas erzende Schutzzertifi[X.]at zu erteilen, wenn die [X.] das pharmazeutische Erzeugnis, das Gegenstand der Anmeldung ist, diein der Verordnung genannten Voraussetzungen erfllen. [X.], [X.] [X.], [X.] das eiltige arzneimittelrechtliche Genehmigung vorliegt,durch ein in [X.] befindliches [X.]undpatent gesctzt wird (Art. 3 Buchst. aund b [X.]). Ob dies der Fall ist, [X.] nach den [X.] das [X.]undpatent geltendenVorschriften, d.h. im vorliegenden Fall nach Art. 69 EPÜ, beurteilt werden (vgl.die Vorabentscheidung des [X.] v. 16.9.1999 - [X.]/97, Slg. 1999 I 5553 =[X.] Int. 2000, 69 - Arzneimittelspezialitten).2. a) Nach Art. 69 Abs. 1 EPÜ wird der Schutzbereich des Patents durchden Inhalt der Patentansprche bestimmt, zu deren Auslegung die [X.] -bung und die Zeichnungen heranzuziehen sind. Nach den [X.]undstzen, dieder er[X.]ennende [X.]at hierzu entwic[X.]elt hat, dient die Auslegung der [X.] nicht nur der Behebung etwaiger Un[X.]larheiten, sondern auch zur [X.] der darin verwendeten technischen Begriffe sowie zur Klrung [X.] und der Tragweite der dort beschriebenen Erfindung ([X.]Z 98, 12,18 f. - Formstein; 105, 1, 10 - [X.]; 125, 303, 309 f. - [X.] Baumstmme; [X.].Urt. v. 5.5.1992 - [X.], [X.], 594, 596- mechanische Bettigungsvorrichtung). Abzustellen ist dabei auf die Sicht [X.], von dessen Verstis bereits die Bestimmung des Inhalts [X.] einschlieûlich der dort verwendeten Begrifft und dasauch bei der Feststellung des r den Wortlaut hinausgehenden [X.] von den [X.] ausgehenden Schutzes maûgebend ist. Bei derPrfung der Frage, ob die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung benutztwird, ist daher [X.] unter Zugrundelegung dieses [X.] derInhalt der Patentansprche festzustellen, d.h. der dem [X.] beigelegte Sinn zu ermitteln. Macht die angegriffene Aus[X.]ungs-form von dem so ermittelten Sinngehalt eines Patentanspruchs Gebrauch,dann wird die unter Schutz stehende Erfindung benutzt. Bei einer vom Sinnge-halt der Patentansprche abweichenden Aus[X.]ung [X.]ann eine Benutzungdann vorliegen, wenn der Fachmann auf [X.]und von berlegungen, die an denSinngehalt der in den [X.] unter Schutz gestellten Erfindung an[X.]p-fen, die bei der angegriffenen Aus[X.]ungsform eingesetzten abgewandelten[X.]el mit Hilfe seiner Fach[X.]enntnisse als [X.] disung des der [X.] Problems gleichwir[X.]end auffinden [X.]onnte ([X.]Z 105, 1,10 f. - [X.]; [X.].Urt. v. 3.10.1989 - [X.], [X.], 903, 904- Batterie[X.]astenschnur; v. [X.] - [X.], [X.], 1005, 1006- [X.]). Dabei fordert es das gleichgewichtig neben dem Gesichtspun[X.]teines angemessenen Schutzes der erfinderischen Leistung stehende Gebot- 7 -der Rechtssicherheit, [X.] der durch Auslegung zu ermittelnde Sinngehalt [X.] nicht nur den Ausgangspun[X.]t, sondern die maûgebliche[X.]undlage [X.] die Bestimmung des Schutzbereichs bildet; diese hat sich anden [X.] auszurichten ([X.]Z 106, 84, 90 f. - Schwermetalloxidations[X.]atalysator; [X.].Urt. v. 3.10.1989 - [X.], [X.], 903, 904 - Batterie[X.]astenschnur; v. 20.4.1993 - [X.], [X.] 1993,886, 889 - Weichvorrichtung I). Fr die [X.] einer vom Wortsinn desPatentanspruchs abweichenden Aus[X.]ung zum [X.] eshiernach nicht, [X.] sie (1.) das der Erfindung zu [X.]unde liegende Problem [X.] abgewandelten, aber obje[X.]tiv gleichwir[X.]enden [X.]eln lst und (2.) seineFach[X.]enntnisse den Fachmann befigen, die abgewandelten [X.]el alsgleichwir[X.]end aufzufinden. Ebenso wie die Gleichwir[X.]ung nicht ohne Orientie-rung am Patentanspruch festgestellt werden [X.]ann (Einzelheiten hierzu [X.].Urt. v. [X.], [X.], [X.], 1005, 1006 - [X.]), ms-sen (3.) [X.] hinaus die berlegungen, die der Fachmann anstellen [X.],derart am Sinngehalt der im Patentanspruch unter Schutz gestellten techni-schen Lehre orientiert sein, [X.] der Fachmann die abweichende Aus[X.]ungmit ihren abgewandelten [X.]eln als der gegenstlichen gleichwertige L-sung in Betracht zieht.Von diesen [X.]undstzen abzuweichen, besteht [X.]ein [X.]. Sie stehenin Ein[X.]lang mit dem Proto[X.]oll r die Auslegung von Art. 69 Abs. 1 EP([X.] [X.]), das nach [X.] Rechtsprechung des [X.]ats ([X.]Z106, 84, 93 f. - Schwermetalloxidations[X.]atalysator; [X.].Urt. v. 5.5.1992- [X.], [X.], 594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung)auch zur Auslegung von § 14 [X.] heranzuziehen ist. Nach Art. 2 Nr. 1 [X.] Revisionsa[X.]te zum Eurischen Patentrein[X.]ommen vom29.11.2000 soll [X.] das revidierte Auslegungsproto[X.]oll in Art. 2 aus-- 8 -drc[X.]lich vorsehen, [X.] bei der Bestimmung des Schutzbereichs des euri-schen Patents solchen [X.] Rechnung zu tragen ist, dieÄquivalente der in den [X.] genannten Elemente sind.b) Die [X.]undstze der [X.] sind auch dann an-zuwenden, wenn der Patentanspruch Zahlen- oder [X.]n [X.]. Sol-che Angaben nehmen an der Verbindlich[X.]eit des Patentanspruchs als maû-geblicher [X.]undlage [X.] die Bestimmung des Schutzbereichs teil. Die [X.] von Zahlen- oder [X.]n in den Anspruch verdeutlicht, [X.] sie [X.] des Patents mitbestimmen und damit auch begrenzen sol-len ([X.]., [X.]Z 118, 210, 218 f. - Chrom-Nic[X.]el-Legierung). Es verbietet sichdaher, solche Angaben als minder verbindliche, lediglich beispielhafte Festle-gungen der gesctzten technischen Lehre anzusehen, wie dies in der Recht-sprechung zur Rechtslage im Inland vor In[X.]rafttreten des Art. 69 [X.] derentsprechenden Neuregelung des nationalen Rechts [X.] mlich erachtet [X.] ist (vgl. [X.], 412, 416 f. - pyrophore Metallegierungen; RG, Urt. v.10.3.1928 - I 238/27, [X.], 481 - Preûhefe I; [X.], 63, 71 [X.] [X.]stliche [X.]) Wie jeder Bestandteil eines Patentanspruchs sind Zahlen- und Maû-angaben grundstzlich der Auslegung fig. Wie auch sonst [X.]ommt es daraufan, wie der Fachmann solche Angaben im Gesamtzusammenhang des Patent-anspruchs versteht, wobei auch hier zur Erlterung dieses [X.] und Zeichnungen heranzuziehen sind. Dabei ist zu [X.], [X.] Zahlen- und [X.]n schon nach ihrem obje[X.]tiven Gehalt, derauch das Verstis des Fachmanns prwird, nicht einheitlich sind, son-dern in unterschiedlichen Formen Sachverhalte mit durchaus verschiedenenInhalten bezeichnen [X.] 9 -d) Schon diese Umstschlieûen es aus, [X.] der Fachmann [X.] oder [X.] eine immer gleiche feste Bedeutung zuweisenwird. Jedoch wird er solchen Angaben in aller Regel eiren [X.]ad anEindeutig[X.]eit und Klarheit zubilligen, als dies bei verbal umschriebenen Ele-menten der [X.]en Lehre der Fall wre (v. [X.], [X.] 2001,991, 993). Denn Zahlen sind als solche eindeutig, wrend sprachlich formu-lierte allgemeine Begriffe eine gewisse Abstra[X.]tion von dem durch sie bezeich-neten Gegenstand bedeuten. Zudem mssen solche Begriffe, wenn sie in einerPatentschrift verwendet werden, nicht notwendig in dem Sinn gebraucht wer-den, den der allgemeine technische Sprachgebrauch ihnen beimiût; die Pa-tentschrift [X.]ann insoweit ihr "eigenes [X.]" bilden (vgl. [X.].Urt. v.2.3.1999 - [X.], [X.], 909, 912 Œ Spannschraube; v. 13.4.1999- [X.], [X.]. 2000, 105, 106 - Extrusions[X.]opf). Aus der Sicht des fach-mischen Lesers [X.]ann durch Zahlen- und [X.]n [X.]on[X.]retisiertenMer[X.]malen deshalb die Bedeutung zu[X.]ommen, [X.] der obje[X.]tive, erfindungs-gemû zu erreichende Erfolg genauer und gegebenenfalls enger eingegrenztwird, als dies bei [X.] verbaler Umschreibung der Fall wre. Da es [X.] ist, da[X.] zu sorgen, [X.] in den [X.] alles [X.] ist, wo[X.] er Schutz begehrt ([X.].Urt. v. 3.10.1989 - [X.], [X.], 903, 905 - Batterie[X.]astenschnur; v. 5.5.1992 - [X.], [X.],594, 596 - mechanische Bettigungsvorrichtung), darf der Leser der [X.] annehmen, [X.] dem auch bei der Aufnahme von Zahlenangaben in [X.] der [X.] worden ist. Dies gilt um so mehr, alsder Anmelder bei Zahlenangaben mit Blic[X.] auf deren przisen Chara[X.]ter be-sonderen [X.] hat, sicr die Konsequenzen der Anspruchsformulierung[X.] die [X.]enzen des nachgesuchten Patentschutzes [X.]lar zu werden.- 10 -Daher ist eine deutlich strengere Beurteilung angebracht, als es [X.] zur Rechtslage in [X.] vor 1978 entsprach ([X.],[X.] 1982, 1, 4). Eine eindeutige Zahlenangabe bestimmt und begrenzt dengesctzten Gegenstand grundstzlich insoweit abschlieûend; ihre ber- oderUnterschreitung ist daher in aller Regel nicht mehr zum Gegenstand des [X.] zu rechnen (v. [X.], Festschrift zum 100jrigen Bestehen der[X.]n Vereinigung [X.] gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht,S. 543, 577).Andererseits [X.] dies nicht aus, [X.] der Fachmann eine gewisse,beispielsweisliche Toleranzen umfassende, Unscrfe als mit dem techni-schen Sinngehalt einer Zahlenangabe vereinbar ansieht. So hat das [X.] in der [X.] ([X.] 1982, 163; deutsch [X.] Int. 1982,136), die allerdings die Rechtslage im [X.] vor der euri-schen Harmonisierung betraf, bei einem auf einen rechten Win[X.]el gerichtetenAnspruchsmer[X.]mal Abweichungen von 6° bzw. 8° vom rechten Win[X.]el als mitder Annahme einer Benutzung der gesctzten Lehre vereinbar angesehen. Ineinem solchen Fall [X.]ann es grundstzlich nicht darauf an[X.]ommen, ob im [X.] oder von 90° die Rede ist. [X.] istvielmehr der unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen zu er-mittelnde Sinngehalt des Patentanspruchs. In einem anderem Zusammenhang[X.]ann der gleiche Win[X.]el sich daher dem Fachmann auch als exa[X.]t einzuhal-tende [X.]ûe darstellen. Dies gilt grundstzlich auch [X.] Zahlenbereiche mit[X.]enzwerten (vgl. [X.]., [X.]Z 118, 210, 218 f. - Chrom-Nic[X.]el-Legierung; vgl.auch [X.], [X.], 5. Aufl., [X.], [X.]. 22 mit Hinweis auf die soweit ersichtlich - insoweit - unverffentlichtenEntscheidungen Lubrizol v. [X.] und [X.] v. [X.]). Ein [X.], [X.] ein Wert genau einzuhalten ist, wird vor allem dann der Vorstel-- 11 -lung des Fachmanns entsprechen, wenn er er[X.]ennt, [X.] es sich um einen"[X.]ritischen" Wert handelt. Wie eine bestimmte Zahlen- oder [X.] imPatentanspruch demnach zu verstehen ist, ist eine Frage des der tatrichterli-chen Beurteilung unterliegenden fachmischen [X.] im [X.]) Wie [X.] die Erfassung des technischen Sinngehalts des [X.]s gilt auch [X.] die Bestimmung eines r diesen hinausreichendenSchutzbereichs, [X.] im Anspruch enthaltene Zahlen- oder [X.]n mitden angegebenen Werten den gesctzten Gegenstand begrenzen. Im Rah-men der [X.] darf vom Sinngehalt der Zahlen- und[X.]n nicht abstrahiert werden. Bei der Prfung der Frage, ob [X.] eine Aus[X.]ungsform mit einem vom Anspruch abweichendenZahlenwert auf [X.]und von berlegungen, die sich am Sinngehalt der im [X.] umschriebenen Erfindung orientieren, als [X.] [X.]ann, [X.] vielmehr die sich aus der Zahlenangabe ergebende Eingren-zung des obje[X.]tiven, [X.] zu erreichenden Erfolgs berc[X.]sichtigtwerden. Als im Sinne des Patentanspruchs gleichwir[X.]end [X.]ann nur eine [X.] angesehen werden, die der Fachmann als eine solche auffinden[X.]ann, die nicht nur rhaupt die Wir[X.]ung eines - im Anspruch zahlenmûigeingegrenzten - Mer[X.]mals der Erfindung erzielt, sondern auch gerade [X.], die nach seinem Verstis anspruchsgemû der zahlenmûigen Ein-grenzung dieses Mer[X.]mals zu[X.]ommen soll. Fehlt es daran, ist auch eine obje[X.]-tiv und [X.] den Fachmann er[X.]ennbar technisch ansonsten gleichwir[X.]endeAus[X.]ungsform vom Schutzbereich des Patents grundstzlich nicht umfaût.Damit im [X.] hat auch die Rechtsprechung im Verei-nigten Kigreich zur Feststellung einer Verletzung geprft, ob die fach[X.]undigeÖffentlich[X.]eit erwarten und sich darauf einstellen darf, [X.] es nach dem Patent- 12 -auf die genaue Einhaltung des Wortlauts des Patentanspruchs an[X.]ommen soll(vgl. die sog. dritte [X.]; [X.] das harmonisierte Recht u.a. [X.], [X.] 1989, 181 = [X.] Int. 1993, 245 - Improver Corporation v. Re-mington Consumer Products Ltd. ("Epilady"-Fall); [X.] [X.] 1995,585 = [X.] Int. 1997, 374 - [X.] Ltd.). Bezogen auf ein einzelnesMer[X.]mal des Patentanspruchs geht es darum, ob das betreffende Mer[X.]maldem Fachmann als ein solches erscheint, das ausschlieûlich wortsinngemûbenutzt werden [X.]ann, wenn die beanspruchte Lehre zum technischen Handelneingehalten werden soll (vgl. [X.] [X.] 1995, 585 = [X.] [X.], 374 - [X.] Ltd.). Ein solches Verstis [X.]ann [X.] Zahlen- und [X.]n in Betracht zu ziehen sein (vgl. Patents Court,[X.] 1997, 649 - [X.] Ltd.).Wie bei anderen Elementen des Patentanspruchs auch darf deshalb dieanspruchsgemûe Wir[X.]ung nicht unter Auûerachtlassung von im [X.] Zahlen- und [X.]n bestimmt werden. Es reicht daher [X.]die Einbeziehung abweichender Aus[X.]ungsformen in den [X.] nicht aus, [X.] nach der Er[X.]enntnis des Fachmanns die [X.] Wir[X.]ung im übrigen ig von der Einhaltung des [X.] eintritt. Er[X.] sich dem Fachmann [X.]ein abweichender Zahlen-wert als im Sinne des anspruchsgemûen Wertes gleichwir[X.]end, erstrec[X.]t sichder Schutzbereich insoweit nicht r den Sinngehalt des [X.]. Die anspruchsgemûe Wir[X.]ung des zahlenmûig bestimmten Mer[X.]-mals wird in diesem Fall nach dem Verstis des Fachmanns durch die(genaue) Einhaltung eines Zahlenwertes bestimmt und [X.]ann daher notwendi-gerweise durch einen abweichenden Zahlenwert nicht erzielt werden. In einemsolchen Fall t es nicht, [X.] der Fachmann auch eine von der Zahlenan-gabe abstrahierende Lehre als technisch sinnvoll [X.] -Der Anmelder wird nicht immer den vollen technischen Gehalt der Erfin-dung er[X.]ennen und ausscfen; er ist auch - unbeschadet der Frage, ob [X.] rechtlich mlich ist - von Rechts wegen nicht gehalten, dies zu tun. [X.] sich das Patent bei obje[X.]tiver Betrachtung auf eine engere [X.]sfassung, als dies vom technischen Gehalt der Erfindung und gegen-r dem Stand der Techni[X.] geboten wre, darf die Fachwelt darauf vertrauen,[X.] der Schutz entsprechend beschr[X.]t ist. Dem Patentinhaber ist es dannverwehrt, nachtrlich Schutz [X.] etwas zu beanspruchen, was er nicht unterSchutz hat stellen lassen. Das gilt selbst dann, wenn der Fachmann er[X.]ennt,[X.] die [X.]e Wir[X.]ung als solche (in dem vorstehend ausge[X.]-ten engeren Sinn) r den im Patentanspruch unter Schutz gestellten Bereichhinaus erreicht werden [X.]te.3. a) Im vorliegenden Fall ist schon mangels abweichender tatrichterli-cher Feststellungen davon auszugehen, [X.] der Sinngehalt des [X.] des [X.]undpatents hinsichtlich der [X.] die [X.]enzwerte 8 mmol/l und 12 mmol/[X.] ist. [X.] etwas ande-res der Fall wre, macht auch die Rechtsbeschwerde nicht geltend. Das zuge-lassene Erzeugnis Custodiol fllt deshalb nicht unter den Gegenstand des[X.]undpatents.b) Dem [X.] ist im Ergebnis darin beizutreten, [X.] daszugelassene Erzeugnis Custodiol auch nicht in den Schutzbereich des [X.]und-patents fllt.aa) Nach Auffassung des [X.]s wird das zugelasseneErzeugnis wegen seines vergleichsweise wesentlich niedrigeren Gehalts an- 14 -Magnesiumchlorid vom [X.]undpatent nicht gesctzt. Diese Abweichung seischon deshalb erheblich, weil die Konzentration im Arzneimittel nur 50 % [X.] bzw. 40 % der mittleren Konzentration nach Patentanspruch 1 [X.] und weil dort [X.] den Gehalt an Magnesiumchlorid nur eine verlt-nismûig geringe Schwan[X.]ungsbreite von 20 % vom [X.]elwert (im Unterschiedzu 50 bis 80 % [X.] die anderen Pflichtbestandteile) vorgesehen sei. [X.] seien angesichts dieser gravierenden Abweichung nichtangebracht, da dies pra[X.]tisch einem vlligen Auûerachtlassen der Mengenan-gabe gleich[X.]ommen wrde. Nach der [X.] § 49 a [X.] ([X.], 205, 211 zu [X.]) seien [X.] dann anzustellen,wenn das zugelassene Erzeugnis vom Inhalt der Patentansprche geringfigabweiche; daraus [X.] werden, [X.] bei erheblichen Abwei-chungen solche berlegungen nicht angebracht seien.Das [X.] hat festgestellt, [X.] im vorliegenden Fall [X.] ein weitergehendes Verstis nicht bestehen. Hierzu hat es[X.], der Beschreibung des [X.]undpatents lasse sich nicht entnehmen,[X.] die Zahlenangaben im Patentanspruch nur beispielhaft gemeint sein[X.]ten. Dort wrden die Patentansprche wrtlich wiederholt und durch dietabellarische Angabe vsungen erltert, bei denen die [X.] im anspruchsgemûen Bereich liege. Zwar enthalte eines dergenannten Beispiele - im Unterschied zum Patentanspruch 1 - [X.]ein Kaliumchlo-rid; daraus [X.]r allenfalls hergeleitet werden, [X.] es zwar auf den Ge-halt von Magnesium-, nicht aber auf den von Kaliumchlorid an[X.]omme. Auch seidieses Beispiel nach einer Beschr[X.]ung im Erteilungsverfahren wohl verse-hentlich in der Beschreibung verblieben. Im rigen werde die prote[X.]tive L-sung des [X.]undpatents als Weiterentwic[X.]lung einer aus der eurischenPatentanmeldung 0 012 272 be[X.]anntsung beschrieben, bei der [X.] -gnesiumchlorid ein Minimalwert von 8 mmol/l angegeben sei, was nicht [X.] auf niedrigere Mengen gewertet werden [X.]. Die im [X.]undpatentebenfalls genanntsungen mit einem geringeren Magnesiumchloridgehaltvon etwa 1 mmol/l (darunter auch ein weiteres Beispiel aus der genannteneurischen Anmeldung) seien [X.] als Vergleichslsungen ge[X.]enn-zeichnet und [X.]ten die Austauschbar[X.]eit der eng begrenzten Zahlenangabenicht belegen.bb) Im Ansatz zutreffend verweist allerdings die Rechtsbeschwerde dar-auf, [X.] eine rein zahlenmûige Betrachtung nicht geeignet sei, quivalenzauszuschlieûen. In der Tat gelangt das [X.] zur [X.], ohne im einzelnen zu prfen, ob das zugelassene Erzeugnisobje[X.]tiv mit dem im [X.]undpatent unter Schutz gestellten gleichwir[X.]end ist undob der Fachmann eine solche Gleichwir[X.]ung er[X.]ennen [X.]onnte. Auf [X.]und dertatrichterlich getroffenen Feststellungen, an die der [X.]at im Rechtsbeschwer-deverfahren grundstzlich gebunden ist, [X.]ann auch nicht abschlieûend ent-schieden werden, ob dies der [X.]) Dies wir[X.]t sich jedoch auf das vom [X.] gefundeneErgebnis nicht aus. Wie der beschlieûende [X.]at wiederholt entschieden hat,fllt eine Aus[X.]ungsform dann nicht in den Schutzbereich des Patents, wennsie auf ein Anspruchsmer[X.]mal verzichtet, das [X.] die unter Schutz gestellteLehre wesentlich und bestimmend ist ([X.]Z 113, 1, 11- Autowaschvorrichtung [X.] von [X.] in [X.] 1991, 447, der daraufhinweist, [X.] es auf die dem Fachmann er[X.]ennbare Tragweite der [X.]; vgl. schon zur [X.]ren Rechtslage [X.].Urt. v. 23.4.1991- X ZR 41/89, [X.] 1991, 744, 746 - Troc[X.]enlegungsverfahren; v. 17.10.1985- X ZR 31/82, [X.] 1986, 238, 240 - Mel[X.]stand). Danach scheidet eine Ein-- 16 -beziehung von Abwandlungen in den Schutzbereich jedenfalls dann aus, wennaus der Sicht des Fachmanns wesentliche Unterschiede zu der unter [X.] Lehre vorliegen. Nichts anderes [X.]ann gelten, wenn bei der abge-wandelten Lehre nicht vollstig auf ein Mer[X.]mal verzichtet, dieses aber soabgewandelt wird, [X.] der aus der Patentschrift ersichtliche Wir[X.]ungsbereichdeutlich verlassen wird. Allerdings hat die [X.]atsrechtsprechung bisher [X.] nicht in diese Beurteilung einbezogen, bei denen die Erwartung [X.] nicht an den technischen Gehalt des Mer[X.]mals ("wesentlich undbestimmend"), sondern an die Fassung der Patentschrift als solche an[X.]ft,d.h. solche Flle, in denen durch Formulierungen in der [X.] von der er[X.]ennbaren technischen Bedeutung des Mer[X.]mals - [X.] der Eindruc[X.] vermittelt wird, es [X.]omme [X.] die Verwir[X.]lichung derdurch das Patent unter Schutz gestellten Lehre darauf an, [X.] das [X.] seinem Wortsinn oder doch jedenfalls nicht in der gesamten Breiteobje[X.]tiv gleichwir[X.]en[X.]en benutzt werde.Die bereits angesprochene Verantwortung des [X.], da[X.] zusorgen, [X.] das, wo[X.] er Schutz begehrt, in den Mer[X.]malen des [X.]s niedergelegt ist, beschr[X.]t daher auch in solchen Fllen, in [X.] das - aus welchen [X.]ch immer - [X.] hat und das [X.] obje[X.]tiver Betrachtung hinter dem weitergehenden technischen Gehalt derErfindung zurc[X.]bleibt, den Schutz auf das, was noch mit dem Sinngehaltseiner Patentansprche in Beziehung zu setzen ist.[X.] dies nicht der Fall ist, hat das [X.] in tatrichterli-cher Beurteilung der Frage der Gleichwertig[X.]eit des [X.]undpatents und deszugelassenen Erzeugnisses festgestellt, wobei unter Berc[X.]sichtigung [X.] vorliegenden Falls bereits die Feststellung einer erheblichen- 17 -Abweichung das gefundene Ergebnis trt. Im rigen ergibt sich - was der[X.]at im Wege der nicht dem Tatrichter vorbehaltenen Auslegung des [X.] feststellen [X.]ann - aus dem [X.]undpatent unmittelbar, [X.] dieses als"letzten Stand der Techni[X.]" eine Vergleichslsung nennt, bei der der Anteil [X.] lediglich bei 1 mmol/l liegt (Beschreibung S. 4 Z. 58), und[X.] die nach den Angaben im Patentanspruch zulssige Schwan[X.]ungsbreitevon 2 mmol/l absolut und 20 % bezogen auf die Mengenangabe deutlich[X.]leiner ist als bei den meisten der rigen Bestandteile [X.]. [X.] ist eine prozentual grûere, absolut allerdings geringere Ab-weichung zugelassen. Dabei ist weiter zu berc[X.]sichtigen, [X.] das [X.]undpa-tent von vornherein [X.] den Zusatz Magnesiumchlorid nur eine verltnismûiggeringe Variationsbreite mit einem bevorzugten [X.]elwert von 10 mmol/l vor-sieht. Dies legt es nahe, in den [X.] wenn schon [X.]eine absoluteBegrenzung des Schutzbereichs zu sehen, doch unter Berc[X.]sichtigung [X.] der Rechtssicherheit nur eine geringe Breite [X.] in den Schutzbereich einzubeziehen.[X.] Angaben, warum sich disung nach dem [X.]undpatent derartstar[X.] von dem in ihr angegebenen "letzten Stand der Techni[X.]" unterscheidetund warum bei ihr [X.] den Zusatz Magnesiumchlorid anders als bei anderensungsbestandteilen nur geringe Abweichungen zugelassen werden, die denbeanspruchten Bereich vom "letzten Stand der Techni[X.]" weit weg[X.]en, [X.] die Patentschrift nicht. Der Fachmann [X.]te daher [X.] davon [X.], [X.] hier eine sehr erhebliche Abweicr dem im [X.]und-patent selbst mitgeteilten Stand der Techni[X.] vorlag. Er wuûte zudem auch ausder Beschreibung des [X.]undpatents, [X.] die patentgemûe [X.]ardioplegischesung zum Einsatz in einem sensiblen Bereich (Verhinderung irreversiblerIscmie-Scm menschlichen Herzen) vorgesehen war. Er [X.]te des-- 18 -halb jedenfalls die Mlich[X.]eit als naheliegend ins Auge fassen, [X.] es auspharma[X.]ologischen [X.]f die jedenfalls ausreichend genaue Einhaltungder Toleranzen bei einzelnen Bestandteilen [X.] an[X.]ommen [X.]onnte;zudem [X.]te er die Mlich[X.]eit in Betracht ziehen, [X.] sich nicht ohne [X.] einstellen [X.]onnten (vgl. [X.]). Hinweise, die dem tten entgegenwir[X.]en [X.], [X.] die Pa-tentschrift nicht. Angesichts dieser [X.] hier vorliegenden [X.], mit der im Patentanspruch enthaltenen Mengenangabe zum [X.] nicht mehr in Beziehung zu setzenden Abweichung [X.]ann daszugelassene Erzeugnis nicht mehr in den Schutzbereich des [X.]undpatentseinbezogen werden. Weiterer tatrichterlicher Feststellungen bedarf es zurBegrieses Ergebnisses nicht. Es steht auch nicht zu erwarten, [X.] sienoch getroffen werden [X.].Aus den von ihm getroffenen Feststellungen hat das Bundespatentge-richt nach alledem in rechtlich nicht zu beanstandender Weise den Schluûgezogen, [X.] die Angabe des Gehalts an Magnesiumchlorid im [X.] nicht beispielhaft gemeint sei.4. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der [X.] greifen nicht durch. Die Rechtsbeschwerde wendet ein, [X.] denFachmann [X.]omme es bei der Auslegung des [X.]undpatents er[X.]ennbar nicht aufdie Konzentration von Magnesiumchlorid, sondern nur auf den Gehalt vonKalium- oder Natriumhydrogen-a-[X.]etoglutarat an. Nur durch den Zusatz diesesStoffes unterscheide sich die im [X.]undpatent beanspruchtsung von der [X.] Patentanmeldung 0 012 272 beschriebenen. Was diri-gen Bestandteile des Erzeugnisses "Custodiol" betreffe, sei es [X.] den [X.] selbstverstlich, [X.] die im Patentanspruch 1 des [X.]undpatents inso-- 19 -weit angegebenen quantitativen Mengen im Rahmen dessen verrt werden[X.]ten, was bereichsweise durch die genannte Vorverffentlichung be[X.]anntsei.Diese Darlegungen lassen die Bedeutung auûer acht, die nach gelten-dem Recht den [X.] [X.] die Bestimmung des Schutzbereichszu[X.]ommt. Auch wenn, wovon im Rechtsbeschwerdeverfahren zugunsten derAntragstellerin auszugehen ist, der Fachmann die [X.] im Erzeugnis "Custodiol" [X.] gleichwir[X.]end mit den im [X.]undpatent an-gegebenen Konzentrationen hielt, ergibt sich aus den genannten [X.]daraus nicht, [X.] das zugelassene Erzeugnis in den Schutzbereich des[X.]undpatents fllt.Aus denselben [X.][X.]ann sich die Rechtsbeschwerde auch nicht [X.] auf das von ihr in Bezug genommene Gutachten des gerichtlichen Sach-verstigen Prof. Dr. F. sttzen, das dieser in einem Verletzungsstreiterstattet hat. Dem Gutachten zufolge ist aus einer Verffentlichung aus [X.] 1978 be[X.]annt gewesen, [X.] mit Hilfe von Magnesiumchlorid in [X.]ar-dioplegiscsungen bei Konzentrationen von 2,4 bis 10 mmol/l gleicheWir[X.]ungen bezlich der Erholungsfig[X.]eit des Herzens erzielt werden [X.]n-nen. [X.] Konzentrationen seien damals vor allem unter dem Aspe[X.]t desKalzium-Antagonismus zur Verhinderung einer Verrtung des Herzmus[X.]els(Kalziumparadox) angewandt worden. Dem Fachmann sei aber be[X.]annt gewe-sen, [X.] diese Gefahr nur bestanden habe, wenn disung entgegen [X.] bei zu hohen Temperaturen und [X.] Dauerperfusionverwendet worden sei; bei sachgerechter Verwendung sei die Magnesiumchlo-rid-Redu[X.]tion auf 4 mmol/l ohne [X.] 20 -Mit diesen berlegungen [X.]ann - auch wenn sie in der Sache zutreffenm - eine Einbeziehung des zugelassenen Erzeugnisses Custodiol in denSchutzbereich des [X.]undpatents nicht begrt werden, selbst wenn [X.] die Gleichwir[X.]ung vsungen, die die im Patentanspruch ge-nannten Bereiche verlassen, aus anderen Quellen be[X.]annt war. Auch ein et-waiges Be[X.]anntsein der Gleichwir[X.]ung [X.]t mlich nicht dazu, [X.] sich [X.] bei inhaltlichen Beschr[X.]ungen wie der vorliegenden auf die Einbe-ziehung so weitgehend abweichender Zusammensetzungen in den Schutzbe-reich einzustellen [X.] 21 -III. Eine Kostenentscheidung ist nicht veranlaût.Melullis[X.][X.]Meier-Bec[X.]Asendorf