Bundessozialgericht, Urteil vom 01.06.2017, Az. B 5 RS 5/17 R

1. Die Revision der Beklagten ist zulässig. Sie ist ins[X.]esondere formgerecht [X.]egründet.

Wendet sich die Revision - wie hier - gegen die Verletzung einer Vorschrift des materiellen Rechts, ist in der Begründung sorgfältig und nach Umfang und Zweck zweifelsfrei darzulegen, weshal[X.] die Norm in der angefochtenen Entscheidung - [X.]ezogen auf den festgestellten Sachverhalt - nicht oder nicht richtig angewandt worden ist. Dies setzt voraus, dass sich die Begründung mit dem vorinstanzlichen Urteil auseinandersetzt. "Auseinandersetzung" [X.]edeutet, auf den Gedankengang des [X.] einzugehen. Dazu muss der [X.] - zumindest kurz - rechtlich auf die Gründe der Vorinstanz eingehen; er muss mithin erkennen lassen, dass er sich mit der angefochtenen Entscheidung [X.]efasst hat und inwieweit er [X.]ei der Auslegung der angewandten Rechtsvorschriften anderer Auffassung ist (Senats[X.]eschlüsse vom [X.] - [X.] R[X.]/15 R - BeckR[X.]016, 66775 Rd[X.] 6; vom 5.5.2015 - [X.] R 18/14 R - BeckR[X.]015, 69242 Rd[X.] 6 und vom [X.] - [X.] RE 1/14 R - BeckR[X.]014, 65978 Rd[X.] 7).

Die Beklagte [X.]eschränkt sich in der Revisions[X.]egründung insoweit auf die Ausführung, dass sich das [X.] gestützt auf § 202 [X.]G iVm § 287 A[X.]s 2, § 287 A[X.]s 1 [X.] ZPO als [X.]erechtigt angesehen ha[X.]e, die Höhe der [X.] im Rahmen der konkreten Einzelfallwürdigung zu [X.]estimmen, wohingegen der erkennende Senat in seinen Urteilen vom 15.12.2016 ([X.] R[X.]/16 R [X.]is [X.] RS 9/16 R) klargestellt ha[X.]e, dass Berufungsgerichte zu einer solchen Schätzung nicht ermächtigt seien. Aus welchen Gründen eine Anwend[X.]arkeit des § 287 ZPO ausscheidet, gi[X.]t die Beklagte nicht an. Da allerdings auch das [X.] nicht weiter [X.]egründet, warum es ü[X.]er § 202 [X.]G in der vorliegenden Fallkonstellation von einer Anwend[X.]arkeit des § 287 ZPO ausgeht, erweist sich die Revisions[X.]egründung der Beklagten auch hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen als ausreichend.

2. Die Revision der Beklagten ist zudem [X.]egründet. Das [X.] hat der Berufung des [X.] gegen das klaga[X.]weisende Urteil des [X.] unter Verletzung von Bundesrecht (§ 162 [X.]G) im Wesentlichen stattgege[X.]en.

Der Kläger [X.]egehrt im Wege der Kom[X.]ination (§ 56 [X.]G) einer Anfechtungs- und mehrerer Verpflichtungsklagen (§ 54 A[X.]s 1 [X.] Var 1 und 3 [X.]G), den Feststellungs[X.]escheid vom 5.5.2008 und den Widerspruchs[X.]escheid vom 29.9.2008 (§ 95 [X.]G) in der Fassung des Feststellungs[X.]escheides vom [X.] aufzuhe[X.]en sowie die Beklagte zu verpflichten, die [X.]estandskräftigen (§ 77 [X.]G) Verwaltungsakte (§ 31 [X.] [X.]B X) ü[X.]er die Festsetzung der Ar[X.]eitsentgelte für die Beschäftigungsjahre 1975 [X.]is 1977, für die Beschäftigungsjahre 1980 [X.]is 1986 sowie für die Beschäftigungsjahre 1988 [X.]is 1989 im Feststellungs[X.]escheid vom 24.6.1999 zurückzunehmen und höhere Ar[X.]eitsentgelte unter Ein[X.]eziehung von [X.] festzusetzen.

a) Die angefochtenen Bescheide sind - soweit sie in der Sache zu [X.]eurteilen sind (vgl nachfolgend unter [X.]) - rechtmäßig und [X.]eschweren den Kläger nicht (§ 54 A[X.]s 2 [X.] [X.]G): Die Beklagte ist nicht verpflichtet, für die Beschäftigungsjahre 1975 [X.]is 1977 und für die Beschäftigungsjahre 1980 [X.]is 1986 ([X.] 1976 [X.]is 1978 und 1981 [X.]is 1987) zusätzlich geschätzte [X.] als weitere Ar[X.]eitsentgelte vorzumerken.

aa) Die insoweit erstre[X.]te Rücknahme richtet sich nach § 44 [X.]B X, der auch im Rahmen des [X.] anwend[X.]ar ist (§ 8 A[X.]s 3 [X.] [X.]; vgl auch Senatsurteil vom 15.6.2010 - [X.] RS 6/09 R - Juris Rd[X.] 13 und ausführlich B[X.]E 77, 253, 257 = [X.]-8570 § 13 [X.]). Danach ist ein (iS von § 45 A[X.]s 1 [X.]B X) nicht [X.]egünstigender Verwaltungsakt zurückzunehmen, soweit er (anfänglich) rechtswidrig ist. Der Verwaltungsakt ist immer mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen (A[X.]s 2 [X.] aaO), soweit er noch Rechtswirkungen hat, also noch nicht iS von § 39 A[X.]s 2 [X.]B X erledigt ist. Die Rücknahme hat (ge[X.]undene Entscheidung) für die Vergangenheit zu erfolgen, wenn wegen der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes "Sozialleistungen" zu Unrecht nicht er[X.]racht oder "Beiträge" zu Unrecht erho[X.]en worden sind (§ 44 A[X.]s 1 [X.] [X.]B X). Das Ge[X.]ot zur rückwirkenden Rücknahme gilt nicht in [X.]estimmten Fällen der Bösgläu[X.]igkeit (A[X.]s 1 [X.] aaO). Im Ü[X.]rigen "kann" (Ermessen) der anfänglich rechtswidrige Verwaltungsakt auch in sonstigen Fällen, also ü[X.]er die Fälle des A[X.]s 1 [X.] aaO hinaus, für die Vergangenheit zurückgenommen werden (A[X.]s 2 [X.] aaO).

Da sich § 44 A[X.]s 1 [X.]B X nur auf solche [X.]indenden Verwaltungsakte [X.]ezieht, die - anders als die feststellenden Verwaltungsakte im Bescheid vom 24.6.1999 - unmittel[X.]ar Ansprüche auf nachträglich er[X.]ring[X.]are "Sozialleistungen" (§ 11 [X.] [X.]B I) iS der §§ 3 ff und 18 ff [X.]B I [X.]etreffen (B[X.]E 69, 14, 16 = [X.]-1300 § 44 [X.] 3), kann sich der Rücknahmeanspruch des [X.] nur aus A[X.]s 2 aaO erge[X.]en. Nach dieser Vorschrift ist ein rechtswidriger nicht [X.]egünstigender Verwaltungsakt, auch nachdem er unanfecht[X.]ar (und damit zugleich [X.]indend) geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft zurückzunehmen ([X.]). Er kann auch für die Vergangenheit zurückgenommen werden ([X.]). Die Feststellungen ü[X.]er die Höhe der erzielten Ar[X.]eitsentgelte im Bescheid vom 24.6.1999, die jeweils einzelne feststellende Verwaltungsakte iS des § 31 [X.] [X.]B X sind und die in Bezug auf die geltend gemachten [X.] keinen rechtlich erhe[X.]lichen Vorteil [X.]egründet oder [X.]estätigt ha[X.]en (nicht [X.]egünstigender Verwaltungsakt iS von § 45 A[X.]s 1 [X.]B X), waren jedoch im Zeitpunkt ihres Erlasses (Bekanntga[X.]e iS von § 37 [X.]B X) rechtmäßig. Denn die geltend gemachten [X.] sind nicht als tatsächlich erzieltes Ar[X.]eitsentgelt festzustellen.

[X.][X.]) Als Anspruchsgrundlage für die [X.]egehrten rechtlichen Feststellungen kommt allein § 8 A[X.]s 2, A[X.]s 3 [X.] und A[X.]s 4 [X.] 1 [X.] in Betracht. Nach § 8 A[X.]s 3 [X.] [X.] hat die Beklagte als Versorgungsträgerin für das Zusatzversorgungssystem der [X.] (§ 8 A[X.]s 4 [X.] 1 [X.]) dem Berechtigten durch Bescheid den Inhalt der Mitteilung nach A[X.]s 2 aaO [X.]ekannt zu ge[X.]en. Diese Mitteilung hat ua "das tatsächlich erzielte Ar[X.]eitsentgelt oder Ar[X.]eitseinkommen" (= Ar[X.]eitsverdienste) zu enthalten.

cc) Maßsta[X.]snorm, nach der sich [X.]estimmt, welche Ar[X.]eitsverdienste den Zugehörigkeitszeiten zu einem (Zusatz-)Versorgungssystem der [X.] zuzuordnen sind, ist § 6 A[X.]s 1 [X.] [X.]. Danach ist den Pflicht[X.]eitragszeiten nach diesem Gesetz (vgl § 5 aaO) für jedes Kalenderjahr als Verdienst (§ 256a A[X.]s 2 [X.]B VI) das erzielte Ar[X.]eitsentgelt oder Ar[X.]eitseinkommen zugrunde zu legen. Der Begriff des Ar[X.]eitsentgelts iS des § 6 A[X.]s 1 [X.] [X.] [X.]estimmt sich nach § 14 [X.]B IV, wie der erkennende Senat (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 6 Rd[X.] 15) im Einklang mit dem 4. Senat des B[X.] ([X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 24 ff), der früher für das Recht der Rentenü[X.]erleitung zuständig gewesen ist, [X.]ereits entschieden hat. Da[X.]ei ist durch die Rechtsprechung des 4. Senats, der sich der erkennende Senat anschließt, gleichermaßen geklärt, dass die [X.] einmalige Einkünfte aus einer Beschäftigung iS des § 14 A[X.]s 1 [X.] [X.]B IV waren und diese [X.]undesrechtliche Qualifizierung nicht durch § 17 A[X.]s 1 [X.] 1 [X.]B IV iVm § 1 [X.] vom 18.12.1984 ([X.] 1642) ausgeschlossen ist (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 27, 33). Gleichzeitig folgt für die Feststellung von Bezug und Höhe dieser einmaligen Einkünfte aus der Formulierung "erzieltes Ar[X.]eitsentgelt" in § 6 A[X.]s 1 [X.] [X.] im Zusammenhang mit § 5 A[X.]s 1 [X.] [X.], dass es sich um Entgelt handeln muss, das dem Berechtigten während der Zugehörigkeitszeiten zum Versorgungssystem "aufgrund" seiner Beschäftigung "zugeflossen", ihm also in [X.]estimmter Höhe tatsächlich gezahlt worden ist (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 19).

dd) Für den Zufluss von Entgelt[X.]estandteilen wie der [X.] trägt der Zahlungsempfänger die [X.] [X.]zw o[X.]jektive Beweislast (B[X.] [X.]-8570 § 6 [X.] 4 Rd[X.] 42), dh das Risiko [X.]zw den Nachteil, dass sich diese Tatsache nicht [X.]eweisen und feststellen lässt (non liquet). Der Tat[X.]estand öffentlich-rechtlicher Normen ist regelmäßig nur dann erfüllt, wenn ein einschlägiger Sachverhalt nach Ausschöpfung grundsätzlich aller zur Verfügung stehenden Erkenntnisgrundlagen [X.]is zur Grenze der Zumut[X.]arkeit (Senats[X.]eschluss vom [X.] - [X.] R 208/09 B - Juris Rd[X.] 9; BVerwG Urteil vom 26.8.1983 - 8 C 76.80 - [X.] 310 § 86 A[X.]s 1 VwGO [X.] 147 S 9 und Beschluss vom 18.2.2015 - 1 [X.]/15 - Juris Rd[X.] 4; vgl auch [X.] Beschluss vom 27.10.1999 - 1 BvR 385/90 - [X.]E 101, 106 - Juris Rd[X.] 67) mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit (vgl zB B[X.] Urteil vom 27.6.2006 - [X.] U 20/04 R - B[X.]E 96, 291, 293 = [X.]-2700 § 9 [X.] 7) im Voll[X.]eweis, dh zur vollen Ü[X.]erzeugung des hierzu [X.]erufenen Anwenders iS einer su[X.]jektiven Gewissheit feststeht. Für das sozialgerichtliche Verfahren ergi[X.]t sich dies aus § 103 [X.] Hal[X.]s 1, § 128 A[X.]s 1 [X.] [X.]G. A[X.]weichungen (Gewissheit, hinreichende Wahrscheinlichkeit oder Glau[X.]haftmachung) von diesem Regel[X.]eweismaß [X.]edürfen einer gesetzlichen Grundlage (B[X.] [X.]-3900 § 15 [X.] 4 - Juris Rd[X.] 4; vgl auch B[X.] Urteil vom 14.12.2006 - [X.] R 29/06 R - B[X.]E 98, 48 = [X.]-5075 § 1 [X.] 3; BVerwG Beschluss vom 3.8.1988 - 9 [X.]57/88 - NVwZ-RR 1990, 165; [X.] in [X.], [X.]G, 4. Aufl 2012, § 128 Rd[X.] 13 ff; Höfling/Rixen in [X.]/[X.], VwGO, 4. Aufl 2014, § 108 Rd[X.] 87; [X.]/[X.], VwGO, 22. Aufl 2016, § 108 Rd[X.] 5; Kühl in [X.]/Fichte, [X.]G, 2. Aufl 2014, § 118 Rd[X.] 3 ff). Nur dann ist gewährleistet, dass normativ angeordnete Rechtsfolgen allein Fällen der gesetzlich vorgesehenen Art zugeordnet werden und im Streitfall effektiver Rechtsschutz (Art 19 A[X.]s 4 GG) gewährleistet ist. Die in § 6 A[X.]s 6 [X.] normierten Beweiserleichterungen verhelfen der Klage indessen nicht zum Erfolg.

ee) Zwar hat das [X.] auf dieser Grundlage für den Senat [X.]indend (§ 163 [X.]G) festgestellt, dass dem Versicherten in den jeweils ausgeurteilten Jahren tatsächlich [X.] zugeflossen sind, weil dies zwar nicht (im Voll[X.]eweis) nachgewiesen, a[X.]er glau[X.]haft gemacht, dh "ü[X.]erwiegend wahrscheinlich" sei (vgl dazu § 23 A[X.]s 1 [X.] [X.]B X; § 202 [X.] [X.]G iVm § 294 ZPO). Da[X.]ei geht das [X.] zu Recht davon aus, dass dieser - im Vergleich zum Regel[X.]eweismaß - a[X.]gesenkte Beweisgrad ausreicht, um im Einzelfall den tatsächlichen Zufluss von Ar[X.]eitsentgelt anzunehmen und festzustellen (so auch Bayerisches [X.] Urteil vom [X.]; [X.] Mecklen[X.]urg-Vorpommern Urteil vom 18.2.2015 - L 7 R 147/11 - Juris Rd[X.] 42 ff; [X.] Berlin-Branden[X.]urg Urteil vom 9.10.2014 - L 33 R 151/13 - Juris Rd[X.] 37; Thüringer [X.] Urteil vom 27.5.2014 - L 6 R 1280/12 - Juris Rd[X.] 19 ff; offengelassen [X.] Sachsen-Anhalt Urteil vom 12.2.2014 - L 1 R[X.]8/13 - Juris Rd[X.] 25 ff). Dies ergi[X.]t die Auslegung des § 6 A[X.]s 6 [X.]. Danach wird der glau[X.]haft gemachte Teil des Verdienstes zu fünf Sechsteln [X.]erücksichtigt, wenn ein Teil des Verdienstes nachgewiesen und der andere Teil glau[X.]haft gemacht wird. Die Formulierungen "der glau[X.]haft gemachte Teil des Verdienstes" und "der andere Teil" sind prinzipiell weit und ermöglichen es, die Glau[X.]haftmachung dieses Verdienstteils sowohl auf dessen Höhe als auch auf dessen Zufluss oder auf [X.]eides zu [X.]eziehen, während der Nachweis des ü[X.]rigen Verdienstteils schon logisch Zufluss und Höhe erfassen muss. Angesichts der klaren gesetzlichen Differenzierung des [X.] in einen glau[X.]haft gemachten und einen nachgewiesenen Teil liegt es indes fern, die Glau[X.]haftmachung auf die Höhe des Verdienstes [X.]ei nachgewiesenem Zufluss zu [X.]eschränken. Da[X.]ei ist zusätzlich zu [X.]erücksichtigen, dass die Norm mit dem Erfordernis, dass Zufluss und Höhe eines Verdienstteils im Voll[X.]eweis nachgewiesen sein müssen, [X.]ereits ausdrücklich das strenge Regel[X.]eweismaß anlegt und damit einen starken Anker schafft, was spiegel[X.]ildlich A[X.]striche [X.]eim [X.] für Höhe und Zufluss des anderen Verdienstteils legitimiert und ggf Rückschlüsse aufgrund zuvor oder anschließend erzielten Ar[X.]eitsentgelts erlau[X.]t (vgl dazu B[X.] Urteil vom 28.10.1996 - 8 [X.] 19/95 - [X.]-2600 § 123 [X.] 1 S 4; Spegel, [X.] [X.] 1996, 164 jeweils zu § 256c [X.]B VI). Zudem findet die einschneidende Rechtsfolge, die einen erhe[X.]lichen A[X.]schlag in Höhe eines Sechstels vorsieht, auch und gerade in Fällen ihre Rechtfertigung, in denen ne[X.]en der Höhe auch der Zufluss von Ar[X.]eitsentgelt oder Ar[X.]eitseinkommen nur glau[X.]haft gemacht werden kann und damit die Verdienstfeststellung in ihrer anteiligen Gänze auf Wahrscheinlichkeitsü[X.]erlegungen [X.]eruht.

ff) E[X.]enso für das Revisionsgericht ver[X.]indlich hat das Berufungsgericht a[X.]er auch (negativ) festgestellt, dass die Höhe der einschlägigen Zahlungen weder nachgewiesen noch glau[X.]haft gemacht ist. Insofern ist unerhe[X.]lich, dass das angegriffene Urteil möglicherweise nicht auf diesen Feststellungen [X.]eruht (vgl dazu B[X.] Urteil vom 10.11.1993 - 11 [X.] - B[X.]E 73, 195 = [X.]-4100 § 249e [X.] 3; [X.]/[X.], [X.]G, 2014, § 163 Rd[X.] 15). Soweit das [X.] die Höhe der [X.] jedoch auf 58,33 Prozent eines im jeweiligen [X.] erzielten monatlichen Bruttodurchschnitts[X.]etrages geschätzt hat, ist der Senat an diese weitergehenden Feststellungen (§ 163 [X.]G) nicht ge[X.]unden. Denn das Berufungsgericht geht insofern von rechtlich unzutreffenden Annahmen hinsichtlich des [X.]es aus, die der sachlichen Prüfung durch das B[X.] unterliegen. Das [X.] enthält jedenfalls für Fälle der vorliegend zur Entscheidung stehenden Art a[X.]schließende Regelungen zu Möglichkeiten und Folgen einer Beweiserleichterung hinsichtlich der Höhe des zugrunde zu legenden Verdienstes. Zusätzliche Beweiserleichterungen des materiellen (1) oder des sog formellen Rechts (2) greifen dane[X.]en nicht ein.

(1) § 6 A[X.]s 6 [X.] erlau[X.]t es dem Versicherten ausnahmsweise, die Höhe eines Verdienstteils glau[X.]haft zu machen, wenn der andere Teil des Verdienstes nachgewiesen ist und eröffnet insoweit zu seinen Gunsten im [X.]eschränkten Umfang eine [X.]reduzierung, allerdings auf Kosten eines A[X.]schlags in Höhe eines Sechstels des glau[X.]haft gemachten Teils des Verdienstes. Eine weitere Verminderung des [X.]sta[X.]es im Sinne einer Schätzungswahrscheinlichkeit sieht § 6 [X.] nicht vor. Hätte der Gesetzge[X.]er eine Schätz[X.]efugnis schaffen wollen, so hätte er dies gesetzlich anordnen und Regelungen sowohl zu ihrer Reichweite (Schätzung des [X.] oder nur eines Teils davon) als auch zum Umfang der Anrechnung des geschätzten Verdienstes treffen müssen, nachdem er schon für den strengeren [X.]sta[X.] der Glau[X.]haftmachung nur die Möglichkeit einer [X.]egrenzten Berücksichtigung (zu fünf Sechsteln) ermöglicht hat.

Auch aus § 6 A[X.]s 5 [X.] iVm § 256[X.] A[X.]s 1 und § 256c A[X.]s 1 und 3 [X.] [X.]B VI ergi[X.]t sich keine materiell-rechtliche Schätz[X.]efugnis. Rechtsfolge einer fehlenden Nachweismöglichkeit des Verdienstes ist hiernach stets die Ermittlung eines fiktiven Verdienstes nach Ta[X.]ellenwerten, nicht jedoch die erleichterte Verdienstfeststellung im Wege der Schätzung im Sinne einer Ü[X.]erzeugung von der [X.]loßen Wahrscheinlichkeit [X.]estimmter Zahlenwerte. Insofern kann offen[X.]lei[X.]en, o[X.] A[X.]s 5 ü[X.]erhaupt ne[X.]en A[X.]s 6 zur Anwendung kommen kann ([X.] S 33).

(2) Die prozessuale Schätz[X.]efugnis gemäß § 287 ZPO, die nach § 202 [X.] [X.]G im sozialgerichtlichen Verfahren lediglich su[X.]sidiär und "entsprechend" anzuwenden ist (vgl zB B[X.] Urteile vom 14.7.1988 - 11/7 [X.] - [X.]100 § 115 [X.] 2; vom [X.] - 10 [X.] 12/85 - B[X.]E 62, 5 = [X.] 1750 § 287 [X.] 1; vom 15.3.1979 - 9 RVs 16/78 - [X.]870 § 3 [X.] 5; vom 27.7.1978 - 2 RU 37/78 - Juris Rd[X.] 21), greift hier von vornherein nicht ein. Denn § 6 A[X.]s 6 [X.] regelt als vorrangige und [X.]ereichsspezifische Spezialnorm die vorliegende Fallkonstellation (ein Verdienstteil ist nachgewiesen, ein anderer glau[X.]haft gemacht) a[X.]schließend und lässt für die allgemeine Schätzungsvorschrift des § 287 ZPO keinen Raum. Indem § 6 A[X.]s 6 [X.] die Höhe des glau[X.]haften gemachten Verdienstteils sel[X.]st pauschal auf fünf Sechstel festlegt, [X.]estimmt er gleichzeitig die mögliche A[X.]weichung gegenü[X.]er dem Voll[X.]eweis wie die Rechtsfolge der Glau[X.]haftmachung sel[X.]st und a[X.]schließend. Eine einzelfall[X.]ezogene Schätzung scheidet damit aus. Andernfalls käme es zu unauflös[X.]aren Widersprüchen, wie der vorliegende Fall exemplarisch zeigt: Bei der Schätzmethode des [X.] handelt es sich um ein in sich geschlossenes Konstrukt, in das mit einer nachträglichen Kürzung des Schätzerge[X.]nisses derart intensiv eingegriffen würde, dass von einer Schätzung nicht mehr die Rede sein kann. Hätte der Gesetzge[X.]er eine Schätzung zulassen wollen, so hätte er das Schätzverfahren weiter ausgestalten und festlegen müssen, o[X.] und ggf wie mit dem A[X.]schlag im Rahmen der Schätzung umzugehen ist. Das Fehlen derartiger Bestimmungen [X.]elegt im Sinne eines [X.]eredten Schweigens zusätzlich den a[X.]schließenden Charakter der Ausnahmeregelung in § 6 A[X.]s 6 [X.] als geschlossenes Regelungskonzept.

A[X.]er sel[X.]st wenn man § 287 ZPO in Fällen der vorliegenden Art für anwend[X.]ar hält, scheidet eine Schätzung gemäß § 287 A[X.]s 1 ZPO schon mangels "Schadens" von vornherein aus. Schließlich sind auch die Tat[X.]estandsvoraussetzungen des § 287 A[X.]s 2 ZPO nicht erfüllt. Denn diese Norm greift - als Ausnahme von den Grundsätzen in § 286 ZPO und § 128 A[X.]s 1 [X.] [X.]G - nur ein, wenn eine "Forderung" dem Grunde nach mit an Gewissheit grenzender Wahrscheinlichkeit [X.]esteht, dh im Voll[X.]eweis [X.]elegt ist, und nur noch ihre "Höhe … streitig ist" (vgl B[X.] Urteil vom 28.5.2003 - B 3 P 6/02 R - [X.]-3300 § 15 [X.] 1 Rd[X.] 12; [X.] Urteile vom 17.12.2014 - [X.] - Juris Rd[X.] 45 und vom 25.10.1984 - [X.] - [X.] 1985, 494 Juris Rd[X.] 13; [X.], [X.] im Zivilprozess, 2015, § 63 Rd[X.] 85; Foerste in Musielak/[X.], ZPO, 13. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 11; [X.] in [X.], ZPO, 31. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 1; [X.] in [X.], ZPO, 22. Aufl 2013, § 287 Rd[X.] 11 und 29; Prütting in [X.] Kommentar zur ZPO, 5. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 20; [X.] in [X.]/[X.], ZPO, 37. Aufl 2016, § 287 Rd[X.] 7; [X.], ZPO, 6. Aufl 2015, § 287 Rd[X.] 11). Die Schätz[X.]efugnis und die damit ver[X.]undene [X.]reduzierung [X.]eschränkt sich somit auf die Höhe nachgewiesener Forderungen; nur wenn und soweit allein die [X.] streitig ist, darf der [X.] insofern Wahrscheinlichkeits[X.]etrachtungen anstellen. Andernfalls käme es zu doppelten Wahrscheinlichkeitsü[X.]erlegungen und zu dem Pro[X.]lem, dass hinsichtlich des "O[X.]" des Zuflusses (Glau[X.]haftmachung iS einer ü[X.]erwiegenden Wahrscheinlichkeit) und mit Blick auf die Höhe der Forderung (Schätzungswahrscheinlichkeit) unterschiedliche Erwägungen zu unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsgraden anzustellen wären. Damit würde a[X.]er das rechtswidrige Erge[X.]nis in Kauf genommen, dass [X.]eide Faktoren in ihrer Ü[X.]erlagerung [X.]zw Kom[X.]ination nicht mehr wahrscheinlich, sondern lediglich möglich wären. Eine derart weite Loslösung von der Wirklichkeit und die damit ver[X.]undene Aufweichung der Feststellungslast sieht § 287 A[X.]s 2 ZPO nicht vor; die [X.]loße Möglichkeit, dass dem Versicherten Ar[X.]eitsentgelt in geschätzter Höhe zugeflossen ist, genügt keinesfalls (vgl zB B[X.] Beschluss vom [X.] - B 9 V 23/01 B - [X.]-3900 § 15 [X.] 4). Schließlich erscheint es methodisch ausgeschlossen, die Schätz[X.]efugnis nach § 287 A[X.]s 1 [X.] ZPO erst nach mehrfacher entsprechender Anwendung dieser Vorschrift zu eröffnen: Ü[X.]er die Verweisung in § 202 [X.] [X.]G ist § 287 ZPO ü[X.]erhaupt nur "entsprechend anzuwenden" und innerhal[X.] dieser zivilprozessualen Norm ist die Schätz[X.]efugnis in § 287 A[X.]s 1 [X.] ZPO ü[X.]er A[X.]s 2 aaO ihrerseits e[X.]enfalls nur "entsprechend anzuwenden", und zwar vorliegend erst, nachdem dessen Regelungs[X.]ereich zuvor auf Fallkonstellationen mit ungeklärter Haftungsgrundlage erweitert worden ist, o[X.]gleich die insofern einschlägigen tatsächlichen Umstände gerade zur vollen Ü[X.]erzeugung des Gerichts feststehen müssen (§ 286 ZPO).

Fragestellungen zur Ermittlung und Feststellung des tatsächlich erzielten Ar[X.]eitsentgelts in Kalenderjahren mit Ar[X.]eitsausfalltagen, die der Entscheidung des 4. Senats in seinem Urteil vom [X.] ([X.] RA 6/99 R - [X.]-8570 § 8 [X.] 3) zugrunde liegen, waren vorliegend nicht zu [X.]eantworten. In diesem Fall e[X.]enso wie in dem Urteil vom [X.] ([X.] RS 4/06 R - [X.]-8570 § 6 [X.] 4) ging es dem Grunde nach um nachgewiesene Zahlungen.

(3) Da die Höhe der glau[X.]haft erzielten [X.] weder im Voll[X.]eweis noch im Wege der Glau[X.]haftmachung [X.]elegt ist und der Kläger insofern die Feststellungslast trägt, hat er keinen Anspruch darauf, dass die Beklagte unter Rücknahme der [X.]isherigen Regelung weitere Ar[X.]eitsentgelte unter Ein[X.]eziehung geschätzter [X.] festsetzt.

[X.]) Soweit der Kläger im Berufungsverfahren die Feststellung zusätzlicher Entgelte in Form von [X.] für die Beschäftigungsjahre 1988 und 1989 [X.]egehrte, war die Berufung mit der Maßga[X.]e zurückzuweisen, dass die Klage als unzulässig a[X.]gewiesen wird.

Hinsichtlich der Beschäftigungsjahre 1988 und 1989 sind die Feststellungen der Beklagten [X.]estandskräftig geworden (§ 77 [X.]G), weil der Kläger seine Klage auf Feststellung zusätzlicher Entgelte in Form von [X.] auf den Zeitraum vom 1.2.1974 [X.]is 31.12.1987 [X.]eschränkt hat. Dies folgt aus dem insoweit unmissverständlich vor dem [X.] gestellten Antrag des [X.] im Schriftsatz vom [X.]. Wie [X.]ereits ausgeführt war Gegenstand des [X.] die Ü[X.]erprüfung verschiedener [X.]estandskräftiger Verwaltungsakte im Feststellungs[X.]escheid vom 24.6.1999, nämlich ü[X.]er die Festsetzung der Ar[X.]eitsentgelte für die Beschäftigungsjahre 1975 [X.]is 1977, für die Beschäftigungsjahre 1980 [X.]is 1986 sowie für die Beschäftigungsjahre 1988 [X.]is 1989. Der Kläger konnte sein Klage[X.]egehren deshal[X.] auf die Ü[X.]erprüfung einzelner Verwaltungsakte [X.]eschränken. Da[X.]ei kann dahingestellt [X.]lei[X.]en, o[X.] der Kläger [X.]ereits mit Klageerhe[X.]ung mit Schriftsatz vom 28.10.2008 nur eine Teilanfechtung des Bescheides vom 5.5.2008 in der Gestalt des Widerspruchs[X.]escheides vom 29.9.2008 erklärt oder mit seinem erstmals mit Anträgen und einer Begründung versehenen Schrei[X.]en vom [X.] eine teilweise Klagerücknahme erklärt hat (zur Unterscheidung vgl B[X.] [X.]-1500 § 92 [X.] 2, Rd[X.] 15). Jedenfalls war die in der mündlichen Verhandlung vor dem [X.] am 3.4.2012 erho[X.]ene Klage auf Feststellung weiterer Ar[X.]eitsentgelte, erzielt in den Jahren 1989 und 1990 (Beschäftigungsjahre 1988 und 1989) verfristet nach § 87 A[X.]s 1 [X.] [X.]G.

Die Kostenentscheidung [X.]eruht auf § 193 A[X.]s 1 und 4 [X.]G.