Bundesverwaltungsgericht, Beschluss vom 30.06.2016, Az. 1 WB 17/15

[X.]er Rechtsstreit betrifft die Bewerbung des Antragstellers um einen höherwertigen [X.]ienstposten.

[X.]er ... geborene Antragsteller ist Berufssoldat; seine [X.]ienstzeit endet voraussichtlich mit Ablauf des 30. April .... Zuletzt wurde er am 3. August ... zum Hauptmann befördert und mit Wirkung vom 1. Juli ... in eine Planstelle der Besoldungsgruppe [X.] eingewiesen. Bis zum 30. Juni ... war der Antragsteller als Hörsaalleiter bei der ... in B. eingesetzt; seit dem 1. Juli 2015 wird er bei der ... Ausbildungszentrums, der ..., verwendet.

Nach seiner [X.]arstellung bewarb sich der Antragsteller mit [X.]reiben vom 31. Januar 2013 (unter anderem) um den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten, im Mai 2014 frei werdenden [X.]ienstposten des Inspektionschefs der ....

Am 27. März 2014 entschied der [X.] beim [X.] (im Folgenden: [X.]), diesen [X.]ienstposten - nunmehr unter der Bezeichnung "...offizier und Einheitsführer [X.]" - mit Hauptmann [X.]. zu besetzen. Nach den vorgelegten Auswahlunterlagen sowie dem Protokoll vom 28. März 2014 wurden im Auswahlverfahren drei Kandidaten im [X.]ienstgrad Hauptmann (Besoldungsgruppe [X.]) betrachtet; der Antragsteller befand sich nicht darunter. [X.]er ausgewählte Kandidat Hauptmann [X.]. hatte den [X.]ienstposten vom 1. Mai 2014 bis 30. Juni 2015 inne. Nachdem der [X.]ienstposten anschließend vom 1. Juli 2015 bis 31. März 2016 frei war, wurde er zum 1. April 2016 mit Hauptmann S. besetzt.

Mit [X.]reiben seines Bevollmächtigten vom 21. August 2014 wandte sich der Antragsteller an das [X.] und beanstandete, dass er auf seine Bewerbung vom 31. Januar 2013 keinen Bescheid erhalten habe, obwohl inzwischen der [X.]ienstposten des ...chefs mit Hauptmann [X.]. nachbesetzt worden sei. Er, der Antragsteller, habe einen Anspruch auf ein Beförderungsamt aus Art. 33 Abs. 2 GG, weil er über bessere dienstliche Beurteilungen als der ausgewählte Kandidat verfüge.

Mit [X.]riftsatz seines Bevollmächtigten vom 3. [X.]ezember 2014 erhob der Antragsteller gemäß § 75 VwGO Untätigkeitsklage zum [X.], mit der er die Verpflichtung der [X.] begehrte, seine Bewerbung vom 31. Januar 2013 um den [X.]ienstposten des ...chefs der ...schule zu bescheiden. Mit Beschluss vom 8. April 2015 ([X.].: ...) erklärte sich das [X.] für unzuständig und verwies den Rechtsstreit an den Senat.

Mit [X.]reiben seines Bevollmächtigten vom 24. Juni 2015 erhob der Antragsteller Untätigkeitsbeschwerde zum [X.], weil nach wie vor keine Bescheidung seiner Bewerbung vom 31. Januar 2013 erfolgt sei, und beantragte beim Senat hierfür die Aussetzung des Verfahrens gemäß § 94 VwGO. [X.]as [X.] hat im gerichtlichen Verfahren erklärt, auf die Untätigkeitsbeschwerde keine Entscheidung treffen zu wollen.

Zur Begründung seines Begehrens führt der Antragsteller insbesondere aus: Er habe seine Bewerbung vom 31. Januar 2013 bei der ...schule abgegeben. [X.]ies belege der Eingangsstempel vom 1. Februar 2013 mit den Paraphen seines damaligen [X.]isziplinarvorgesetzten Hauptmann M. sowie des ...[X.], der dies ausdrücklich schriftlich bestätigt habe. [X.]as Bewerbungsschreiben sei auch zu dem damals zuständigen [X.] beim [X.], [X.], gelangt. Letzterer habe ihn persönlich angerufen und (unter anderem) erklärt, dass er, der Antragsteller, wegen seines [X.] ... nicht mehr für die Besetzung von höherwertigen [X.]ienstposten in Betracht komme. Zu allem werde Beweis durch Zeugenvernehmung von [X.], Hauptmann (inzwischen a.[X.].) M. und Stabsfeldwebel R. angeboten. Von der Besetzung des [X.]ienstpostens mit Hauptmann [X.]. habe er, der Antragsteller, anlässlich eines [X.]ienstantrittsgesprächs erfahren, das Ende Juli 2014/Anfang August 2014 stattgefunden habe. [X.]as [X.]reiben vom 21. August 2014 sei deshalb als fristgerecht erhobene Beschwerde zu werten. Mit dem Antrag auf gerichtliche Entscheidung gehe es ihm nunmehr darum, für den nicht erlangten [X.]ienstposten des ...chefs der ... schadlos gestellt zu werden. Zum [X.] verweise er darauf, dass ihm konkret die Möglichkeit bleibe, [X.]adensersatz gegenüber der Antragsgegnerin geltend zu machen. Es gehe ihm aber auch um Genugtuung dafür, dass sich die Antragsgegnerin Versäumnisse zuzurechnen habe, welche ihm jetzt zum Nachteil gereichten.

[X.]er Antragsteller beantragt,

[X.]as [X.] beantragt,

Es werde bestritten, dass eine Bewerbung des Antragstellers vom 31. Januar 2013 beim [X.] eingegangen sei. Auch die für einen [X.] erforderlichen Stellungnahmen des nächsten und nächsthöheren [X.]isziplinarvorgesetzten seien dort nicht vorgelegt und vermutlich nie von den zuständigen Vorgesetzten angefertigt worden. Verwiesen werde ferner auf eine Stellungnahme des damals zuständigen [X.]s, wonach sich dieser an das vom Antragsteller bezeichnete Telefonat und die darin angeblich getroffenen Aussagen nicht erinnern könne. [X.]as vom Antragsteller auf Ende Juli/Anfang August 2014 datierte [X.] mit Hauptmann [X.]. müsse im Mai 2014 stattgefunden haben, weil letzterer Anfang Mai 2014 seinen [X.]ienst als neuer Chef der ... angetreten habe. Außerdem sei der Antragsteller mit [X.] 03/2014 vom 2. April 2014 zur "Regelung der ständigen Vertretung der [X.]isziplinarvorgesetzten der [X.]" mit der ständigen Vertretung des ...chefs der ... beauftragt worden. Ferner seien ausweislich des Protokolls zur [X.] die Vertreter der ... durch den Kommandeur der [X.] bereits an diesem Tage über den Nachfolger als Chef der ..., nämlich Hauptmann [X.]., informiert worden. Am 16. Mai 2014 habe ein Übergabeappell mit einem Antreten des [X.] und der Lehrgangsteilnehmer der [X.] stattgefunden, bei dem die Führung der ... an Hauptmann [X.]. übergeben worden sei. [X.]er Antragsteller sei ausweislich der Urlaubs- und [X.]ienstabwesenheitskartei im Zeitraum vom 1. Mai bis 21. August 2014 nicht abwesend und lediglich im Zeitraum vom 9. Mai bis 16. Mai 2014 "krank zu Hause" gewesen. [X.]amit müsse der Antragsteller bereits vor Ende Juli 2014 Kenntnis von der Nachbesetzung des [X.]ienstpostens mit Hauptmann [X.]. erlangt haben. Für seinen Sachantrag habe der Antragsteller kein [X.]. Er habe kein [X.], weil keine Versäumnisse seitens des [X.] vorlägen. [X.]er Absicht, einen [X.]adensersatzanspruch verfolgen zu wollen, fehle es an der hinreichenden Konkretisierung.

Wegen der Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. [X.]ie Personalgrundakte des Antragstellers, Hauptteile A bis [X.], hat dem Senat bei der Beratung vorgelegen.

Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unzulässig.

1. Hinsichtlich des ursprünglichen, bei sach- und interessengerechter Auslegung gegen die Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 gerichteten Antrags ist Erledigung eingetreten.

a) Die vom [X.] an den Senat verwiesene Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) war als Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 21 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1, § 17 Abs. 1 [X.] grundsätzlich zulässig.

Dabei kann dahingestellt bleiben, ob das [X.]reiben vom 31. Januar 2013, mit dem sich der Antragsteller nach seiner Darstellung um den nach Besoldungsgruppe [X.] bewerteten Dienstposten des ...chefs der ... der ...schule zum 1. Mai 2014 beworben hatte, dem [X.] (im Folgenden: [X.]) vorgelegen hat. Der zuständige [X.] 1 beim [X.] hat am 27. März 2014 eine Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens - unter der neuen Bezeichnung "...offizier und Einheitsführer [X.]" - getroffen. Mit der Auswahlentscheidung zugunsten von [X.] (und damit implizit gegen alle anderen in Betracht kommenden Kandidaten) liegt eine dienstliche Maßnahme im Sinne von § 17 Abs. 3 Satz 1 [X.] (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]) vor, die der nicht berücksichtigte Antragsteller unabhängig davon anfechten kann und muss, ob er sich zuvor um den Dienstposten beworben hatte. Auf die vom Antragsteller zum Beweis angebotene Zeugenvernehmung von [X.], Hauptmann [X.] und Stabsfeldwebel R. kommt es deshalb nicht an.

Vor diesem Hintergrund ist das [X.]reiben seines Bevollmächtigten an das [X.] vom 21. August 2014 als Beschwerde des Antragstellers gegen die Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 zu werten. Denn der Antragsteller beanstandet hierin nicht bloß formal, bisher keinen Bescheid über seine Bewerbung erhalten zu haben. Vielmehr wendet er sich ausdrücklich auch in der Sache gegen die Auswahl von [X.] und macht hinsichtlich des begehrten Dienstpostens seinen eigenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 [X.]. Art. 19 Abs. 4 GG geltend.

In der Konsequenz ist die zum [X.] erhobene Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) nach Verweisung an den Senat als (Untätigkeits-) Antrag auf gerichtliche Entscheidung gemäß § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]. § 16 Abs. 2 und § 17 Abs. 1 Satz 2 [X.] zu behandeln. Ungeachtet der missverständlichen Antragsformulierung in der Klageschrift vom 3. Dezember 2014 (Bescheidung der Bewerbung) geht es dem Antragsteller dabei auch im gerichtlichen Verfahren in der Sache um die Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 [X.]. Art. 19 Abs. 4 GG. Das ursprüngliche Rechtsschutzbegehren des Antragstellers ist deshalb dahingehend auszulegen, dass er die Aufhebung der Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 und die Verpflichtung des [X.] beantragt, über die Besetzung des Dienstpostens des ...chefs der ...schule (bzw. nunmehr des entsprechenden Dienstpostens beim ...) unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden.

Nach Anhängigkeit des gerichtlichen Antragsverfahrens musste das [X.] nicht mehr über die vom Antragsteller mit [X.]reiben seines Bevollmächtigten vom 24. Juni 2015 zusätzlich erhobene Untätigkeitsbeschwerde entscheiden. Es bedurfte deshalb auch keiner diesbezüglichen Aussetzung des Verfahrens (§ 23a Abs. 2 [X.] [X.]. § 94 VwGO).

b) Allerdings ist hinsichtlich des ursprünglichen [X.] des Antragstellers Erledigung eingetreten, nachdem die Verwendung von [X.] auf dem Dienstposten des ...chefs der ...schule zum 30. Juni 2015 endete. Die strittige Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 hat seitdem keine für den Antragsteller nachteiligen Rechtswirkungen mehr, ihre Aufhebung würde seine Rechtsposition nicht verbessern. Die folgende Nachbesetzung des Dienstpostens mit Hauptmann S. ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.

2. Der Hauptantrag, festzustellen, dass die Antragsgegnerin verpflichtet gewesen ist, den Antragsteller im Auswahlverfahren um den Dienstposten des ...chefs der ...schule in B. zum Zeitpunkt 1. Mai 2014 unter leistungsgerechter Einbeziehung mit zu berücksichtigen, ist unzulässig.

a) Hat sich eine truppendienstliche Maßnahme, die - wie hier - keinen Befehl im Sinne von § 2 Nr. 2 [X.] darstellt, oder die Ablehnung einer solchen Maßnahme vor der gerichtlichen Entscheidung erledigt, so entscheidet das Wehrdienstgericht gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] (hier [X.]. § 21 Abs. 2 Satz 1 [X.]), ob die Maßnahme rechtswidrig gewesen ist, wenn der Antragsteller ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. Die Bestimmung des § 19 Abs. 1 Satz 3 [X.] übernimmt die für § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO in Literatur und Rechtsprechung allgemein anerkannte Interpretation, dass auch bei Erledigung eines Verpflichtungsbegehrens ein Fortsetzungsfeststellungsantrag grundsätzlich statthaft ist (vgl. [X.], Beschluss vom 24. November 2009 - 1 [X.] 86.08 - beck-online Rn. 20 f. m.w.N.). Das erforderliche Feststellungsinteresse kann sich nach der Rechtsprechung des Senats aus einem Rehabilitierungsinteresse, aus einer Wiederholungsgefahr oder aus der Absicht ergeben, einen [X.]adensersatzanspruch geltend zu machen, sofern dieser nicht von vornherein als aussichtslos erscheint; ein berechtigtes Feststellungsinteresse kommt auch in Betracht, wenn die erledigte Maßnahme eine fortdauernde faktische Grundrechtsbeeinträchtigung nach sich zieht (stRspr, vgl. z.B. [X.], Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 [X.] 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 26 m.w.N.).

Es kann dahingestellt bleiben, ob sich die vom Antragsteller begehrte Feststellung auf die Verpflichtung zur leistungsgerechten Berücksichtigung im Auswahlverfahren beschränken kann oder auf die Rechtswidrigkeit der getroffenen Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 gerichtet werden muss. Der Antrag ist jedenfalls unzulässig, weil der Antragsteller das erforderliche Feststellungsinteresse nicht hinreichend substantiiert dargelegt hat.

Soweit der Antragsteller erstmals in dem [X.]riftsatz vom 27. Mai 2016 in einem einzigen Satz darauf verweist, dass ihm "konkret die Möglichkeit der [X.]adenersatzanspruchsgeltendmachung gegenüber der Antragsgegnerin" bleibe, ist mit dieser allgemeinen Formulierung keine ernsthafte Absicht dargelegt, nachdem der Antragsteller in den nunmehr über zwei Jahren seit der strittigen Auswahlentscheidung keine entsprechende [X.]adensersatzforderung bei einer zuständigen Stelle angebracht hat. Auch ein Rehabilitierungsinteresse ist nicht gegeben. Hierfür ist erforderlich, dass die angefochtene Maßnahme über ihre - erledigte - Wirkung hinaus einen zusätzlichen diskriminierenden oder ehrenrührigen Inhalt gehabt hat, der dem Ansehen des Betroffenen abträglich ist. Das ist bei der hier gegenständlichen Auswahlentscheidung vom 27. März 2014 nicht erkennbar. Nicht ausreichend ist der Wunsch des Antragstellers, Genugtuung dafür zu erlangen, dass sich - aus seiner Sicht - die Antragsgegnerin Versäumnisse zuzurechnen habe, zumal die Art und Weise der Verfahrensbehandlung für sich genommen keinen statthaften [X.] darstellt (stRspr, vgl. zuletzt Beschluss vom 13. Juli 2015 - 1 [X.] 12.15 - juris Rn. 20 m.w.N.).

b) Unabhängig davon wäre der Antrag aber auch unbegründet, weil der Antragsteller nicht fristgerecht Beschwerde eingelegt hat.

Gemäß § 6 Abs. 1 [X.] darf die Beschwerde frühestens nach Ablauf einer Nacht und muss innerhalb eines Monats eingelegt werden, nachdem der Beschwerdeführer von dem [X.] Kenntnis erhalten hat. Kenntnis von dem [X.], nämlich der Auswahlentscheidung zugunsten von [X.], hat der Antragsteller spätestens im Mai 2014 mit dem Dienstantritt von [X.] als neuem Chef der ... erlangt. Der Antragsteller selbst war bis zum 30. Juni 2015 als Hörsaalleiter bei der ... eingesetzt. Mit [X.] 03/2014 vom 2. April 2014 wurde er außerdem durch den Kommandeur der [X.] mit der ständigen Vertretung des ...chefs der ... unter gleichzeitiger Übertragung der Disziplinarbefugnis der ersten Stufe beauftragt. Ausweislich der Urlaubs- und Dienstabwesenheitskartei war der Antragsteller im Zeitraum vom 1. Mai bis 21. August 2014 nicht abwesend und lediglich vom 9. Mai bis 16. Mai 2014 "krank zu Hause". Nach diesen tatsächlichen Umständen, die vom [X.] mit den entsprechenden Unterlagen belegt und vom Antragsteller als solche nicht bestritten sind, steht fest, dass der Antragsteller spätestens im Mai 2014 positive und gesicherte Kenntnis von der Auswahl von [X.] für den Dienstposten des ...chefs der ... hatte. Vor diesem eindeutigen Hintergrund ist unerheblich, dass der Antragsteller bei der [X.], bei der über die Nachfolge informiert wurde, ausweislich des Protokolls nicht anwesend war und er möglicherweise krankheitsbedingt auch nicht an dem Übergabeappell am ... 2014 teilgenommen hat.

Innerhalb der somit im Juni 2014 endenden Monatsfrist hat der Antragsteller keine Beschwerde eingelegt. Das als Beschwerde gewertete [X.]reiben an das [X.] vom 21. August 2014 ist deutlich verspätet, sodass es nicht darauf ankommt, dass das [X.]reiben darüber hinaus an eine für die Beschwerdeeinlegung unzuständige Stelle gerichtet war (§ 5 Abs. 1 [X.]).

Der Fristablauf wurde auch nicht durch Umstände gehemmt, die im Sinne von § 7 [X.] als unabwendbarer Zufall zu werten sind. Ein unabwendbarer Zufall ist insbesondere nicht darin zu sehen, dass der Antragsteller möglicherweise erst in einem späteren Gespräch mit [X.] Informationen über dessen dienstliche Beurteilungen erlangt hat. Ein Soldat, der sich die Möglichkeit der Überprüfung einer Auswahlentscheidung in einem Rechtsbehelfsverfahren offenhalten möchte, ist auch in einem solchen Fall gehalten, zunächst ohne Kenntnis der näheren Umstände fristwahrend Beschwerde einzulegen. Darin liegt, auch unter Beachtung von Art. 33 Abs. 2 GG, keine unzumutbare Erschwerung des Rechtsschutzes, weil die Beschwerde auch ohne Begründung wirksam eingelegt werden kann und mit ihr - im Fall des späteren Misserfolgs oder der Rücknahme - keine Kostenrisiken verbunden sind (stRspr, vgl. Beschluss vom 27. November 2014 - 1 [X.] 61.13 - [X.] § 17 [X.] Nr. 91 Rn. 35 m.w.N.).

3. Der Hilfsantrag, den Antragsteller so zu stellen, wie er unter Aufhebung der Entscheidung des [X.] bei leistungsgerechter Einbeziehung in das Auswahlverfahren um den Dienstposten des ...chefs der ... an der ...schule in B. zum Zeitpunkt 1. Mai 2014 stünde, wenn die Besetzung dieses Dienstpostens anstelle mit [X.] unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts mit dem Antragsteller hätte erfolgen müssen, ist ebenfalls unzulässig.

Der Antrag auf [X.]adlosstellung war nicht Gegenstand des vorgerichtlichen Beschwerdeverfahrens, sondern wurde vom Antragsteller erstmals im gerichtlichen Antragsverfahren zum Gegenstand seines [X.] gemacht. Eine solche Klageerweiterung bzw. Klageänderung ist im Wehrbeschwerdeverfahren unzulässig (vgl. z.B. Beschlüsse vom 27. Mai 2014 - 1 [X.] 59.13 - [X.] § 23a [X.] Nr. 2 Rn. 30 ff. und vom 28. April 2015 - 1 [X.] 42.14 - juris Rn. 27).