Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 08.11.2001, Az. VII ZR 111/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:8. November 2001Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: neinVOB/B § 2 Nr. 6 Abs. 1Der Auftraggeber muß darlegen, daß ihm bei rechtzeitiger Ankündigung nach § 2Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B preiswertere Alternativen zur Verfügung gestanden [X.]. Erst dann kann der Auftragnehmer darlegen und beweisen, daß eine rechtzeiti-ge Ankündigung die Lage des Auftraggebers im Ergebnis nicht verbessert hätte ([X.] an [X.], Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], [X.]Z 133, 44).[X.], Urteil vom 8. November 2001 - [X.]/00 - [X.] Nürnberg-Fürth- 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 8. November 2001 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] wird das Urteil des [X.] [X.] vom 20. Januar 2000 aufgeho-ben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,aucr die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurckverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] fordert Vertung fr zustzliche Leistungen nach § 2 Nr. 6VOB/B.Die Parteien schlossen am 5. September 1995 einen Nachunternehmer-vertrag, mit dem die [X.] zum Preis von 143.000 DM die Verkehrssiche-rung und die vorrgehende Markierung fr die [X.]; dieVOB/B wurde [X.] 3 -Nach [X.] der Arbeiten forderte die [X.] von der [X.] vom 13. Dezember 1995 gesondert die Zahlung fr die Vorhaltung,Vollhaftung, Unterhaltung und Wartung von [X.]. [X.] Leistungen waren von der Autobahnmeisterei angeordnet und von der [X.] worden. Die Parteien streiten [X.], ob diese [X.] ihres Vertrages waren sowie hilfsweise [X.], ob eine Anki-gung nach § 2 Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B entbehrlich war.Die [X.] hat zuletzt 69.112,70 DM geltend gemacht. Das [X.] hat der Klage dem Grunde nach stattgegeben. Auf die Berufung der [X.] hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Hiergegen richtet sichdie Revision der [X.], die die Wiederherstellung des [X.] begehrt.[X.]:Die Revision hat Erfolg; sie [X.] zur Aufhebung der angefochtenen Ent-scheidung und zur Zurckverweisung der Sache an das Berufungsgericht.[X.] Berufungsgericht [X.] aus, die in der Rechnung vom 13. [X.] aufge[X.]en Leistungen der [X.] seien zustzliche und [X.] gewesen. Diese Auslegung ist der Revisistig. Die [X.] -ge der Revisionserwiderung hat der Senat geprft und nicht fr durchgreifenderachtet; von einer Begrwird abgesehen (§ 565 a ZPO).I[X.] Berufungsgericht nimmt eine der Beklagten zurechenbare [X.] Autobahnmeisterei an die [X.] an. Dagegen ist aus Rechtsgrnichts zu erinnern. Die [X.] hat als Vertreterin derBauherrin, der [X.], Anordnungen zur Verkehrsfh-rung getroffen. Die [X.] der [X.] ist der Beklagten zuzu-rechnen, weil diese ihrerseits an die Anordnungen der Autobahnmeisterei [X.] war. Damit liegt eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 6 Abs. 1 VOB/Br der [X.] vor.[X.] Das Berufungsgericht [X.] weiter aus, die vorherige Ankigung [X.] nach § 2 Nr. 6 VOB/B habe nicht unterbleirfen.Die [X.] sei Nachunternehmerin gewesen, so [X.] jeder zustzlich geltendgemachte Anspruch nicht nur die Beklagte, sondern auch die Bauherrin habeberren mssen. Die Beklagte habe nur insoweit eine zustzliche Verg-tungsverpflichtrnehmen können, als sie ihrerseits einen Anspruch ge-gen die Bauherrin gehabt tte. Der Beklagten habe nicht nur Gelegenheit ge-geben werden mssen zu prfen, ob sie zur Zahlung einer zustzlichen Ver-tung verpflichtet sei, sondern auch, ob sie mit dem Einverstis der Bau-herrin rechnen könne. Das habe die [X.] gewuût. Fr die [X.] -zudem verschiedene Kostenalternativen bestanden, zum Beispiel sei denkbargewesen, [X.] die Beklagte selbst die Vorhaltttrnehmen wollen.Die [X.] habe die Ankigung nicht unverschuldet versmt. Die Ankn-digung sei aus zeitlichen Grmlich und nicht sinnlos gewesen.2. Das lt der rechtlichen Nachprfung nicht stand.a) Nach der Rechtsprechung des [X.] dient die nach § 2Nr. 6 Abs. 1 Satz 2 VOB/B erforderliche Ankigung des Auftragnehmers, [X.] im Vertrag nicht vorgesehene Leistung eine zustzliche Vertung zu be-anspruchen, dem Schutz des Auftraggebers. Er soll r drohende Kostener-rechtzeitig informiert werden, um danach disponieren zu k. [X.] fr eine zustzliche Leistung tritt nicht ein,soweit die Ankigung im konkreten Fall fr den Schutz des [X.] und daher ohne Funktion war oder wenn ihre Versmung aus-nahmsweise entschuldigt ist (Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], [X.]Z133, [X.]) Die Feststellungen des Berufungsgerichts reichen nicht fr die Beur-teilung, ob ein Anspruch der [X.] nach § 2 Nr. 6 VOB/B wegen unterlasse-ner Ankigung des Anspruchs ausgeschlossen ist.aa) Das Berufungsgericht geht zutreffend davon aus, der [X.] habehinreichend Zeit zur [X.], die Beklagte vor Ausfrung derzustzlichen Leistr den Inhalt der Weisung der [X.] unterrichten.bb) Das Berufungsgericht trifft die Feststellung, es sei denkbar gewesen,die Beklagttte bei rechtzeitiger Ankigung die Vorhaltung selbst r-nommen und damit Kosten gespart, ohne tragfige Grundlage. Sinn der [X.] -kigung ist es, dem Auftraggeber Gelegenheit zu geben, rechtzeitig kosten-trchtige Anordnungen zrdenken und billigere Alternativen zu wlen(Senat, Urteil vom 23. Mai 1996 - [X.], aaO). Dazu muûte die [X.] als Auftraggeberin vortragen, [X.] ihr tatschlich preiswertere Alternati-ven zur [X.] hatten; nur denkbare Mlichkeitnicht. Erst dann kann die [X.] als Auftragnehmerin darlegen und gegebe-nenfalls beweisen, [X.] eine rechtzeitige Ankigung die Lage der [X.] Auftraggeberin im Ergebnis nicht verbessert tte. Die hierzu notwendigenFeststellungen wird das Berufungsgericht nachzuholen haben. Sollte sich [X.] ergeben, [X.] der Beklagten eine preiswertere Alternative zur Verfstand, kann die [X.] nur eine Vertung in entsprechender [X.]) Die bisherigen Feststellungen des Berufungsgerichts lassen keineBeurteilung dahin zu, [X.] die [X.] an der Durchsetzung ihres Vertungs-anspruchs r der Beklagten schon deshalb gehindert ist, weil die [X.] ihrerseits aufgrund der nicht rechtzeitigen Ankigung des zustzlichenVertungsanspruchs ihre etwaigen [X.] aus § 2 Nr. 6 VOB/B gegen-r der Bauherrin nicht durchsetzen kann.Ullmann [X.] Wiebel Kuffer [X.]