Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 13.12.2001, Az. VII ZR 28/00

[X.] DES VOLKESURTEILVII ZR 28/00Verkündet am:13. Dezember 2001Fahrner,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:ja[X.]Z: nein[X.]G[X.] § 631Zur Abgrenzung einer zusätzlichen Leistung zu einem bestehenden Werkvertragvon einem selbständigen Auftrag.[X.], Urteil vom 13. Dezember 2001 - [X.] 2 -Der VII. Zivilsenat des [X.] hat auf die mündliche [X.] 13. Dezember 2001 durch [X.] Dr. Ullmann unddie Richter [X.], [X.], [X.] und Prof. Dr. [X.] Recht erkannt:Auf die Revision der [X.] und ihrer Streithelferin wird das Ur-teil 24. Zivilsenats des [X.] vom 13. Dezember 1999aufgehoben.Die Sache wird zur erneuten Verhandlung und Entscheidung,auch über die Kosten des Revisionsverfahrens, an das [X.] zurückverwiesen.Von Rechts [X.]:Die [X.] verlangt von den [X.]eklagten Restwerklohn.Am 24. Januar/2. Februar 1994 hatten die Parteien einen [X.]-[X.]auvertrag über die Errichtung des Rohbaus eines aus [X.]-, Erd- und zweiObergeschossen bestehenden Möbelverkaufss in [X.] geschlossen.Der Streit um den restlichen Werklohn sowie geltend gemachter [X.] ist Gegenstand des Revisionsverfahrens [X.]/00.- 3 -Wrend der Aus[X.]ung dieser Arbeiten verhandelten die Parteien [X.] ein Angebot mit Leistungsverzeichnis der [X.] zur Auf-stockung des [X.] mit einem Dachgeschoß. Die [X.] Rechtsanwalt der [X.]eklagten den Entwurf eines [X.] rden "mlich erteilten Abrechnungsauftrag". Die [X.]eklagten unterzeichnetenden Entwurf nicht, sondern ließen ihn von ihrem Rechtsanwalt mit Änderungen- auch zu einigen Regelungen der [X.]/[X.] - versehen und zurcksenden. [X.] akzeptierte nicht smtliche Änderungen. [X.] den von ihrrten und unterschriebenen Vertragsentwurf erneut an den Anwalt [X.], die diesen zweiten Entwurf ebenfalls nicht unterzeichneten. Gleich-wohl [X.]te die [X.] einvernehmlich die [X.] die Aufstockung des [X.]erforderlichen, in der Leistungsbeschreibung verzeichneten Arbeiten aus.Die [X.]eklagten verweigerten die Abnahme wegen behaupteter [X.]. Sie nahmen das Möbelhaus in [X.]etrieb.Das [X.] hat die auf Zahlung und Abnahme gerichtete Klage [X.]. Mit der [X.]erufung haben die [X.] und ihre Streithelferin das Kla-gebegehren weiterverfolgt. Das [X.]erufungsgericht hat [X.]eweis durch [X.] weiteren Gutachtens des in erster Instanz ttig gewordenen Sachver-stigen erhoben. Dieser kam in seinem Gutachten vom 11. Dezember 1998zu dem Ergebnis, daß im Dachgeschoß nur die [X.]randschutzbekleidung [X.] Montagefehler aufweise. Der [X.]randschutz entspreche den Anforderun-gen der [X.] 4102 und der [X.] Ein Komplettabriß [X.] sei aus technischer Sicht nicht gerechtfertigt. Die [X.] hat be-hauptet, auf das Fehlen des Feuerschutzes an den auskragenden [X.] Dachgeschosses hingewiesen zu [X.] -Die [X.]erufung ist ohne Erfolg geblieben. Mit der Revision verfolgen [X.] und die Streithelferin ihr [X.]egehren [X.] 5 [X.]:Die Revision hat Erfolg. Sie [X.]t zur Aufhebung des [X.] Zurckverweisung der Sache an das [X.]erufungsgericht.[X.] [X.]erufungsgericht verneint einen flligen Zahlungsanspruch. [X.] die Aufstockung des Dachgeschosses r die Errich-tung des Rohbaus [X.] das [X.]-, Erd- und die beiden Obergeschosse betref-fenden [X.] lediglich um eine zustzliche Leistung erzt.Der Auftrag [X.] diese zustzliche Leistung sei von den [X.]eklagten mlich er-teilt worden. Zur Unterzeichnung des schriftlichen [X.], der aufden [X.] vom 24. Januar/2. Februar aufgebaut habe, sei es nicht ge-kommen, weil die Parteien sich nicht [X.] tten einigen können, wie [X.] des Zusatzauftrags von der Abrechnung des ersten Auftrags ab-gegrenzt werden solle. Mit der Entgegennahme der Leistungen der [X.]tten die [X.]eklagten durch schlssiges Verhalten erklrt, [X.] auch dieser zu-stzliche Auftrag nach [X.] des schriftlichen Vertrages ausge[X.]t werdensolle. [X.] diesen zustzlichen Auftrlten die Regeln der [X.]/[X.].Obwohl der [X.]randschutz im [X.] nach dem Gutachten [X.] nur insoweit mangelhaft sei, als die [X.]randschutzbekleidungan den Stahlsttzen unzureichend montiert und an den auskragenden [X.] nicht vorhanden sei, lwesentliche Ml im Sinne von § 12 Nr. 3[X.]/[X.] vor. Die fehlerhafte, wenn auch nachbesserungsfige Montage der[X.]randschutzbekleidung an den Stahlsttzen könne nicht nur isoliert im [X.] gewrdigt werden. Es mûtmlich auch wesentliche Ml im- 6 -[X.]randschutz vom [X.] bis zum zweiten [X.] bercksichtigt werden.Es handele sich um ein einheitliches Werk, das die [X.] aufgrund nur ei-nes, durch den mlichen Zusatzauftrag erzten schriftlichen [X.]-[X.]auvertrag ausge[X.]t habe und das technisch eine Einheit bilde.I[X.] lt der revisionsrechtlichen Überprfung nicht stand. Das [X.] nimmt rechtsfehlerhaft einen einheitlichen Vertrltdeswegen die Werkleistung der [X.] [X.] nicht abnahmereif.1. [X.]ei der [X.] die Aufstockung des [X.] es sich nicht um eine Erzung des [X.]auvertrages vom 24. Januar/2. Februar 1994. Es liegen zwei rechtlich selbstige [X.]) Nicht zu beanstanden ist die Ansicht des [X.]erufungsgericht, zwi-schen den Parteien sei mlich ein Vertrr den Ausbau des [X.]mit einem [X.] im August 1994 zustande gekommen. Die Parteienwaren sich nach den Feststellungen des [X.]erufungsgerichts jedenfalls einigr die insoweit im Leistungsverzeichnis beschriebenen zu erbringenden Lei-stungen. Diese sind von der [X.] auch erbracht und von den [X.]eklagten alsVertragsleistung entgegengenommen worden. Zwischen den Parteien [X.], [X.] [X.] diese Leistungen die [X.]/[X.] gelten sollte.b) Es liegen zwei selbstige Vertrvor.Gegenstand des [X.]es sind die Rohbauleistr[X.]-, Erd- und zwei Obergeschosse des [X.]. [X.] 7 -stand des [X.] ist die Aufstockung des [X.] um ein [X.]. Es handelt sich dabei um eine Leistung, die in keinem Zusammen-hang mit dem Leistungsziel des [X.]es steht. Die Parteien [X.] nicht [X.] einigen k, wie die Abrechnung des zweiten Auftragsvon der Abrechnung des [X.]es abgegrenzt werden sollte. Mit einerZusammenfassung der beiden Vertrzu einem Vertrag wre das [X.] entfallen. Es ttr den Gesamtvertrag abgerechnetwerden mssen. [X.] konnte jedoch keine Einigkeit erzielt werden. Es er-weist sich deshalb als rechtsfehlerhaft, die [X.] des [X.] zur Voraussetzung der Vertungsforderung der [X.] ausdem [X.] zu machen.2. Da es sich um zwei getrennte Vertrlt, sind die [X.] gesondert zu beurteilen. Der Mangel der [X.] den [X.] [X.]-, Erd- und Obergeschosses [X.]t nicht dazu, [X.] allein deswegenauch die [X.] den Ausbau des Dachgeschosses fehlerhaft ist.Diese Werkleistung ist [X.] sich zu [X.]) Mangels gegenteiliger Feststellungen des [X.]erufungsgerichts ist zu-gunsten der Revision davon auszugehen, [X.] nur ein unwesentlicher Mangelvorliegt, der die [X.]eklagten nicht berechtigte, die Abnahme der Werkleistung [X.] (§ 12 Nr. 3 [X.]/[X.]). Die Leistung der [X.] war abnahmereif.Der Anspruch auf Werklohn war somit fllig.b) Die [X.] hat weiter unter [X.]eweisantritt vorgetragen, die Streit-helferin habe hinsichtlich des Erfordernisses des [X.]randschutzes an den aus-kragenden Stahltrrn [X.]edenken angezeigt. Ihr sei von den [X.]eklagten [X.] erteilt worden, den Feuerschutz wegzulassen. Auch davon ist [X.] gegenteiliger Feststellungen zugunsten der Revision auszugehen. In [X.] 8 -sem Fall kann die [X.] gemû §§ 13 Nr. 3, 4 Nr. 3 [X.]/[X.] von der Ge-wrleistung [X.]ei sein. Die [X.]eklagten waren auch insoweit nicht berechtigt, [X.] zu verweigern.[X.] hat das [X.]erufungsurteil keinen [X.]estand. Es ist aufzuheben. [X.] ist an das [X.]erufungsgericht zurckzuverweisen. Die weitere Verhand-lung gibt dem [X.]erufungsgericht die Mlichkeit, die erforderlichen Feststellun-gen nachzuholen.[X.]Kuffer Kniffka