Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 23.02.2005, Az. VIII ZR 100/04

[X.]IM NAMEN DES VOLKES URTEIL [X.]/04 Verkündet am: 23. Februar 2005 [X.] , Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle in dem Rechtsstreit
Nachschlagewerk: ja [X.]: ja [X.]R: ja

[X.] §§ 437 Nr. 2 und 3, 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 Sowohl das Recht des Käufers, gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 [X.] den Kaufpreis zu mindern, als auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280, 281 [X.] setzen - wenn nicht einer der gesetzlich geregelten [X.] eingreift - voraus, daß der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung bestimmt hat. [X.]eseitigt der Käufer den Mangel selbst, ohne dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt zu haben, kann er auch nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] (analog) die Anrechung der vom Verkäufer ersparten Aufwen-dungen für die Mangelbeseitigung auf den Kaufpreis verlangen oder den bereits [X.] Kaufpreis in dieser Höhe zurückfordern. [X.], Urteil vom 23. Februar 2005 - [X.]/04 - [X.] - 2 - Der [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche Verhandlung vom 23. Februar 2005 durch die Vorsitzende Richterin [X.] und [X.] [X.], [X.], [X.] sowie [X.]in [X.] für Recht erkannt: Die Revision des [X.] gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des [X.] vom 10. März 2004 wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen. Von Rechts wegen Tatbestand: Der Kläger erwarb am 16. März 2002 von dem [X.]n, einem Kraft-fahrzeughändler, einen [X.]zu einem Preis von 6.700 •. Für den [X.]n vermittelte der Autohändler [X.]
den Abschluß des [X.]. [X.]ei diesem schloß der Kläger zugleich eine "Garantievereinbarung zum Kauf über [X.]-Produkte" für das Fahrzeug ab. Das Fahrzeug wurde dem Kläger im April 2002 übergeben. Im November 2002 erlitt es einen [X.]chaden; die Ursache für diesen Defekt ist streitig. Der Kläger wandte sich an den Autohändler [X.]; dieser erklärte, die Garantie greife im Hinblick auf die fehlenden Eintragungen im Serviceheft über die Durchführung von Inspektionen nicht ein. Der Kläger ließ den Motor bei einer [X.] austauschen. Anschließend wandte er sich wegen der Erstattung der Reparaturkosten an die [X.]Deutschland GmbH, die jedoch eine Kostenbeteiligung unter Hinweis auf - 3 - das nicht ausgefüllte Serviceheft ablehnte. Mit Schreiben vom 2. Juni 2003 un-terrichtete der Kläger erstmals den [X.]n über den eingetretenen Schaden und forderte ihn zur Erstattung der Reparaturkosten auf; dies lehnte der [X.] ab. Der Kläger verlangt von dem [X.]n Zahlung des Rechnungsbetrags für den Austausch des [X.] in Höhe von 2.506,90 • nebst Zinsen. Er hat die Minderung des Kaufpreises erklärt. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das [X.] hat die [X.]erufung des [X.], die er zusätzlich damit begrün-det hat, daß der [X.] infolge der Selbstvornahme der Reparatur [X.] erspart habe, zurückgewiesen. Mit der vom [X.]erufungsgericht zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter. Entscheidungsgründe: [X.] Das [X.]erufungsgericht, dessen Urteil unter anderem in NJW 2004, 2906 veröffentlicht ist, hat zur [X.]egründung ausgeführt: Der Kläger könne keine Mängelgewährleistungsrechte geltend machen. Infolge der Neuregelung des Kaufrechts durch die [X.] sei die Nacherfüllung gegenüber der Geltendmachung von Minderung bezie-hungsweise Schadensersatz vorrangig. Hiernach wäre es erforderlich gewesen, den [X.]n unter Fristsetzung zur Nacherfüllung aufzufordern; dies sei nicht geschehen. Der Kläger sei zunächst ausschließlich aus der Garantie gegen den Autohändler [X.]beziehungsweise gegen die [X.] Repräsentantin des Herstellers vorgegangen. Zur ausnahmsweisen Entbehrlichkeit der [X.] 4 - rungsaufforderung habe der Kläger weder substantiiert vorgetragen, noch ergä-ben sich dafür greifbare Anhaltspunkte aus den Umständen. Dem Kläger stehe auch kein Anspruch wegen ersparter Aufwendungen gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] (analog) zu. Der Gesetzgeber habe zwar dem [X.]esteller eines Werkvertrags das Recht zur Selbstvornahme eingeräumt, eine vergleichbare Regelung für das Kaufrecht jedoch nicht getroffen. Die Aufzäh-lung der Rechte des Käufers im Gewährleistungsfall ergebe sich allein aus § 437 [X.]. Es liege auch keine durch Analogie zu § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] zu schließende Regelungslücke vor. I[X.] Dies hält der rechtlichen Nachprüfung stand, so daß die Revision des [X.] zurückzuweisen ist. 1. Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht angenommen, daß der Kläger [X.] Rechte gemäß § 437 [X.] wegen Mangelhaftigkeit der Sache geltend ma-chen kann. Das [X.] hat seiner Prüfung zutreffend die [X.]estimmungen des [X.]ürgerlichen Gesetzbuchs in der seit dem 1. Januar 2002 geltenden [X.] vom 26. November 2001 ([X.]; im Folgenden: Schuldrechtsmodernisierungsgesetz) zugrunde gelegt, da der Kaufvertrag am 16. März 2002 zustande gekommen ist (vgl. Art. 229 § 5 Satz 1 EG[X.]). a) Es kann offenbleiben, ob das [X.]erufungsgericht - wie die Revision rügt - es rechtsfehlerhaft unterlassen hat, die Voraussetzungen eines Anspruchs auf Schadensersatz statt der Leistung gemäß § 281 Abs. 1 [X.] zu prüfen, obwohl der Kläger in der [X.]erufungsinstanz nur Minderung (§ 441 [X.]) und ersparte - 5 - Nacherfüllungskosten (§ 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] analog) begehrt hat. Denn so-wohl das Recht des Käufers, den Kaufpreis gemäß §§ 437 Nr. 2, 441 [X.] zu mindern, als auch der Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht wie geschuldet erbrachter Leistung gemäß §§ 437 Nr. 3, 280 Abs. 1 und 3, 281 [X.] setzen grundsätzlich voraus, daß der Käufer dem Verkäufer erfolglos eine angemessene Frist zur Nacherfüllung (§ 439 [X.]) bestimmt hat. Für den Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung ist dies in § 281 Abs. 1 Satz 1 [X.] ausdrücklich geregelt. Für das Minderungsrecht kommt diese [X.] im Wortlaut des § 441 Abs. 1 Satz 1 [X.] dadurch zum Ausdruck, daß der Käufer "statt" zurückzutreten den Kaufpreis durch Erklärung gegenüber dem Verkäufer mindern kann. Um mindern zu können, muß der Käufer daher gemäß §§ 437 Nr. 2, 323 Abs. 1 [X.] zunächst die Voraussetzungen für den Rücktritt herbeiführen, mithin im Regelfall eine Frist setzen (Entwurfsbegrün-dung zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz, [X.]T-Drucks. 14/6040, [X.]). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, weil der Kläger dem [X.]n keine Frist zur [X.]eseitigung des [X.]chadens gesetzt hat. b) Zutreffend ist das [X.]erufungsgericht der Auffassung, daß auf eine Fristsetzung zur Nacherfüllung nicht verzichtet werden konnte. Gemäß § 323 Abs. 2 [X.] ist eine Fristsetzung unter anderem dann entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert (Nr. 1) oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der bei[X.]eitigen Interes-sen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen (Nr. 3). Entsprechendes gilt gemäß § 281 Abs. 2 [X.] für die Geltendmachung von Schadensersatz statt der [X.]. Das [X.]erufungsgericht hat das Vorliegen dieser Voraussetzungen rechts-fehlerfrei verneint. Die von der Revision aufgezeigten Umstände rechtfertigen keine andere [X.]eurteilung (nachfolgend aa bis [X.]); Umstände, die eine Fristset-zung hätten entbehrlich werden lassen, sind auch im übrigen nicht ersichtlich. - 6 - aa) Zu Unrecht rügt die Revision, das [X.]erufungsgericht sei unter Verstoß gegen § 286 ZPO dem [X.]eweisantritt des [X.] zu seiner [X.]ehauptung, der Autohändler [X.]habe vor dem Austausch des [X.] eine Einstandspflicht verweigert, nicht nachgekommen. Diese Tatsache war ausweislich des [X.] des [X.]erufungsurteils unstreitig und bedurfte daher keines [X.]eweises. Sie ist für die Frage, ob eine Fristsetzung entbehrlich war, auch nicht erheblich, weil die Ablehnung einer eigenen Garantieleistung durch den Autohändler [X.] für den kaufvertraglichen [X.] gegen den [X.]n ohne [X.]edeutung ist. Der Autohändler [X.] hat erklärt, die Garantie - die der Kläger anläßlich des [X.] bei [X.] vereinbart hatte - greife im Hinblick auf die fehlenden Eintragungen im Serviceheft nicht ein. Das [X.] hat daraus sowie aus dem Umstand, daß der Kläger sich an-schließend an die [X.] gewandt hat, rechtsfehlerfrei und von der Revision nicht angegriffen den Schluß gezogen, daß der Kläger [X.] aus der Garantie beziehungsweise gegen die [X.] Repräsentantin des Herstellers vorgegangen ist. Die Ablehnung einer Einstandspflicht hinsicht-lich der "Garantievereinbarung zum Kauf über [X.]

-Produkte" hatte für den vom [X.]n abgeschlossenen Kaufvertrag keine Rechtsfolgen, weil sie sich auf ein von dem Kaufvertrag unabhängiges Rechtsverhältnis bezog, an dem der [X.] nicht beteiligt ist. Entgegen der Auffassung der Revision ergibt sich eine Einstandspflicht des [X.]n auch nicht daraus, daß er schriftsätzlich eingeräumt hat, er [X.] sich das Verhalten des Autohändlers [X.] "in letzter Konsequenz" zurech-nen lassen. Wie der [X.] in seiner Revisionserwiderung zutreffend aufzeigt, bezog sich diese Erklärung darauf, daß der Autohändler [X.] den [X.]n als Verkäufer in die [X.] aufgenommen hat, obwohl er, [X.], nach dem Vortrag des [X.]n von einem Dritten mit der Vermittlung des Verkaufs beauftragt worden war. Daraus folgt jedoch nicht, daß sich der [X.]e-- 7 - klagte auch Erklärungen zurechnen lassen muß, die [X.] später im [X.] mit der Ablehnung von Ansprüchen aus dem Garantievertrag abge-geben hat. [X.]) Eine Nachfristsetzung war auch nicht deshalb entbehrlich, weil dem Kläger, wie er vorgetragen hat, bei der Übergabe des Fahrzeugs kein ord-nungsgemäß ausgefülltes Serviceheft ausgehändigt wurde. Dieser Umstand ist entgegen der Annahme der Revision für die Frage, ob der Kläger den [X.]n zur Nacherfüllung hätte auffordern müssen, ohne [X.]edeutung. [X.]) Nicht zu folgen ist der Revision in ihrer Annahme, es sei davon [X.], daß ein Nachbesserungsverlangen des [X.] ohne Erfolg geblie-ben wäre, weil der [X.] sich noch in seiner Klageerwiderung darauf berufen habe, nicht Partei des Kaufvertrags geworden zu sein. Das [X.] des [X.]n im Rechtsstreit erlaubt keinen Rückschluß darauf, daß er ein Nacherfüllungsverlangen des [X.] abgelehnt hätte. Denn der [X.] hat nach Vorlage einer lesbaren Kopie des Kaufvertrags seine [X.] nicht mehr ernsthaft bestritten. Daß dies im Zusammenhang mit einem Nacherfüllungsverlangen des [X.] - das dem [X.]n Gelegenheit zu [X.] Untersuchung des Fahrzeugs und zur Prüfung der Vertragssituation gege-ben hätte - an[X.] gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. 2. Zu Recht hat das [X.]erufungsgericht auch einen Anspruch des [X.] auf Zahlung ersparter Nacherfüllungskosten des [X.]n gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] (analog) in Verbindung mit §§ 326 Abs. 4, 346 ff. [X.] verneint. a) Nach einer im Schrifttum vertretenen Auffassung muß sich der [X.] die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen (§ 439 Abs. 2 [X.]), die er durch die Selbstvornahme der Mängelbeseitigung seitens des Käufers erspart, auf seinen Kaufpreisanspruch anrechnen lassen. Insoweit wird entweder die unmittelbare Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] be-- 8 - fürwortet ([X.], [X.] 2003, 398; vgl. auch bereits [X.]., NJW 2003, 1417; [X.], NJW 2004, 1761, 1763; Katzenstein, [X.] 2004, 349), oder diese Norm wird für entsprechend anwendbar gehalten ([X.]/[X.]/Faust, [X.], § 437 Rdnr. 33; [X.]/[X.], [X.], 11. Aufl., § 326 Rdnr. 29; [X.]/[X.], Vertragliche Schuldverhältnisse, 2. Aufl., [X.]; [X.]/[X.], [X.], 64. Aufl., § 437 Rdnr. 4a; vgl. auch [X.]/[X.], aaO, § 326 Rdnr. 13). Zur [X.] wird angeführt, die vom Verkäufer geschuldete Nacherfüllung werde infol-ge der Selbstvornahme der Mängelbeseitigung durch den Käufer unmöglich (§ 275 Abs. 1 [X.]). Der Verkäufer behalte gemäß § 326 Abs. 1 Satz 2 [X.] seinen Kaufpreisanspruch. Gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] - der anzuwenden sei, weil der Käufer als Gläubiger für die Unmöglichkeit der Nacherfüllung ver-antwortlich sei, § 326 Abs. 2 Satz 1 [X.] - müsse sich der Verkäufer allerdings dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der [X.] von der Leistung [X.]; sei der Kaufpreis bereits gezahlt, ergebe sich ein Erstattungsanspruch des Käufers aus § 326 Abs. 4 [X.] in Verbindung mit §§ 346 ff. [X.] (einge-hend [X.], NJW 2003, 1418 f.). b) Entgegen der Revision ist dieser Auffassung nicht zu folgen ([X.], [X.], 452, 453; [X.], [X.] 2003, 397; [X.]/[X.], [X.] 2003, 250; [X.], [X.], 975, 977 f. m.w.Nachw.; [X.], [X.], 217, 227; MünchKomm[X.]/[X.], 4. Aufl., § 437 Rdnr. 9 in Verbindung mit § 439 Rdnr. 10; [X.], [X.], 441; [X.]/[X.], [X.] 2005, 10). Es bedarf keiner Entscheidung, ob die Selbstvornahme der [X.] durch den Käufer zur Unmöglichkeit der Nacherfüllung führt, was [X.] der - auch analogen - Anwendbarkeit des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] ist (dagegen [X.]/Grunewald, [X.], 11. Aufl., § 437 Rdnr. 3; [X.], NJW 2004, 1825, 1826; [X.], aaO, 442 f.). - 9 - [X.]eseitigt der Käufer einen Mangel der gekauften Sache, ohne daß er dem Verkäufer zuvor eine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, kann er Kosten der Mängelbeseitigung nicht gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] (analog) erstattet verlangen. §§ 437 ff. [X.] enthalten insoweit abschlie-ßende Regelungen, die auch einen Anspruch auf Herausgabe ersparter [X.] in unmittelbarer beziehungsweise analoger Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] ausschließen. Anderenfalls würde dem Käufer im Ergebnis ein Selbstvornahmerecht auf Kosten des Verkäufers zugebilligt, auf das der Gesetzgeber bewußt verzichtet hat (aa); zudem würde der Vorrang des [X.] unterlaufen, der den §§ 437 ff. [X.] zugrunde liegt ([X.]). aa) Das Gesetz räumt dem Käufer - im Gegensatz zum Mieter (§ 536 a Abs. 2 [X.]) und zum [X.]esteller beim Werkvertrag (§§ 634 Nr. 2, 637 [X.]) - keinen Aufwendungsersatzanspruch im Falle der Selbstbeseitigung von [X.] ein. Der Gesetzgeber hat bei der Neuregelung der Mängelrechte des [X.] durch das Schuldrechtsmodernisierungsgesetz bewußt von einem Selbst-vornahmerecht auf Kosten des Verkäufers abgesehen, wie sich insbesondere aus dem Vergleich der in § 437 Nr. 1 bis 3 [X.] aufgeführten Rechte des [X.] mit den ebenfalls neu gefaßten und im übrigen im wesentlichen überein-stimmenden Rechten des [X.]estellers beim Werkvertrag (§ 634 Nr. 1 bis 4 [X.]) ergibt (vgl. auch Entwurfsbegründung, [X.]T-Drucks. 14/6040, [X.]). Aus die-sem Grunde besteht auch keine planwidrige Regelungslücke, die Vorausset-zung einer analogen Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] wäre. Zwar trifft es zu, daß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] bei seiner Heranziehung für den [X.] kein Selbstbeseitigungsrecht des Käufers, sondern Rechtsfolgen der Unmöglichkeit dieses Anspruchs regeln würde und daß die ersparten Kosten des Verkäufers von den im Rahmen eines Selbstvor-nahmerechts ersatzfähigen eigenen Aufwendungen des Käufers rechtlich zu unterscheiden sind ([X.], aaO, 1763; [X.], NJW 2003, 1417, 1419; vgl. - 10 - auch [X.], EWiR § 326 [X.] 1/04, 325, 326). Jedoch geht es auch bei der Anrechnung ersparter Aufwendungen des Verkäufers gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] oder - im Falle eines schon entrichteten Kaufpreises - bei einem entsprechenden Rückzahlungsanspruch des Käufers nach § 326 Abs. 4 [X.] um Kosten der vom Käufer vorgenommenen Mängelbeseitigung, lediglich mit dem Unterschied, daß die Kosten nicht nach den auf seiten des Käufers ent-standenen Reparaturkosten zu berechnen sind, sondern nach dem [X.], den der Verkäufer erspart hat. Ließe man dem Käufer gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] die vom Verkäufer ersparten Aufwendungen zukommen, liefe dies im Ergebnis darauf hinaus, dem Käufer ein Recht zur Selbstbeseiti-gung von Mängeln auf Kosten des Verkäufers einzuräumen, das - an[X.] als das Selbstvornahmerecht des [X.]estellers beim Werkvertrag nach § 637 [X.] - nicht einmal den erfolglosen Ablauf einer vom Käufer gesetzten Frist zur Nach-erfüllung voraussetzt ([X.], aaO; vgl. auch [X.]/[X.], [X.] 2003, 455, 457). Dies wi[X.]präche der Absicht des Gesetzgebers, der, wie ausgeführt, von der Schaffung eines Selbstbeseitigungsrechts des Käufers auf Kosten des Verkäufers nach dem Vorbild des Miet- und Werkvertrags bewußt abgesehen hat. [X.]) Die Erstattung ersparter Mängelbeseitigungskosten gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] stünde auch im Wi[X.]pruch zu dem Grundsatz des Vor-rangs der Nacherfüllung, der sich aus §§ 437 ff. [X.] ergibt. (1) § 437 [X.] zählt die Rechte und Ansprüche auf, die dem Käufer im Falle der Lieferung einer mit einem Rechts- oder Sachmangel behafteten Sache zustehen. Ein grundsätzlicher Vorrang der Nacherfüllung folgt für die Gestal-tungsrechte des Rücktritts und der Minderung (§ 437 Nr. 2 [X.]) sowie für die Ansprüche des Käufers auf Schadensersatz statt der Leistung und auf Ersatz vergeblicher Aufwendungen aus dem Umstand, daß diese Rechte des Käufers - wie oben 1 a ausgeführt - regelmäßig den erfolglosen Ablauf einer dem Ver-- 11 - käufer gesetzten Frist zur Nacherfüllung voraussetzen (vgl. nur Münch-Komm[X.]/[X.], aaO, § 437 Rdnr. 4; [X.]/[X.], aaO, § 437 Rdnr. 4; vgl. auch die Entwurfsbegründung, [X.]T-Drucks. 14/6040, [X.] f., 220 f.). Aus der Sicht des Verkäufers stellt sich der Vorrang der Nacherfüllung als Nacherfüllungsrecht beziehungsweise "Recht zur zweiten Andienung" dar, das insoweit seinem Schutz dient, als er durch die Nacherfüllung die Geltend-machung der vorgenannten Käuferrechte abwenden kann (vgl. nur [X.]/[X.]/Faust, aaO, § 439 Rdnr. 2; [X.], aaO, Rdnr. 2 m.w.Nachw.; vgl. auch Entwurfsbegründung, aaO, [X.], 220 f.). In der Entwurfsbegründung wird zu dem in § 437 Nr. 2 [X.] geregelten Rücktrittsrecht ausgeführt, der [X.] erhalte durch das Fristsetzungserfordernis eine letzte Chance, den mit der Rückabwicklung des Vertrags verbundenen wirtschaftlichen Nachteil abzu-wenden (aaO, [X.]). Die Möglichkeit des Verkäufers, die Rückabwicklung des Vertrags durch fristgerechte Nachbesserung oder Neulieferung abzuwenden, sei auch für den Käufer [X.], da er erhalte, was er vertraglich zu beanspruchen habe. Vorrang vor dem Rücktritt vom Vertrag habe damit die Nacherfüllung durch den Verkäufer, wenn auch die Wahl zwischen den beiden Arten der Nacherfüllung dem Käufer zustehe (Entwurfsbegründung, aaO). (2) Das [X.]erufungsgericht hat zutreffend ausgeführt, daß dem - erfüllungsbereiten - Verkäufer die Möglichkeit genommen wird, sich den [X.] durch eine "zweite Andienung" endgültig zu verdienen, wenn der Käufer die Sache selbst repariert, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacher-füllung gegeben zu haben. Der gesetzliche Vorrang der Nacherfüllung bezie-hungsweise das "Recht zur zweiten Andienung" würden unterlaufen, wenn der Käufer die Kosten der Mängelbeseitigung (durch den Verkäufer) gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] ohne vorherige Fristsetzung ganz oder teilweise von diesem verlangen könnte ([X.], aaO; [X.], [X.], 975, 977). Dies wider-spräche der Absicht des Gesetzgebers, der den Interessen des Verkäufers - 12 - - von den Fällen der Entbehrlichkeit der Fristsetzung abgesehen - durch das in §§ 459 ff. [X.] a.F. noch nicht enthaltene "Recht zur zweiten Andienung" hat Rechnung tragen wollen (vgl. [X.]T-Drucks., aaO, [X.], 220 f.). Soweit dagegen eingewendet wird, dem Verkäufer entstehe durch die Anrechnung der ersparten Aufwendungen kein Nachteil, zumal auch zu berück-sichtigen sei, daß dem Käufer der [X.]eweis der Voraussetzungen des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] - und damit auch der Höhe der vom Verkäufer ersparten Aufwendungen - obliege (vgl. [X.], aaO, 1764; Katzenstein, aaO, 354), recht-fertigt dies keine andere [X.]ewertung. Das [X.]erufungsgericht hat zu Recht darauf abgestellt, daß die vom Käufer grundsätzlich einzuräumende Gelegenheit zur Nacherfüllung es dem Verkäufer ermöglicht, die verkaufte Sache darauf zu überprüfen, ob der behauptete Mangel besteht und ob er bereits im Zeitpunkt des Gefahrübergangs vorgelegen hat, auf welcher Ursache er beruht, sowie ob und auf welche Weise er beseitigt werden kann (vgl. § 439 Abs. 3 [X.]), und hierzu gegebenenfalls [X.]eweise zu sichern. Diese Möglichkeit einer Untersu-chung und [X.]eweissicherung verliert der Verkäufer, wenn er nach der vom Käu-fer durchgeführten Reparatur im Rahmen der Geltendmachung eines Erstat-tungsanspruchs gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2, Abs. 4 [X.] vor "vollendete Tatsa-chen" gestellt wird. Hierdurch würden sich seine Verteidigungsmöglichkeiten ungerechtfertigt verschlechtern ([X.], aaO; vgl. auch [X.], Urteil vom 11. Oktober 1965 - [X.], NJW 1966, 39 unter [X.] zum Ausschluß von [X.] im Falle der Nichteinhaltung des [X.] nach § 13 Nr. 5 Abs. 2 VO[X.]([X.])). c) Der Ausschluß einer Erstattung von Mängelbeseitigungskosten, wenn der Käufer dem Verkäufer keine erforderliche Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, steht im Einklang mit der bereits vor Inkrafttreten des Schuldrechtsmoder-nisierungsgesetzes begründeten Rechtsprechung des [X.] zum Werkvertragsrecht. Danach kann ein Anspruch des [X.]estellers auf Ersatz von - 13 - Aufwendungen zur [X.]eseitigung von Mängeln, wenn er nach Werkvertragsrecht nicht begründet ist, auch nicht auf die Vorschriften über ungerechtfertigte [X.]erei-cherung oder über die Geschäftsführung ohne Auftrag gestützt werden, weil die Vorschriften über die Gewährleistung beim Werkvertrag eine abschließende Sonderregelung enthalten (st. Rspr.; [X.], Urteil vom 11. Oktober 1965, aaO, zu § 13 Nr. 5 Abs. 2 VO[X.]([X.]); Urteil vom 28. September 1967 - [X.], NJW 1968, 43, zu § 633 [X.] a.F.; [X.] 92, 123, 125; 96, 221, 223, [X.]. m.w.Nachw.; MünchKomm[X.]/[X.]usche, 4. Aufl., § 634 Rdnr. 8; für eine analo-ge Anwendung des § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] Staudinger/[X.], [X.] (2003), § 634 Rdnr. 36 m.w.Nachw.). Damit werden dem [X.]esteller auch Ansprüche ge-gen den Unternehmer auf die von diesem ersparten Nachbesserungskosten versagt. Der [X.]undesgerichtshof hat den Vorrang der werkvertraglichen Gewähr-leistungsvorschriften damit begründet, daß die Zulassung von Ansprüchen aus ungerechtfertigter [X.]ereicherung oder Geschäftsführung ohne Auftrag zu Un-klarheiten und Schwierigkeiten führen würde, welche die Vorschriften für den Werkvertrag gerade ausschließen sollen; da die Mängel schon beseitigt seien, werde eine zuverlässige Nachprüfung ihres Umfangs und ihrer Schwere sowie der Angemessenheit der behaupteten [X.]eseitigungskosten oft nicht mehr mög-lich sein (Urteil vom 28. September 1967, aaO). Nicht an[X.] liegt es, wie ausgeführt, bei der Erstattung vom Verkäufer ersparter Mängelbeseitigungskosten gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.]. d) Entgegen der Auffassung der Revision (unter Hinweis auf [X.], NJW 2003, 1417, 1418 f.) führt der Ausschluß einer Erstattung ersparter [X.] gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 [X.] nicht zu einer ungerechtfertigten [X.]esserstellung des Verkäufers gegenüber dem Fall einer vollständigen Unmög-lichkeit der Erfüllung. Der Gesetzgeber hat in den §§ 437 ff. [X.] die Rechte des Käufers bei Mängeln beson[X.] geregelt. Daß der Käufer, der einen Man-gel selbst beseitigt, ohne dem Verkäufer zuvor Gelegenheit zur Nacherfüllung - 14 - gegeben zu haben, vom Verkäufer grundsätzlich nicht die Erstattung von [X.] verlangen kann, ist lediglich Folge des Umstandes, daß er die gesetzlichen Voraussetzungen der in §§ 437 ff. [X.] geregelten Mängel-rechte nicht eingehalten hat. Dem Interesse des Käufers, dem Verkäufer in den Fällen keine Frist setzen zu müssen, in denen dies keinen Erfolg verspricht oder für den Käufer unzumutbar ist, trägt das Gesetz in den [X.] der §§ 281 Abs. 2, 323 Abs. 2 und 440 Satz 1 [X.] Rechnung. Die in §§ 437 ff. [X.] zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Entscheidung kann nicht dadurch umgangen werden, daß dem Käufer auf dem Wege über die Heranziehung der allgemeinen Vorschriften des § 326 Abs. 2 und 4 [X.] we-gen Unmöglichkeit der Nacherfüllung zumindest ein Teil der Nachbesserungs-kosten auch dann zugebilligt wird, wenn die besonderen Voraussetzungen der kaufrechtlichen Gewährleistungsvorschriften nicht vorliegen.

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