Bundesgerichtshof, Entscheidung vom 28.02.2002, Az. VII ZR 376/00

[X.] DES VOLKESURTEIL[X.]/00Verkündet am:28. Februar 2002Heinzelmann,[X.] Geschäftsstellein dem [X.]:[X.]: nein[X.]/B § 1 Nr. 4, § 2 Nr. 6; BGB §§ 133 B, 157 [X.] die Bestimmung einer nach [X.]/A ausgeschriebenen Leistung sind neben [X.] der Leistungsbeschreibung die Umstände des Einzelfalles, unter [X.] Besonderheiten des Bauwerkes, maßgeblich.[X.], U[X.]eil vom 28. Februar 2002 - [X.]/00 - [X.]. Zivilsenat des [X.] hat auf die mliche [X.] 28. Februar 2002 durch [X.] Dr. [X.] unddie Richter Prof. Dr. Thode, [X.], [X.] und [X.] Recht erkannt:Auf die Rechtsmittel der Beklagten werden das U[X.]eil [X.] Zivilsenats des [X.] vom24. August 2000 aufgehoben und das U[X.]eil des [X.] vom 21. September [X.]:Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits habendie [X.] zu tragen.Von Rechts [X.]:[X.] verlangen von der Beklagten [X.] Kon-soltraggerste in Höhe von 250.945,75 DM als sogenannten Nachtrag. [X.] streiten [X.], ob die Traggerste vom ursprlichen Auftrag [X.] oder als erforderliche zustzliche Leistung zu ve[X.]en [X.] 3 -I[X.], eine [X.], erhielten im Januar 1994 von der [X.] den Zuschlag [X.] die Sanierung der [X.] zwischen demAS [X.] und dem [X.]. Die [X.]/B war vereinba[X.].Gegenstand des Bauve[X.]rages war u.a. die Herstellung neuer Brcken-kappen, der seitlichen Abschlsse des Randes der [X.]. Die Her-stellung des [X.] der Kappen erforde[X.] eine waagrechteSchalhaut an der Unterseite. Der rTeil der Kappe [X.] bis [X.] abgesttzt werden.Über die [X.] erforderlichen Konsoltraggerste erstellte die [X.] [X.] 1995 ein Nachtragsangebot r [X.] DM. In der [X.] ist [X.] die Kappen kein Konsoltragegerst und keineandere A[X.] der Absttzung ausgeschrieben, im Unterschied zu den unter denNr. 335, 357 und 368 im Leistungsverzeichnis genannten Bauwerken.Die [X.] meldeten die Mehrkostr dem Bauleiter [X.] vor Beginn der Arbeiten mlich an. Der Bauleiter wies das [X.] nach Mehrkosten zurck.[X.] hat nach einer Beweisaufnahme der Klage stattgege-ben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben. Mit ihrer Revision [X.] die Beklagte die Abweisung der [X.]:[X.] das Schuldverltnis ist das [X.] in der bis zum31. Dezember 2001 geltenden Fassung anwendbar (A[X.]. 229 § 5 Satz 1EGBGB).Die Revision der Beklagten hat Erfolg. Sie [X.] zur Abweisung der [X.].[X.] Das Berufungsgericht hat die Zurckweisung der Berufung der [X.] gegen das U[X.]eil des [X.] wie folgt [X.]:a) Die Konsoltraggerste seien zustzliche Leistungen im Sinne des § 1Nr. 4, § 2 Nr. 6 [X.]/B. [X.] die Auslegung der Leistungsbeschreibung sei auf-grund des Emp[X.]kreises die spezifisch technische Bedeutung der Fachbe-griffe maûgeblich.[X.] Darstellungen des Sachverstigen seiendie Traggerste zur Herstellung neuer [X.] nicht durch die Verwen-dung des Begriffes Schalung mitausgeschrieben worden. Nach dem Inhalt derdrei [X.], die hier in Betracht kmen, tten diese Gerste in den entsprechen-den Positionen des Leistungsverzeichnisses mitausgeschrieben werden ms-sen. Lediglich das Stellen der [X.] sei eine Nebenlei-stung, die nach den maûgeblichen [X.]-Vorschriften nicht gesonde[X.] verg-tungspflichtig sei.- 5 -Die Beklagte sei sich [X.] gewesen, [X.] die Traggerste, die erheb-liche Kosten verursachen wrden, zustzlictten ausgeschrieben werdenmssen. Sie habe mlich bei anderen Gewerken des gleichen [X.] Gerste ausgeschrieben.Der Umstand, [X.] sich der geschuldete Leistungserfolg durch die zu-stzliche Leistung nicht [X.] habe, sei unerheblich. Der im [X.] beschriebene Umfang der Leistungselemente sei [X.] den geschulde-ten Werkerfolg nicht ausreichend gewesen. Die Konsoltraggerste seien eineZusatzleistung, die [X.] die geschuldete Teilleistung, die Herstellung der [X.], notwendig gewesen sei.b) Die Auftragnehmerin sei aufgrund des [X.] des§1 Nr. 4 [X.]/B verpflichtet gewesen, das Konsoltraggerst zur [X.], die Ve[X.]ungspflicht der Auftraggeberin ergebe sich aus § 2 Nr. 6[X.]/B.2. Diese Erwlten einer revisionsrechtlichen Überprfungnicht stand:Die zur Absttzung der [X.] erforderlichen Konsoltraggerstesind keine zustzlichen Leistungen im Sinne des § 1 Nr. 4 i.V.m. § 2 Nr. 6[X.]/B, weil das Stellen der Konsoltraggerste von der [X.] ve[X.]raglichgeschuldet war.a) [X.] die Abgrenzung zwischen unmittelbar ve[X.]raglich geschuldetenund zustzlichen Leistungen kommt es auf den Inhalt der Leistungsbeschrei-bung an ([X.], U[X.]eil vom 23. Juni 1994 - [X.], [X.], 625 =[X.] 1994, 222) und nicht auf die Unterscheidung in den [X.]-Vorschriften zwi-schen Nebenleistungen und besonderen Leistungen.- 6 -b) Zur Klrung der [X.]age, welche Leistung durch die [X.] ist, ist die Vereinbarung der Pa[X.]eien nach den §§ 133, 157 [X.]. Beruht der Ve[X.]ragsabschluû auf einem Vergabeverfahren der[X.]/A, ist die Ausschreibung mit dem Inhalt der Auslegung zugrunde zu legen,wie ihn der Emp[X.]kreis verstehen [X.]. Grundlage der Auslegung ist derobjektive Emp[X.]horizont dieser potentiellen Bieter ([X.], U[X.]eil vom23. Juni 1994 - [X.], [X.], 625 = [X.] 1994, 222; U[X.]eil vom11. November 1993 - [X.], [X.]Z 124, 64 = [X.], 236= [X.] 1994, 115; U[X.]eil vom 22. April 1993 - [X.], [X.], 595= [X.] 1993, 219). Neben dem Wo[X.]laut der Ausschreibung sind die Umstdes Einzelfalles, unter anderem die konkreten Verltnisse des Bauwerks zubercksichtigen ([X.], U[X.]eil vom 11. November 1993 - [X.],[X.]Z 124, 64 = [X.], 236 = [X.] 1994, 115).c) Nach diesen [X.] ist der Ausschreibungstext dahingehendauszulegen, [X.] die als zustzliche Leistungen berechneten Gerste von [X.] erfaût und von den [X.] folglich ve[X.]raglich ge-schuldet waren. Das Berufungsgericht hat den maûgeblichen Umstand, [X.] des Bauwerkes, bei der Auslegung der Ausschreibung nichtbercksichtigt. Die vom Berufungsgericht aufgrund des Gutachtens des [X.] getroffene Feststellung, [X.] die Gerste durch die [X.] Begriffes "Schalung" allein nicht ausgeschrieben worden seien, rechtfe[X.]igtdas Auslegungsergebnis des Berufungsgerichts nicht.Aus der maûgeblichen Sicht der potentiellen Bieter [X.] die in [X.] bezeichnete Bauleistung auch die [X.] die Herstellung notwendi-ge Absttzung durch Gerste als eine der technischen Möglichkeiten, [X.] [X.] -Die Ausschreibung hatte nicht nur die Schalung von hergestellten [X.] zum Gegenstand. Sie bezog sich auf die Herstellung der Kappendurch beweh[X.]en Beton einschlieûlich Schalung [X.] [X.], die [X.] dem Talgrund liegen, so [X.] die Herstellung der [X.] ohneeine Absttzung von deren Unterseite nicht möglich war.[X.] Thode Haû Wiebel Bauner